國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬172

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬172一、1.

【案情簡介】王成忠案

2018年2月9日，吉林省遼源市西安區(qū)法院以被告（江南博哥）人王成忠(前吉林省遼源市中級人民法院法官)犯民事枉法裁判罪，判處有期徒刑三年。隨后王成忠提出上訴。2018年11月8日，吉林省遼源市中級人民法院公開開庭審理王成忠涉嫌民事枉法裁判抗訴、上訴案，王成忠及辯護人當庭以王成忠系遼源市中級人民法院法官為由，提出遼源中院合議庭法官應(yīng)回避，法庭遂宣布休庭。該案因“回避”問題引爆自媒體及網(wǎng)絡(luò)。2018年11月12日遼源市中級人民法院書面報請吉林省高級人民法院，請求將王成忠涉嫌民事枉法裁判案指定其他法院審理。2018年11月22日，吉林省高級人民法院作出決定，將王成忠涉嫌民事枉法裁判案指定通化市中級人民法院依照刑事第二審程序?qū)徟小?/p>

【問題】本案中，王成忠原系遼源市中級人民法院法官，由其昔日的同事審理該案，不論最終結(jié)果如何，都有違程序公正的現(xiàn)代司法理念。請從刑事訴訟管轄制度角度談?wù)勀銓π淌滤痉ǔ绦虻墓缘睦斫?。正確答案：公正應(yīng)當以看得見的方式實現(xiàn)。司法公正是人民法院審判工作的核心價值追求，它包括程序公正和實體公正兩個方面。刑事司法中的程序公正是維護當事人合法權(quán)益的“底線正義”，也是實現(xiàn)實體公正的前提和保障，應(yīng)該被嚴格遵守。為保證案件的刑事司法程序的公正性，“任何人不得做自己案件的法官”。

管轄制度是我國刑事訴訟的重要制度，及時確定管轄權(quán)對于刑事案件的及時、正確處理，避免刑事訴訟專門機關(guān)之間相互推諉，保證刑事訴訟程序公正，避免專門機關(guān)和訴訟參與人借管轄問題對案件的公正處理產(chǎn)生不正當?shù)挠绊懢哂兄匾膬r值。為此，我國《刑事訴訟法》和相關(guān)規(guī)范性文件對刑事訴訟的管轄問題作出了明確的規(guī)定，同時賦予了當事人及其辯護人、訴訟代理人管轄異議權(quán)。刑事案件的管轄問題分為職能管轄、偵查管轄、公訴管轄和審判管轄。職能管轄主要解決公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院等受理刑事案件的職權(quán)分工。偵查管轄主要解決不同偵查主體受理刑事案件的職權(quán)及同級公安機關(guān)、上下級公安機關(guān)在受理刑事案件上的分工。我國《刑事訴訟法》規(guī)定的偵查機關(guān)有：公安機關(guān)、檢察院、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、海警局和軍隊內(nèi)部的保衛(wèi)部門等。公訴管轄主要解決同級及上下級公訴機關(guān)審查起訴和提起公訴上的職權(quán)分工問題。審判管轄主要解決同級人民法院及上下級人民法院在受理第一審刑事案件上的職權(quán)分工問題。

《刑事訴訟法》是以審判管轄決定偵查管轄，故《刑事訴訟法》對偵查管轄并沒有作出規(guī)定。但例外情形是，對于辯護人涉嫌犯罪的偵查問題，《刑事訴訟法》第44條第2款規(guī)定，辯護人涉嫌犯罪的，應(yīng)當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理?！读课?guī)定》第9條對此進一步作出了規(guī)定。該條規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院發(fā)現(xiàn)辯護人涉嫌犯罪，或者接受報案、控告、舉報、有關(guān)機關(guān)的移送，依照偵查管轄分工進行審查后認為符合立案條件的，應(yīng)當按照規(guī)定報請辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)的上一級偵查機關(guān)指定其他偵查機關(guān)立案偵查，或者由上一級偵查機關(guān)立案偵查。不得指定為辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)的下級偵查機關(guān)立案偵查。2012年《刑事訴訟法修正案》之所以增加對辯護人涉嫌犯罪的偵查管轄的規(guī)定，是為了確保刑事訴訟程序的公正和犯罪嫌疑人辯護權(quán)的保障問題，偵查管轄問題直接涉及刑事訴訟程序公正。根據(jù)程序法定原則，偵查機關(guān)應(yīng)該嚴格按照法律及相關(guān)規(guī)定確定偵查管轄權(quán)問題，不得隨意擴大指定管轄。[考點]刑訴辦案流程

[解析]本章是論述題的“開發(fā)區(qū)”，答好論述題首先，應(yīng)儲備理論素材，平時學習多關(guān)照實務(wù)案例中專家、學者的坪淪，并嘗試著默寫和背誦。

其次，理論和實務(wù)結(jié)合，把案例事實分析和法律應(yīng)用密切結(jié)合，即分析理論和解決實際問題、提出理論建議以及分析建議的可行性相結(jié)合。

笫三點，密切關(guān)注刑事司法改革的最新成果。譬如，從2010年開始，最高人民法院陸續(xù)頒行的“量刑規(guī)范化指導(dǎo)意見”、《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》)，尤其注意2018年《刑事訴訟法》修改內(nèi)容、2019年《高檢規(guī)則》、《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》新增修改內(nèi)容，還有“疑罪從無”“值班律師”“缺席審判”“速裁程序”制度內(nèi)容等。這些都是學習和掌握《刑事訴訟法》必須知悉的新動態(tài)。

最后，答題技巧最好是三段論模式：“提出問題、分析問題、解決問題”。

二、【案情簡介】2016年8月1日，某市公安局接到某公司報案稱該公司新購置的總價值9萬元人民幣的8臺筆記本電腦被盜。公安機關(guān)經(jīng)過立案偵查，認為該公司已離職員工何某有重大嫌疑。何某于8月3日上午10時被某市公安局拘傳到案，其于訊問中交代，由于公司拒付他應(yīng)得的一筆獎金約9萬元，氣憤之中遂伙同高中同學范某盜竊原公司電腦。被盜電腦交給了其妻子張某，并告知電腦系其朋友臨時寄放。某市公安局于8月4日決定對何某以涉嫌盜竊罪予以拘留。

偵查人員對何某之妻張某進行詢問，張某堅信電腦系何某友人臨時寄存，拒不說出電腦存放地點。于是偵查人員稱，若不交出電腦，就不讓何某吃飯喝水，而且還說半年前該公司失火案也是何某所為，至少要判無期徒刑。張某遂說出了電腦存放在新購置未裝修的一處單元房中。

偵查人員根據(jù)張某提供的線索，拿了鑰匙后，未向單位匯報，在沒有任何人在場的情況下徑行開門對該單元房進行了搜查，發(fā)現(xiàn)了8臺電腦，當即予以扣押，同時還發(fā)現(xiàn)一件十分珍貴的文物，偵查人員認為來源可疑，遂一并扣押。

何某所供述的同伙范某系辦案民警李某遠方表親，但常來常往，關(guān)系較密切。為了讓范某逃避法律制裁，李某一方面請另一辦案民警劉某高抬貴手、網(wǎng)開一面，另一方面通風報信，讓范某將作案時所穿衣物盡數(shù)焚毀，并告訴他接受訊問時堅稱毫不知情，完全是何某陷害。范某擔心被追究刑事責任，驚慌中外逃。

9月2日，某市公安局向市檢察院提請批準逮捕何某。檢察院審查認為何某與原單位存在經(jīng)濟糾紛，何某的行為不宜以犯罪論處，同年9月12日作出不批準逮捕決定。公安局認為檢察院的不批捕決定錯誤，于是向市檢察院提出了復(fù)議申請。其間，何某繼續(xù)在押，張某為其丈夫何某委托的辯護律師多次要求公安局釋放何某，但后者以正在復(fù)議為由拒絕釋放。該案經(jīng)檢察院復(fù)議后做出批準逮捕的決定。公安機關(guān)偵查終結(jié)后將該案移送某市人民檢察院審查起訴。某市人民檢察院經(jīng)審查，認為該案屬于下級人民法院管轄。

【問題】1.

本案中公安機關(guān)的偵查行為有哪些錯誤?如何某對自己所犯罪行供認不諱，愿意接受相應(yīng)處罰，這種情形在程序上應(yīng)當如何處理?正確答案：第一：本案中公安機關(guān)的偵查行為存在以下錯誤。

(1)辦案民警在詢問何某妻子張某時稱，若不交出電腦，就不讓何某吃飯喝水，而且還說半年前該公司失火案也是何某所為，至少要判無期徒刑。張某遂說出了電腦存放在新購置未裝修的一處單元房中。這一取證行為屬于采用威脅方法收集證人證言，是法律所禁止的。

(2)辦案民警沒有依法辦理搜查證就徑行對何某和張某的房屋進行搜查，這一行為屬于非法搜查他人住宅；搜查過程沒有見證人在場也是違反刑事訴訟法規(guī)定的。

(3)搜查過程中，辦案民警認為桌上的一件文物來源可疑而予以扣押的行為是錯誤的。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，與案件無關(guān)的物品、文件，不得扣押。本案中文物與案件無關(guān)，不能扣押。

第二：如何某對自己所犯罪行供認不諱，愿意接受相應(yīng)處罰，這種情形在程序上應(yīng)當如何處理?這種情形下，依據(jù)新修訂《刑訴法》第120條：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權(quán)利，如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定?！缎淘V法》第162條：犯罪嫌疑人自愿認罪的，應(yīng)當記錄在案，隨案移送并在起訴意見書中寫明有關(guān)情況。《刑訴法》第182條：犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高人民檢察院核準，公安機關(guān)可以撤銷案件。[考點]強制措施

[解析]刑事訴訟中的強制措施是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟活動的順利進行，而依法采用的限制或者剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的各種強制性方法。我國刑事訴訟中的強制措施由拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕構(gòu)成，這是一個由輕到重、層次分明、結(jié)構(gòu)合理、互相銜接的體系，形成了一個有機聯(lián)系的整體，能適應(yīng)刑事訴訟中的各種不同情況。強制措施的性質(zhì)是預(yù)防性措施，而不是懲戒性措施，即適用強制措施的目的是保證刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查和審判，進行毀滅、偽造證據(jù)或者繼續(xù)犯罪等妨害刑事訴訟的行為。強制措施是一種臨時性措施。隨著刑事訴訟的進程，強制措施應(yīng)根據(jù)案件的進展情況而予以變更或解除。適用強制措施的目的在于保障刑事訴訟的順利進行，但在客觀上會不同程度地限制甚至剝奪被適用對象的人身自由，如果適用不當，勢必造成對公民合法權(quán)益的侵犯，因此，在適用強制措施時，必須堅持懲治犯罪與保障人權(quán)、嚴肅與謹慎相結(jié)合的方針。

對于強制措施的適用必須要堅持一定的原則，如強制措施法定原則：強制措施的類型和適用條件以及適用程序必須由法律事先作出明確的規(guī)定，公安司法機關(guān)不得采用法律未明文規(guī)定的強制措施類型；公安司法機關(guān)適用強制措施時，必須嚴格遵守法律規(guī)定的程序來進行。對強制措施的適用，還必須嚴格遵守比例原則：其一，強制措施的適用只能為了保障刑事訴訟的順利進行，而不得為其他目的適用強制措施，如“以捕代偵”現(xiàn)象應(yīng)該予以禁止。其二，只有在不采用強制措施即無法防止妨害刑事訴訟的行為發(fā)生時，才可以適用強制措施；并且在各種強制措施類型中，應(yīng)當盡可能選擇對公民權(quán)利侵害最小的措施，尤其是逮捕，由于涉及對公民基本人身自由較長時間的剝奪，因此，其適用應(yīng)當更為慎重，對逮捕條件進行嚴格把握。其三，選擇適用的強制措施的嚴厲程度應(yīng)當與犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的嚴重程度及其實施妨害刑事訴訟的行為的可能性大小基本相適應(yīng)。例如，檢察機關(guān)在審查決定是否批準逮捕的過程中，在對逮捕的條件進行把握時，應(yīng)該重視“有無逮捕必要”，對沒有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)該作出不予批準逮捕的決定。

此外，對于強制措施的適用而言，還應(yīng)堅持變更性原則，即隨著訴進展和案情的變化要及時進行變更或解除，即使對于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，隨著刑事訴訟的推進，一旦發(fā)現(xiàn)已經(jīng)不具有社會危險性，即適用強制措施的必要性減弱或者消除的，應(yīng)該及時對強制措施予以變更或消除。此外，在對逮捕進行理解時，需要明確的是逮捕和羈押的關(guān)系。在西方國家，一方面，逮捕與羈押相互分離，羈押并非逮捕的必然后果。被逮捕者應(yīng)當被迅速地帶至司法官員面前，由司法官員來裁決是否需要對其予以一段時間的持續(xù)羈押，經(jīng)司法官員裁決后，被逮捕者可能被繼續(xù)羈押，也可能被釋放。另一方面，逮捕與羈押又緊密聯(lián)系，逮捕與羈押的分離僅僅意味著逮捕的行為不必然導(dǎo)致持續(xù)羈押的狀態(tài)，而并不意味著逮捕與羈押是兩種相互獨立的強制措施?？梢哉f，逮捕是羈押必要而不充分的條件，羈押是逮捕可能而非必然的后果。在我國，羈押并不是法定的強制措施，而是拘留和逮捕之后的自然狀態(tài)和必然結(jié)果，逮捕也并不是羈押的前置程序，對于羈押并沒有獨立的審查程序，偵查機關(guān)提請審查批準逮捕之后，檢察機關(guān)就對逮捕的條件進行審查，一旦批準逮捕，偵查機關(guān)就可以將犯罪嫌疑人、被告人羈押相當長的時間，而不需要再提請檢察機關(guān)審查是否符合羈押的理由。因此，在我國，逮捕和羈押是合一的，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后往往就自然處于羈押的狀態(tài)，逮捕并不是羈押的前置程序。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段的羈押期限最長可以達到7個月，因此，需要對逮捕的條件進行嚴格把握，防止侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。

2.

本案在逮捕的適用程序上有無錯誤?如何某對自己所犯罪行供認不諱，愿意接受相應(yīng)處罰，可否不逮捕?正確答案：本案在逮捕程序的適用上存在兩處錯誤。一是人民檢察院在收到公安機關(guān)提請批準逮捕書的第9日才作出不批準逮捕的決定，違反了法定的7日內(nèi)做出決定的期間要求；二是公安機關(guān)接到人民檢察院的《不批準逮捕決定書》后，繼續(xù)關(guān)押何某的做法錯誤。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機關(guān)應(yīng)當在接到通知后立即釋放，并將執(zhí)行情況及時通知人民檢察院。即使公安機關(guān)認為不批捕決定錯誤而向檢察院提出復(fù)議申請，也不得以之為理由繼續(xù)羈押嫌疑人。如果認為釋放犯罪嫌疑人可能妨礙偵查工作的順利進行，那么可以對其適用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。

(2)如何某對自己所犯罪行供認不諱，愿意接受相應(yīng)處罰，可否不逮捕?

這種情形下，依據(jù)新修訂《刑事訴訟法》第81條規(guī)定，在考慮逮捕的社會危險性時，應(yīng)當將犯罪嫌疑人、被告人是否認罪認罰的情況考慮在內(nèi)。如何某對自己所犯罪行供認不諱，愿意接受相應(yīng)處罰，可認為何某采取取保候?qū)彌]有社會危險性，無需逮捕。

3.

何某妻子張某認為何某和她自己的合法權(quán)益在案件偵查過程中受到了侵犯，她可以通過何種途徑尋求救濟?何某在什么情況下可以獲得值班律師的幫助，值班律師都能為何某做些什么?正確答案：(1)本案中，何某妻子張某面對偵查人員的侵權(quán)行為，可以向某市公安局提出申訴或控告，某市公安局應(yīng)當及時處理。對處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應(yīng)當及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正。

(2)何某在什么情況下可以獲得值班律師的幫助，值班律師都能為何某做些什么?

這種情形下，依據(jù)新修訂《刑訴法》第36條規(guī)定，法律援助機構(gòu)可以在人民法院、看守等場所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，法律援助機構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措、對案件處理提出意見等法律幫助。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》：人民法院、人民檢察院、看守所應(yīng)當告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)約見值班律師，并為犯罪嫌疑人、被告人約見值班律師提供便利。

人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當告知犯罪嫌疑人、刑事被告人有獲得值班律師法律幫助的權(quán)利。犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近親屬提出法律幫助請求的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當通知值班律師為其提供法律幫助。

法律援助值班律師應(yīng)當依法履行下列工作職責：

(一)解答法律咨詢。

(二)引導(dǎo)和幫助犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近親屬申請法律援助，轉(zhuǎn)交申請材料。

(三)在認罪認罰從寬制度改革試點中，為自愿認罪認罰的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助，對檢察機關(guān)定罪量刑建議提出意見，犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結(jié)書應(yīng)當有值班律師在場。

(四)對刑訊逼供、非法取證情形代理申訴、控告。

(五)承辦法律援助機構(gòu)交辦的其他任務(wù)。

4.

本案中某市人民檢察院認為該案屬于下級人民法院管轄，是否正確?如何某對自己所犯罪行供認不諱，愿意接受相應(yīng)處罰，這種情形檢察院在程序上應(yīng)當如何處理?正確答案：(1)本案中某市人民檢察院認為該案屬于下級人民法院管轄，是正確的。這種情形下，根據(jù)《高檢規(guī)則》規(guī)定，某市人民檢察院可以將本案直接交下級人民檢察院審查，由下級人民檢察院向同級人民法院提起公訴，同時通知移送審查起訴的公安機關(guān)。

(2)如何某對自己所犯罪行供認不諱，愿意接受相應(yīng)處罰，這種情形檢察院在程序上應(yīng)當如何處理?這種情形下，首先根據(jù)《刑訴法》第173條：犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應(yīng)當告知其享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定。其次依據(jù)《刑事訴訟法》第172條第1款，人民檢察院對于監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)移送起訴的案件，應(yīng)當在一個月以內(nèi)作出決定，重大、復(fù)雜的案件，可以延長十五日；犯罪嫌疑人認罪認罰，符合速裁程序適用條件的，應(yīng)當在十日以內(nèi)作出決定，對可能判處的有期徒刑超過一年的，可以延長至十五日。同時依據(jù)《刑訴法》第173條：犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應(yīng)當聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對下列事項的意見，并記錄在案：

(一)涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規(guī)定；

(二)從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議；

(三)認罪認罰后案件審理適用的程序；

(四)其他需要聽取意見的事項。

人民檢察院依照前兩款規(guī)定聽取值班律師意見的，應(yīng)當提前為值班律師了解案件有關(guān)情況提供必要的便利。最后依據(jù)《刑訴法》第176條：人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當追究刑事責任的，應(yīng)當作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應(yīng)當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認罪認罰具結(jié)書等材料。

辯護辯護制度意義(1)辯護制度的設(shè)立有利于發(fā)現(xiàn)真相和正確處理案件。從證據(jù)收集過程來看，辯護制度可增強收集證據(jù)的全面性；從法官審查判斷證據(jù)過程來看，辯護制度有利于客觀真相的揭示，同時有利于抑制法官的主觀片面性和隨意性。(2)辯護制度是實現(xiàn)程序正義的重要保障。辯護制度對于實現(xiàn)程序正義的作用突出表現(xiàn)在：有利于刑事訴訟形成合理的訴訟結(jié)構(gòu)；使被追訴者能夠積極參與訴訟過程；有助于對被追訴者的合法權(quán)益進行保護；有利于對國家權(quán)力形成有力的監(jiān)督和制約。(3)辯護制度對于法治宣傳教育也有積極意義。辯護范圍證據(jù)、事實、法律、程序辯護原則先控方、后辯方；檢察院可以提出量刑建議并說明理由，量刑建議一般應(yīng)當具有一定的幅度。當事人及其辯護人、訴訟代理人可以對量刑提出意見并說明理由。辯護順序——①公訴人發(fā)言(又叫公訴詞)——②被害人及其訴訟代理人發(fā)言——③被告人自行辯護——④辯護人辯護——⑤控辯雙方進行辯論。無罪辯護(1)事實上的無罪辯護：犯罪事實不存在、犯罪行為并非嫌疑人所為、事實不清、證據(jù)不足的無罪判決。(2)法律上的無罪辯護：是指事實存在，但法律不認為是犯罪或者不應(yīng)承擔刑事責任。A.犯罪主體不適格；B.無刑事責任能力；C.正當行為；D.主觀無罪過；E.刑事責任消滅，如死亡、已過追訴時效、實體法律修改因而不再追究刑事責任等情形。罪名(輕罪)辯護【注意】此種辯護并非不需要承擔刑事責任，而是承擔較輕的刑事責任。罪數(shù)辯護屬于有罪辯護：數(shù)罪辯為一罪或少罪；一罪辯為數(shù)罪。量刑辯護適用哪一個法定量刑幅度的角度；指出法定量刑情節(jié)；指出法律未明確規(guī)定的酌定量刑情節(jié)。程序性辯護針對公檢法辦案中存在的違反法律規(guī)定的訴訟程序而展開的辯護。(3)如符合《刑訴法》第182條：犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高人民檢察院核準，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項不起訴。

5.

何某被交付執(zhí)行后，范某也被抓捕歸案，并被依法移送起訴交付審判。如范某對自己所犯罪行供認不諱，愿意接受相應(yīng)處罰，這種情形法院可否適用速裁程序?qū)徖矸赌?都有哪些特別規(guī)定?

正確答案：(1)如范某對自己所犯罪行供認不諱，愿意接受相應(yīng)處罰，這種情形依據(jù)新修訂《刑訴法》第222條：基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，被告人認罪認罰并同意適用速裁程序的，可以適用速裁程序，由審判員一人獨任審判。依據(jù)《刑訴法》第190條：被告人認罪認罰的，審判長應(yīng)當告知被告人享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定，審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結(jié)書內(nèi)容的真實性、合法性。另依據(jù)《刑訴法》第224條：適用速裁程序?qū)徖戆讣?，不受本章第一?jié)規(guī)定的送達期限的限制，一般不進行法庭調(diào)查、法庭辯論，但在判決宣告前應(yīng)當聽取辯護人的意見和被告人的最后陳述意見。適用速裁程序?qū)徖戆讣?，?yīng)當當庭宣判。依據(jù)《刑訴法》第225條：適用速裁程序?qū)徖戆讣?，人民法院?yīng)當在受理后十日以內(nèi)審結(jié)；對可能判處的有期徒刑超過一年的，可以延長至十五日。依據(jù)《刑訴法》第226條：人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)有被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當追究其刑事責任、被告人違背意愿認罪認罰、被告人否認指控的犯罪事實或者其他不宜適用速裁程序?qū)徖淼那樾蔚?，?yīng)當按照本章第一節(jié)或者第三節(jié)的規(guī)定重新審理。

6.

如果你是本案何某的辯護人，請依據(jù)相關(guān)法律替他寫份出庭辯護的辯護詞。正確答案：本案的核心在于何某是否構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪的辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

××律師事務(wù)所接受被告人親屬的委托，指派××律師為被告人何某提供辯護。辯護人接受指派后會見了被告人，查閱了相關(guān)案卷，現(xiàn)結(jié)合法庭調(diào)查及公訴人提供的有關(guān)證據(jù)，依據(jù)事實和法律發(fā)表辯護意見如下：

辯護人對公訴人對本案盜竊罪的定性不持異議，但在此想就本案事實部分做兩點說明：

第一，被告人何某實施的盜竊行為是××

第二，關(guān)于盜竊數(shù)額巨大的問題。公訴人在起訴書中稱被告人盜竊數(shù)額巨大，辯護人沒有異議，但辯護人想說明的是本案被告人盜竊的具體數(shù)額是××元，是否達到盜竊罪關(guān)于數(shù)額巨大的起點30000元，所以辯護人懇請合議庭能對被告人從輕處罰。

另外，本案中被告人具有如下從輕或者減輕的情節(jié)，請合議庭在量刑時予以考慮。

首先，從主觀上來講，被告人何某的主觀惡性不大。系初犯，以前從未受過任何處分，工作業(yè)績也不錯，系原工作單位培養(yǎng)的年輕工作骨干。被告人之所以走上犯罪道路，與他平時法律意識不強和一時心存僥幸有很大關(guān)系。被告人正面臨結(jié)婚，需要大量花錢而手頭并不寬裕面對這次偶然發(fā)現(xiàn)的沒有設(shè)防的金錢誘惑，被告人沒能經(jīng)受住考驗，于是犯下了令他今天后悔莫及的錯誤。當然，這并不能成為其犯罪的借口，究其犯罪的根源，應(yīng)該說是掙錢少而又面對沒有設(shè)防的金錢誘惑的原因，加上他自己自我約束、控制能力比較差，再加上結(jié)婚裝修房子需要錢等多方面因素造成的。如果沒有以上因素的促成，被告人可能不會走上犯罪道路，還有可能繼續(xù)成為一個對社會有用的好青年。走上犯罪道路，只是一念之差，心存僥幸所致，比起那些慣犯，或罪大惡極的犯罪分子來講，其主觀惡性并不算大。

其次，從犯罪后果來講，本案沒有造成嚴重的社會影響。被告人只是秘密地侵犯財產(chǎn)權(quán)，沒有對他人的生命健康及人身權(quán)利構(gòu)成危害。因每個受害人損失的金額較小，除有一位受害人報案外，沒有其他反應(yīng)，說明被告人的犯罪行為沒有給社會造成大的危害。另外，案發(fā)后被告人及其家屬馬上就退還了全部贓款，挽回了受害人的損失，從而最大限度地彌補了由于其犯罪行為而造成的后果。

第三，被告人具有悔罪表現(xiàn)，愿意痛改前非，重新做人。從庭審的證據(jù)可以看出，本案能夠順利地得以偵破，被告人積極主動交待犯罪事實起了關(guān)鍵性的作用。從整個案件的偵查到起訴再到審判，從被告人的口供中可以看出，被告人在案發(fā)后能夠積極主動、全部、徹底地向司法機關(guān)交待自己的犯罪行為，說明被告人已經(jīng)認識到自己犯下了嚴重的錯誤，有改過自新、重新做人的良好愿望。在看守所羈押期間，被告人服從管理，能積極協(xié)助管理人員開展工作。從今天的庭審情況來看，被告人也能夠主動交待犯罪事實，認罪態(tài)度良好。

第四，在本案中，受害人也存在一定的過錯。被告人何某之所以犯罪行為能夠順利實施，與受害人保護意識不強有很大的關(guān)系。如果本案人受害人及時對單位密碼進行修改，被告人就根本沒有可乘之機。所以，辯護人認為受害人對本案的發(fā)生也存在一定過錯。根據(jù)有關(guān)刊法理論，受害人存在過錯，應(yīng)該在一定程度上減輕被告人的責任。

綜上所述，鑒于被告人具有悔罪表現(xiàn)，又系初犯，主觀惡性和社會危害性不大，希望合議庭能夠?qū)ζ鋸妮p減輕處罰，給被告人一個改過自新、重新做人的機會。

謝謝審判長、審判員!

××律師事務(wù)所律師

××年××月×日

7.

如何某被交付執(zhí)行后，范某也被抓捕歸案，范某歸案后能如實供述自己的罪行，當庭自愿認罪，如果你是本案的主審法官，針對范某的犯罪行為，應(yīng)該如何撰寫判決理由?正確答案：法官判決理由的核心部分也應(yīng)該是圍繞盜竊罪的構(gòu)成要件進行分析、是否有盜竊的故意以及是否有非法占有他人財物的目的等方面進行論證說理。

本院認為，被告人范某以非法占有為目的，幫助他人采取秘密手段竊取單位價值人民幣××元的財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。公訴機關(guān)指控被告人范某的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立，本院予以確認。被告人范某因其歸案后能如實供述自己的罪行，當庭自愿認罪，具有坦白情節(jié)，并積極賠償被害人的經(jīng)濟損失，獲得了被害人的諒解，又可從輕處罰。為此，根據(jù)被告人謝斌犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)、對于社會的危害程度和悔罪表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第×××條、第×××條、第×××條之規(guī)定，判決如下：

被告人范某犯盜竊罪，判處有期徒刑十個月(刑期從判決生效之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2016年5月10日起至2017年3月9日止)，并處罰金人民幣二萬元(限判決生效后五日內(nèi)向本院繳納)。

附相關(guān)法條：

《中華人民共和國刑法》第××條：盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

《中華人民共和國刑法》第××條：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

被告人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。

《中華人民共和國刑法》第××條：對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。

8.

結(jié)合“審判為中心的訴訟制度改革”情形下你對“認罪認罰”從寬的速裁程序制度意義的認識?正確答案：第一，從“認罪認罰從寬制度”角度：

(1)完善認罪認罰從寬制度是《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的重要部署，兩院三部出臺的《意見》旨在推動刑事司法領(lǐng)域自上而下的體系化變革，建立和緩寬容、繁簡分流的刑事司法制度正是落實這一部署的重要舉措，不僅有利于實現(xiàn)司法公正，而且通過認罪認罰從寬制度的設(shè)計，可以實現(xiàn)繁簡分流，有效地提高訴訟效率。

首先，完善認罪認罰從寬制度體現(xiàn)了懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合的基本理念。懲罰犯罪是指通過刑事訴訟程序，在準確及時查明案件事實真相的基礎(chǔ)上，對構(gòu)成犯罪的被告人公正適用刑法，以打擊犯罪；保障人權(quán)是指在刑事訴訟過程中，保證訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利免受非法侵害。在刑事訴訟中，應(yīng)當堅持懲罰犯罪和保障人權(quán)相結(jié)合，不可片面強調(diào)一面而忽視另一面。就適用條件而言，案件事實清楚、證據(jù)充分是認罪認罰從寬制度的適用前提，這無疑保證了打擊犯罪的準確性。同時，由于犯罪嫌疑人、被告人承認犯罪，并自愿認罰，對其進行實體上從寬、程序上適用較為簡化的訴訟程序既體現(xiàn)了司法寬容，也能有效地保障其訴訟權(quán)利。

其次，完善認罪認罰從寬制度體現(xiàn)了程序公正與實體公正并重的基本理念。實體公正，即結(jié)果公正，包括定罪與量刑的公正；程序公正，即過程公正，是訴訟程序方面體現(xiàn)的公正。適用認罪認罰從寬制度并非犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰就可適用，而是必須以案件清楚、證據(jù)充分為前提，這是對實現(xiàn)實體公正的重要保障。同時，因為該制度適用較為簡化的訴訟程序基于被告人自愿認罪認罰，因此不僅不會剝奪其訴訟權(quán)利，相反，由于其自愿認罪認罰，能夠較快地使其權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于穩(wěn)定狀態(tài)，是保障其訴訟權(quán)利的重要體現(xiàn)。

再次，完善認罪認罰從寬制度體現(xiàn)了公正優(yōu)先、兼顧效率的基本理念。在刑事訴訟中，公正是最為核心的價值，處于第一位。然而，誠如西方有句法諺所道：“遲來的正義非正義”，如果正義來得太晚，在某種程度上也不是一種正義，因此，在強調(diào)公正優(yōu)先的同時，必須兼顧效率。認罪認罰從寬制度的適用堅持以事實清楚，證據(jù)確實充分為適用前提，體現(xiàn)了該制度將公正置于第一位，但保證公正第一位的同時，基于嫌疑人、被告人認罪認罰，對其適用較為簡化的訴訟程序，能夠?qū)崿F(xiàn)繁簡分流，有效提高訴訟效率。

最后，完善認罪認罰從寬制度是推進以審判為中心的訴訟制度改革的重要舉措。推進以審判為中心的訴訟制度改革，旨在使審判成為刑事訴訟的中心，保障任何被追訴人都有權(quán)要求以庭審實質(zhì)化的方式對其進行公正審判。當然，以審判為中心的訴訟制度并不排斥在保障被追訴人有權(quán)要求以庭審實質(zhì)化的方式對其進行審判的同時，允許被追訴人在認罪認罰基礎(chǔ)上自愿放棄庭審實質(zhì)化的審判凡是而選擇較為簡化的訴訟程序和方式。認罪認罰從寬制度為被追訴人在認罪認罰基礎(chǔ)上自愿放棄庭審實質(zhì)化審判方式提供了簡化的審判方式，正是推進以審判為中心的訴訟制度改革的重要舉措。

(2)2018年10月26日，第十三屆全國人民代表大會常委會第六次會議通過了《中華人民共和國刑事訴訟法》的修改。這次修改是在決勝全面建成小康社會、中國特色社會主義進入新時代的歷史條件下，在全面依法治國的時代背景下的重要修改，而認罪認罰從寬制度就是此次修改的主要內(nèi)容之一。該制度的落實，體現(xiàn)了檢察機關(guān)在刑事訴訟中的樞紐性地位。自2016年起，經(jīng)過全國人大授權(quán)的18個試點地區(qū)法院的適用探索，認罪認罰制度的價值逐步凸顯。將認罪認罰從寬處理作為一項重要的原則寫入立法，使“寬嚴相濟”的刑事政策實現(xiàn)了操作層面上的法律化、制度化和具體化，具有劃時代的重大意義。

一、落實“認罪認罰從寬”制度的意義

“認罪認罰從寬制度，是指對于犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供認自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，并愿意接受刑事處罰的案件，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院可以簡化相關(guān)訴訟程序，并對被告人予以適當從寬處罰的一項制度設(shè)計?！闭J罰從寬處理作為一項重要原則正式定入立法，并增加規(guī)定了確保認罪認罰自愿性的權(quán)利告知程序、值班律師制度以及速裁程序等內(nèi)容，具有深刻的時代背景和實踐意義。

(一)及時有效懲罰犯罪，為社會穩(wěn)定保駕護航

準確及時查明犯罪事實，正確適用法律懲罰犯罪，保障無罪的人不受刑事追究，是我國刑事訴訟的基本任務(wù)。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，國家安全、公共安全、經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪及網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)新的特點，新型犯罪案件不斷增多，偵查取證、審判定案難度都不斷加大。刑事司法中對證據(jù)規(guī)格要求和證明標準的把握也越來越嚴。鼓勵、保障真正有罪的人自愿認罪認罰，有利于及時查明案件的事實，公正準確地打擊犯罪，同時防范非法取證、確保無罪的人不受追究。

(二)體現(xiàn)了“寬嚴相濟”的刑事司法理念

認罪認罰制度，體現(xiàn)了現(xiàn)代司法寬容精神，是我國寬嚴相濟刑事政策制度化的表現(xiàn)。刑事訴訟法明確規(guī)定認罪認罰從寬貫穿于刑事訴訟全過程，從偵查階段、審查起訴階段到審判階段，都以不同方式體現(xiàn)了認罪認罰從寬的原則精神。認罪認罰制度從實體處理和程序方面，強化認罪認罰的實施途徑和法律效果，有利更好的落實坦白從寬制度，全面貫徹寬嚴相濟的刑事政策，確保量刑公平公正。

(三)體現(xiàn)了人權(quán)的保障，促進社會和諧

為確保犯罪嫌疑人、刑事被告人在獲得及時、充分、有效法律幫助的前提下自愿認罪認罰，防止無辜者受到錯誤追究，法律援助機構(gòu)在人民法院、看守所派駐法律援助值班律師，為沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助。確保其在獲得及時、充分、有效法律幫助的前提下自愿認罪認罰。對認罪認罰的犯罪分子，特別是輕罪罪犯、初犯、偶犯從寬處罰，通過認罪認罰處理程序，大大減少羈押時間，讓他們有機會改過自新，可以最大限度地減少社會對立面，促進社會和諧穩(wěn)定。

(四)優(yōu)化資源配置，完善刑事法律制度

公正與效率是刑事訴訟追求的兩大價值目標。在犯罪率居高不下的今天，效率價值越來越受到關(guān)注，司法機關(guān)案多人少矛盾突出。要解決這一矛盾，在保證案件司法公正的前提下，科學設(shè)定從寬和從簡的評價機制，推動繁簡分流、優(yōu)化司法資源配置，構(gòu)建多層次的案件處理機制，已成為世界刑事司法的發(fā)展趨勢。通過認罪認罰案件的程序從簡，推動簡案快辦，繁案精辦。

二、“認罪認罰從寬制度”對檢察工作的影響

認罪認罰從寬最核心的一環(huán)在審查起訴階段，犯罪嫌疑人通過認罪認罰與檢察機關(guān)達成一致，簽署具結(jié)書，法院一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，通過認罪認罰從寬制度，檢察機關(guān)的公訴裁量權(quán)得以進一步豐富和完善，增強了檢察機關(guān)審查起訴的能動性，主導(dǎo)作用更為突出，也對檢察院公訴工作的訴訟理念和工作方式產(chǎn)生了重要影響。

(一)強化了檢察機關(guān)量刑建議權(quán)，增強了公訴業(yè)務(wù)的能動性

2018年修改《中華人民共和國刑事訴訟法》第201條第1款規(guī)定：對于認罪認罰的案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和建議。在認罪認罰從寬制度的設(shè)計中，檢察“量刑建議”是體現(xiàn)“從寬”程度和幅度的具體載體，是檢察機關(guān)基于犯罪嫌疑人認罪認罰綜合全案情況作出的一種具有司法公信力性質(zhì)的承諾。對于檢察機關(guān)而言，基于起訴法定原則，過去對被告人認罪認罰提起公訴的案件，檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)僅作為求刑權(quán)的附屬而存在，攸關(guān)被告人切身利益的量刑問題只有到了審判階段才被提上日程。認罪認罰從寬制度的確立，一方面給予了犯罪嫌疑人、被告人最大限度的“政策優(yōu)惠”，另一方面也賦予了人民檢察院提起公訴方式的靈活性和多樣性，以及向人民法院獨立提出量刑建議的“一般應(yīng)當采納”的權(quán)力，這必將增強檢察機關(guān)公訴工作的能動性，為檢察機關(guān)在引導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，減少社會對抗，實現(xiàn)自身合法權(quán)利，最終提高訴訟效率以及在實現(xiàn)刑罰目的上有了新的平臺和作為。

(二)將有助于公訴人樹立全新的司法理念

認罪認罰從寬制度強調(diào)對被告人實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的保障，包括從快辦理、從輕量刑，通過對被告人程序選擇、獲得法律幫助、最后陳述等權(quán)利的保障，以確保其自愿認罪權(quán)、自愿選擇程序權(quán)、知悉程序后果權(quán)、程序撤回權(quán)等權(quán)利的合法行使，這都將強化被告人的訴訟主體地位，強化對被告人的權(quán)利保護，促使公訴檢察官從根本上改變重實體、輕程序，重定罪、輕量刑，重打擊、輕保護等觀念，以適應(yīng)該制度所帶來的工作方式和理念的變化，最終將推動公訴整體工作的進一步變革。

(三)對檢察機關(guān)的量刑建議的適當性、精準性提出了更高的要求

認罪認罰從寬制度是否可以得到真正貫徹落實，關(guān)鍵點在于量刑建議是否得到犯罪嫌疑人的接受及審判機關(guān)的采納以及采納程度。對被告人而言，量刑建議是檢察機關(guān)對被告人認罪認罰所作出的承諾，而量刑建議畢竟屬于求刑權(quán)，最終做出的裁判的是審判機關(guān)，那么實現(xiàn)檢察機關(guān)量刑建議與審判機關(guān)量刑決定一致性的最大化成為擺在當前的嚴峻問題。而該問題不是一蹴而就的，一方面，在總結(jié)認罪認罰從寬制度試點量刑建議工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上積極探索。另一方面要適時制定統(tǒng)一適用的量刑指導(dǎo)意見，統(tǒng)一檢法兩家的認識，確保量刑建議的規(guī)范、精準。

三、檢察院公訴部門適用認罪認罰制度的基本原則

我國司法制度的核心目標就是維護公平正義。刑事案件“認罪認罰從寬”制度在充分彰顯司法文明和進步的同時，如果把關(guān)不嚴，也容易引發(fā)司法腐敗，對公平正義造成實質(zhì)性的戕害。辦理任何刑事案件，必須遵循罪刑法定、罪責刑相適應(yīng)的刑法基本原則。結(jié)合基層院工作的實踐，筆者認為，檢察機關(guān)公訴部門應(yīng)在司法實踐中貫徹好以下原則，以保障認罪認罰從寬制度的順利推進。

(一)確保案件質(zhì)量的原則

在落實認罪認罰從寬制度的過程中，必須堅持以“事實為根據(jù)，以法律為準繩”。因此，確保刑事案件的質(zhì)量。對符合條件和擬適用認罪認罰制度的案件，必須堅持以查清犯罪事實為基礎(chǔ)，注重對偵查機關(guān)收集證據(jù)的客觀性、真實性、合法性進行審查，以確認被告人認罪的自愿性和犯罪行為的真實性，防范刑事犯罪中的“頂包”現(xiàn)象，防止冤假錯案的發(fā)生。對那些只有被告人供述，沒有其他證據(jù)證實的案件，即使被告人選擇認罪認罰，同樣也不能認定被告人有罪和處以刑罰。只有確保對案件事實證據(jù)的仔細分析和認真甄別，才能防止片面落實這一制度而導(dǎo)致?lián)p害司法公正結(jié)果的發(fā)生，同時這也是以審判為中心訴訟制度改革的必然要求。

(二)自愿性保障的原則

在適用認罪認罰從寬制度辦理案件的過程中，必須充分保障案件當事人的各項訴訟權(quán)利的落實。一是保證被告人的程序選擇權(quán)和撤回權(quán)，被告人有權(quán)選擇是否適用認罪認罰從寬制度，也有權(quán)選擇反悔。二是獲得有效的法律幫助，公檢法三機關(guān)都有義務(wù)保障犯罪嫌疑人、被告人及時有效獲得法律幫助。審查起訴階段，檢察機關(guān)應(yīng)當告知其享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰導(dǎo)致的法律后果，對沒有辯護人的，應(yīng)當通知值班律師為其提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助。二是聽取意見，檢察機關(guān)應(yīng)當就相關(guān)事項，包括涉嫌的犯罪事實、罪名及適用法律規(guī)定，從輕、減輕處罰等從寬處罰的建議，認罪認罰適用的程序等，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或值班律師的意見。三是自愿性審查，審查起訴階段檢察機關(guān)應(yīng)對偵查階段認罪認罰自愿性進行審查，若經(jīng)審查，認定偵查機關(guān)以非法手段違背犯罪嫌疑人意愿認罪認罰的，應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除。

(三)被害人的權(quán)益保障原則

尊重和保障刑事被害人合法權(quán)益，對于化解矛盾，減少社會對抗，修復(fù)被損害的社會關(guān)系意義重大，也將直接影響認罪認罰從寬制度的實際效果。聽取被害人意見是認罪認罰案件的必經(jīng)程序，但對于被告人認罪認罰但未賠償退賠等情形導(dǎo)致被害人不同意從寬處理的，要考慮被害人的利益保護，但又不能完全受被害人的意志所左右，對于此類案件在考慮從寬處理時要有所區(qū)別。

(四)確保量刑合法、合理、公正的原則

檢察機關(guān)必須防止量刑權(quán)利的過度集中化，充分發(fā)揮好量刑建議在刑罰裁量過程中的積極作用，保證量刑建議的公平性和均衡性。一是保障量刑建議的合法性，即依法提出量刑建議，在法定幅度內(nèi)提出量刑意見，其重點在于準確認定基本犯罪事實對應(yīng)的法定量刑幅度，規(guī)范運用加重、從重、從輕、減輕等法定量刑情節(jié)。比如，從重處罰情節(jié)是在基本法定幅度內(nèi)選擇相應(yīng)較重的刑期，而加重處罰情節(jié)屬于情節(jié)加重犯，需要在基本量刑幅度之上選擇更高量刑幅度。例如，搶劫犯罪基本量刑幅度在有期徒刑三年至十年，如果有累犯這一從重情節(jié)，則要在三年至十年的法定量刑幅度內(nèi)確定較重的刑期，如六年至七年，八年至九年等。如果有持槍搶劫或入戶搶劫的加重情節(jié)，其量刑幅度則要在基本量刑幅度之上選擇，在有期徒刑十年以上依法確定量刑。從輕處罰情節(jié)與減輕處罰情節(jié)適用同樣要遵守相關(guān)規(guī)定。尤其是一個減輕處罰情節(jié)只能降一個量刑幅度處罰，兩個以上減輕處罰情節(jié)或既可減輕處罰又可免予刑事處罰的情節(jié)，則可以突破只降一檔的規(guī)定等，在量刑過程中都需要準確把握和恰當適用，量刑建議的合法性是其科學性和精準性的基礎(chǔ)。二是提高量刑建議的合理性，除基本犯罪事實、法定量刑情節(jié)外，其他酌定情節(jié)，尤其是犯罪原因、被告人的人身危險性與可改造性等信息要綜合予以考量，體現(xiàn)罪責刑相統(tǒng)一，達到量刑最佳效果。

(五)確保程序規(guī)范原則

對于認罪認罰案件的適用，要嚴格依法、依程序規(guī)范進行。對于偵查機關(guān)移送審查起訴的符合認罪認罰從寬條件的案件，檢察機關(guān)在審查證據(jù)材料之前應(yīng)當核實偵查階段犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性及過程的合法性，對于應(yīng)當起訴且滿足認罪認罰從寬條件的案件，檢察機關(guān)應(yīng)當按照量刑協(xié)商程序告知被告人指控的罪名、與其案件事實、認罪認罰情節(jié)有關(guān)的量刑規(guī)定以及可能的量刑結(jié)果，并與被告人及其辯護人或值班律師進行量刑協(xié)商，提出量刑和審理程序建議。對于偵查階段未處理的退贓退賠、刑事和解等事宜，在量刑協(xié)商階段有必要一并處理。被告人自愿認罪，對指控的犯罪事實和罪名沒有異議，并同意檢察機關(guān)的量刑建議和審理程序建議的，應(yīng)當簽署具結(jié)書。起訴時，檢察機關(guān)應(yīng)當將案卷材料、量刑建議、具結(jié)書、程序適用建議書一并移交法院?！盀楸Ｕ狭啃虆f(xié)商時的信息對等，在此階段應(yīng)健全證據(jù)展示制度。對于達成量刑協(xié)議并簽署具結(jié)書的被告人，還應(yīng)明確告知其具有認罪認罰意愿表示撤回權(quán)?！?/p>

(六)確保檢察監(jiān)督原則

為保障認罪認罰從寬案件質(zhì)量，需完善對量刑建議的內(nèi)部監(jiān)督機制。一是強化案件質(zhì)量評查，完善認罪認罰案件量刑建議的事后監(jiān)督機制。制定認罪認罰案件中量刑建議評查標準，重點從實體、程序以及辦案的效果等方面進行評查，對評查中發(fā)現(xiàn)的問題，召開量刑建議季度評議會，增強檢察官提出量刑建議的能力、水平。二是探索建立量刑建議采納情況分析機制。重點關(guān)注法院的量刑裁判結(jié)果未采納以及偏離量刑建議一年以上的案件，收集統(tǒng)計法院未采納的理由，分析總結(jié)法院采納量刑建議的影響因素，定期排查影響量刑建議采納的相關(guān)因素。三是探索建立量刑建議的評價獎懲機制。對于徇私枉法、濫用量刑建議權(quán)的，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定追究相關(guān)人員的法律責任。

第二，從刑事速裁程序的現(xiàn)實意義角度：

(一)有利于案件繁簡分流

刑事速裁程序與簡易程序、普通程序形成刑事案件繁簡分流機制，使得輕微刑事案件快速辦理，優(yōu)化司法資源配置，有效避免了訴訟拖延，最大程度地保障了司法機關(guān)能夠集中精力審理重大疑難復(fù)雜案件，從而落實庭審實質(zhì)化，更好地防止冤假錯案的發(fā)生。

(二)有利于提高訴訟效率

刑事速裁程序通過從制度上縮短辦案期限、簡化訴訟文書、精減辦案程序，進行集中起訴、集中審理、集中送達，同時規(guī)定獨任審判當庭宣判等，最大限度地提升辦案速度，最大程度地提高訴訟效率，不僅快速辦理了刑事輕微案件，而且為辦理重大疑難復(fù)雜案件提供了充分的時間。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于刑事案件速裁程序試點情況的中期報告》(以下簡稱《報告》)和已公布的部分省市法院和學者關(guān)于速裁程序試點工作情況調(diào)查報告，統(tǒng)計的適用刑事速裁程序結(jié)案數(shù)及占刑事總案件數(shù)比率、訴訟周期等有關(guān)數(shù)據(jù)顯示訴訟效率顯著提高，如某地樣本人民法院速裁案件10日內(nèi)審結(jié)的占94.28%，比簡易程序高58.40個百分點，當庭宣判率達95.16%，比簡易程序高19.97個百分點。以南京市為例，該市11家試點法院2015年共受理速裁案件1373件，審結(jié)1355件，審結(jié)案件占試點法院同期審結(jié)第一審刑事案件總數(shù)的22.80%，占同期審結(jié)判處一年有期徒刑以下刑罰案件總數(shù)的66.86%。同時，審限較簡易程序大為縮短，當庭宣判率近八成，上訴率極低。這些試點地區(qū)的司法實踐數(shù)據(jù)客觀表明，刑事速裁程序極大地加快了訴訟進程，刑事訴訟效率和審判效果均有較為顯著的提高，試點工作取得了較好的階段性成效。

(三)有利于完善認罪認罰從寬制度

認罪認罰從寬制度充分體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策，是對公正與效率、懲罰與教育、打擊與保護的統(tǒng)籌兼顧。刑事速裁程序是以輕微刑事案件中被告人認罪認罰為前提的從寬處罰的程序，對被告人自愿認罪、自愿接受量刑建議的，可以依法從寬處罰。其中對一些罪刑較輕真誠悔罪的被告人，只要符合法定條件，可以適用非監(jiān)禁刑。刑事速裁案件被告人被拘留、逮捕的比率低于比簡易程序，適用非監(jiān)禁刑的占比則高于簡易程序。在被告人認罪認罰的前提下，通過減少審前羈押，對被告人從快處理、從寬量刑，符合寬嚴相濟的刑事政策的價值導(dǎo)向，基本貫徹了認罪認罰從寬處罰的制度理念，有效避免“關(guān)多久判多久”的不正?，F(xiàn)象。與此同時，通過判處非監(jiān)禁刑，更好地發(fā)揮了社區(qū)矯正功能，促進犯罪分子的改造教化，緩和了利益對立和社會矛盾，有效避免當事人訟累，盡快恢復(fù)了社會正常秩序。

(四)有利于構(gòu)建以審判為中心的訴訟制度

審判中心主義強調(diào)審判作為訴訟過程的中心。刑事速裁程序的順利運轉(zhuǎn)離不開公安機關(guān)的及時偵查、檢察機關(guān)的集中移送、審判機關(guān)的快速審理、司法行政部門的全力配合，但關(guān)鍵問題集中在審判，對符合刑事速裁程序的案件做到即審速裁，對不符合刑事速裁程序的案件及時回轉(zhuǎn)程序，以保障審判順利進行。刑事速裁程序是簡易程序的再簡化，但對訴訟程序的簡化從來都不應(yīng)當以犧牲當事人的程序訴權(quán)為代價。因此，在上引調(diào)查報告中均指出試點法院在適用速裁程序過程中充分保證了被告人在庭審中的回避權(quán)，切實詢問被告人對指控事實、量刑建議、適用速裁程序的意見，聽取控辯雙方意見，聽取被告人最后陳述，充分保障當事人的訴訟權(quán)利。在充分保障被告人程序選擇、獲得法律幫助、最后陳述等各項訴權(quán)的同時，試點法院在適用速裁程序過程中也十分注重被告人和被害人的有效參與，通過調(diào)解和解、法庭教育等方式，敦促被告人退贓退賠、賠禮道歉，充分保護被害人權(quán)益，及時化解了社會矛盾，使當事人切實能夠感受到庭審過程中的人權(quán)保障，這在適用速裁程序案件的上訴和抗訴率也得到充分體現(xiàn)。

三、【案情簡介】律師責令退出法庭案

2020年6月16日，海口市中級人民法院王紹章涉黑犯罪案件庭審現(xiàn)場，審判長疑似爆粗口并驅(qū)趕兩位辯護律師事件引發(fā)關(guān)注。而6月20日，該院再次開庭審理該涉黑案時，有一律師當庭指出?？谥性?月19日官方微博發(fā)布的致歉通報虛構(gòu)事實。

海南省海口市中級人民法院公開審理的王紹章等20人涉黑案6月16日進入舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)，辯護律師李長青、張維玉質(zhì)疑法庭質(zhì)證方式，要求按法律規(guī)定“一證一質(zhì)”，未獲同意，他們申請審判長蔣小馬回避，后被責令退出法庭。

時隔3日后，海口市中級人民法院于6月19日晚微博發(fā)布情況通報致歉。該院稱，事件發(fā)生后連夜召開專門會議核查情況，經(jīng)調(diào)查研究，認為律師主張一事一證一質(zhì)符合法律規(guī)定，根據(jù)案情對部分事實確有一證一質(zhì)的必要，決定采納律師的建議。

值得一提的是，該院在通報中還稱，在6月17日庭審前院領(lǐng)導(dǎo)與律師進行了溝通，表達了對法官工作情緒急躁、尊重律師不夠的歉意，同時，也表達了在律師的支持下，依法審理好王紹章涉黑案件，在掃黑除惡斗爭中形成合力的意愿。

20日庭審中，一位辯護律師當庭對上述通報提出質(zhì)疑，他表示，在回去后和其他辯護律師進行交流，發(fā)現(xiàn)在通報中所稱的，6月17日庭審前與律師溝通的內(nèi)容，并不存在對法官主持庭審的工作急躁的評價，也沒有表達對律師尊重不夠的歉意，這是對社會公眾公然地撒謊，這個事實是不存在的。

隨后，該辯護律師當庭提出三個申請，第一，申請本案審判長回避；第二，申請本案公訴人回避；第三，申請?？谥性核蟹ü俣蓟乇鼙景傅膶徖?，法官聽取后宣布休庭研究再給答復(fù)。21日，記者查閱?？诜ㄔ和徶辈ド蟼麂浵癜l(fā)現(xiàn)，上述律師的三個申請及后續(xù)復(fù)議均被駁回。

【問題】1.

該辯護律師可有權(quán)利當庭提出申請本案審判長回避?審判長回避由誰決定?正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第29條的規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當自行回避，當事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避……”同時根據(jù)《刑訴解釋》第34條的規(guī)定：“辯護人、訴訟代理人可以依照本章的有關(guān)規(guī)定要求回避、申請復(fù)議?！彼援斒氯思捌浞ǘù砣恕⑥q護人、訴訟代理人均有權(quán)申請回避。根據(jù)《刑事訴訟法》第31條第1款的規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當分別由院長、檢察長、公安機關(guān)負責人決定；院長的回避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機關(guān)負責人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定?！盵考點]回避制度

[解析](1)回避種類

①自行回避→主動自覺退出。

②中清回避→指案件當事人及其法定代理人、訴訟代理人、辯護人申請，要求回避。

③指令回避→公、檢、法領(lǐng)導(dǎo)責令決定其回避。

(2)回避決定機關(guān)

①法院：市判委員會→法院院長→審判人員

2.

該辯護律師可有權(quán)利當庭提出申請本案公訴人回避?具體程序怎么規(guī)定?正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第29條的規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當自行回避，當事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避……”同時根據(jù)《刑訴解釋》第34條的規(guī)定：“辯護人、訴訟代理人可以依照本章的有關(guān)規(guī)定要求回避、申請復(fù)議?！彼援斒氯思捌浞ǘù砣?、辯護人、訴訟代理人均有權(quán)申請回避。依據(jù)《高法解釋》第31條：當事人及其法定代理人在法庭上對出庭的檢察人員提出回避申請的，法院應(yīng)當休庭，并通知檢察院，由該院檢察長或者檢察委員會決定。依據(jù)《高檢規(guī)則》第28條：在開庭審理過程中，當事人及其法定代理人向法庭申請出庭的檢察人員回避的，在收到人民法院通知后，人民檢察院應(yīng)當作出回避或者駁回申請的決定。不屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規(guī)定情形的回避申請，出席法庭的檢察人員應(yīng)當建議法庭當庭駁回。

3.

該辯護律師申請?？谥性核蟹ü俣蓟乇鼙景傅膶徖恚煞裾_?為什么?正確答案：不正確，根據(jù)《高法解釋》23條規(guī)定審判人員具有下列情形之一的，應(yīng)當自行回避，當事人及其法定代理人有權(quán)申請其回避：(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；(二)本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人、翻譯人員的；(四)與本案的辯護人、訴訟代理人有近親屬關(guān)系的；(五)與本案當事人有其他利害關(guān)系，可能影響公正審判的。此案如律師如認為?？谑屑捌湎螺牭姆ㄔ捍_實不宜審理此案，所以用指定管轄，但申請?？谥性核蟹ü俣蓟乇鼙景傅膶徖碛诜o據(jù)。

4.

辯護律師的三個申請回避被駁回，可有什么救濟途徑?正確答案：依據(jù)《刑訴解釋》第30條的規(guī)定，“對當事人及其法定代理人提出的回避申請，法院可以口頭或者書面作出決定，并將決定告知申請人。當事人及其法定代理人。申請回避被駁回的，可以在接到?jīng)Q定時申請復(fù)議一次。不屬于刑事訴訟法第二十八條、第二十九條規(guī)定情形的回避申請，由法庭當庭駁回，并不得申請復(fù)議?！北景钢?，申請回避的理由是辯護律師李長青、張維玉質(zhì)疑法庭質(zhì)證方式，要求按法律規(guī)定“一證一質(zhì)”，未獲同意，他們申請審判長蔣小馬回避，后被責令退出法庭。不屬于上述詳細列明的回避理由，所以其申請是被駁回，并不得申請復(fù)議。

四、【案情簡介】四川夾江公交車爆炸案

案情簡介：2018年12月5日，被告人盧仕兵利用自制爆炸物，在四川省夾江縣漹城鎮(zhèn)迎春南路的王水井公交站臺，對車牌為川L78328號的3路公交車實施爆炸，造成20余名乘客受傷，公交車嚴重受損的后果。

樂山市中級人民法院對此案公開開庭審理。因該案社會影響重大，樂山市中級人民法院依法由三名審判員和四名人民陪審員組成七人合議庭，采用庭審實質(zhì)化的方式進行審理。2019年11月15日，樂山市中級人民法院一審公開宣判，被告人盧仕兵犯爆炸罪，依法判處盧仕兵死刑，緩期二年執(zhí)行，并對盧仕兵限制減刑。

【問題】1.

上述案件適用七人合議庭審理是否合理?依據(jù)是什么?七人合議庭審理，陪審員都有什么權(quán)利?正確答案：(1)適用七人合議庭審理完全合理。

(2)依據(jù)《刑事訴訟法》第183條：基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件，應(yīng)當由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人或者七人組成合議庭進行，但是基層人民法院適用簡易程序、速裁程序的案件可以由審判員一人獨任審判。

高級人民法院審判第一審案件，應(yīng)當由審判員三人至七人或者由審判員和人民陪審員共三人或者七人組成合議庭進行。

最高人民法院審判第一審案件，應(yīng)當由審判員三人至七人組成合議庭進行。

人民法院審判上訴和抗訴案件，由審判員三人或者五人組成合議庭進行。

合議庭的成員人數(shù)應(yīng)當是單數(shù)。

依據(jù)《中華人民共和國人民陪審員法》，人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成七人合議庭進行：

①可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，社會影響重大的刊事棠件；

②根據(jù)民事訴訟法、行政訴訟法提起的公益訴訟案件；

③涉及征地拆遷、生態(tài)環(huán)境保護、食品藥品安全，社會影響重大的案件；

④其他社會影響重大的案件。

本案被告人盧仕兵觸犯的是爆炸罪，依法可能判處盧仕兵死刑，且社會影響重大的刑事案件，據(jù)此適用七人合議庭審理完全合理。

(3)依據(jù)《中華人民共和國人民陪審員法》，人民陪審員參加七人合議庭審判案件，對事實認定，獨立發(fā)表意見，并與法官共同表決；對法律適用，可以發(fā)表意見，但不參加表決。[考點]刑事審判概述

2.

上述案件由三名審判員和四名人民陪審員組成，請問陪審員有什么要求?陪審員通過什么程序參加案件審理?

正確答案：《人民陪審員法》第5條規(guī)定：“公民擔任人民陪審員，應(yīng)當具備下列條件：(一)擁護中華人民共和國憲法；

(二)年滿二十八周歲；

(三)遵紀守法、品行良好、公道正派；(四)具有正常履行職責的身體條件。擔任人民陪審員，一般應(yīng)當具有高中以上文化程度?！狈仙鲜鰲l件，可以擔任人民陪審員。

根據(jù)《人民陪審員法》第17條規(guī)定，第一審刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的，人民法院可以決定由人民陪審員和法官組成合議庭審判?？梢姡欠襁m用陪審員制度當事人可以申請，但是由法院決定。陪審團審理的多為比較嚴重的刑事案件，普通的刑事和民事案件一般不適用陪審團。

3.

題目中提到“采用庭審實質(zhì)化的方式進行審理”，請結(jié)合《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“讓審理者裁判、由裁判者負責”。結(jié)合刑事訴訟基本原理，談?wù)勀銓@一表述的理解。

正確答案：“讓審理者裁判，讓裁判者負責”強調(diào)了裁判者的“親歷性”，要求審理者必須與訴訟當事人和訴訟參與人直接接觸、直接審查案件事實材料和證據(jù)，要求審判者與裁判者要相一致，體現(xiàn)了刑事訴訟的直接原則。刑事訴訟的直接原則，包括直接原則和言辭原則。直接原則是指法官必須在法庭上親自聽取當事人和其他訴訟參與人的口頭陳述。言辭原則是指案件事實和證據(jù)必須由控辯雙方當庭口頭提出并以口頭辯論和質(zhì)證的方式進行調(diào)查。其要求是：及時通知有關(guān)人員出庭；合議庭成員原則上必須始終在庭，參加庭審全過程；所有證據(jù)包括法庭依當事人申請或依職權(quán)收集的證據(jù)都必須當庭出示并接受質(zhì)證；證人出庭是一般情況，不出庭是例外；保證控辯雙方有充分的辯論機會和時間。

“讓審理者裁判、由裁判者負責”的核心在于以法官為主體、以審判為中心，建立權(quán)責明晰、權(quán)責一致、監(jiān)督有序、配套齊全的審判權(quán)力運行機制，“讓審理者裁判”，要求裁判者必須是審理者，裁判必須要有“親自真評實議”，有利于權(quán)責配置由失衡失當向權(quán)責共擔轉(zhuǎn)變。改變合議制被“獨任化”，庭審、評議活動被“形式化”的狀況，評議案件由合而不議向真評實議轉(zhuǎn)變。為了真正落實“讓審理者裁判，讓裁判者負責”，我們必須做到以下幾點：

首先堅持“平等、充分、自主、連續(xù)”的評議活動原則，合議庭成員平等表決、充分討論、自主判斷，評議活動開展之前必須做好準備，保證評議活動一次性連續(xù)進行，不得受外部干擾而中斷。其次，細化評議標準，分解評議步驟。合議庭評議過程中，必須展示評判證據(jù)效力、認定案件事實、適用法律的證成過程，且最終評議成果要與裁判文書內(nèi)容相對應(yīng)。再次。明確合議庭其他成員的責任。合議庭其他成員要充分行使審判權(quán)，對自己的意見負責。最后，加強和規(guī)范對審判權(quán)運行的監(jiān)督制約。在明確審判權(quán)職責劃分，真正發(fā)揮主審法官、合議庭的職能作用的同時，要按照“有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、失職要問責、違法要追究”的總體要求，構(gòu)建職權(quán)明晰、運行規(guī)范、透明開放、責權(quán)統(tǒng)一的審判監(jiān)督制約機制和廉政監(jiān)督機制。建立相應(yīng)配套規(guī)章制度，并采取切實措施貫徹執(zhí)行，保證審判質(zhì)量和效果，維護公平正義，使司法體制改革成果不走樣、不落空，真正取得實效。

五、【案情簡介】“陳灼昊故意殺人案”

2009年1月15日，在廣州市天河區(qū)新塘西約新村某出租屋，發(fā)現(xiàn)一具年輕女子的尸體，死者是20歲出頭的張某某，發(fā)現(xiàn)尸體的是她的前男友陳灼昊和同學楊帆。

今年29歲的陳灼昊與死者張某某都來自湛江雷州，2005年的一次聚會后，兩人成為情侶并同居。年輕的陳灼昊終日無所事事，通宵玩電游，卻不曾想過謀一份正當?shù)穆殬I(yè)，2008年11月張某某單方面提出分手，盡管陳灼昊不同意，張某某仍堅持搬到隔壁棟的出租屋獨住。隨后，張某某有了新男朋友，但仍與陳灼昊保持來往。2009年初，同是兩人同學和老鄉(xiāng)的楊帆來到廣州，暫住在陳灼昊的家中。2009年1月13日傍晚，張某某在陳灼昊與楊帆的住處吃過晚飯，逗留至22時許，便提出要離開，陳灼昊遂將張某某送回其住處。1月15日，遠在雷州的張父數(shù)日聯(lián)系不上女兒，便請求陳灼昊幫忙尋找，當楊帆陪同陳灼昊進入張某某住處并發(fā)現(xiàn)其尸體時，楊帆隨即報警。

2009年2月24日，警方在陳灼昊家中搜查出死者張某某的手機、掛包等私人物品，并將其傳喚歸案。

同年12月14日，廣州市檢察院向廣州中院提起公訴，指控被告人陳灼昊犯故意殺人罪，并移送了相關(guān)證據(jù)支持控訴的事實。公訴機關(guān)指控稱，2009年1月13日23時許，陳灼昊在張某某的出租屋內(nèi)與其發(fā)生爭執(zhí)，過程中，陳灼昊用手捂住張某某的口鼻并將其按倒在床上，致張某某死亡后逃離現(xiàn)場。

廣州中院于2012年1月10日開庭審理，庭審中陳灼昊提出偵查人員對其進行了威脅、恐嚇，合議庭認為被告人沒有提供證據(jù)予以佐證，答復(fù)被告人及其辯護律師“不要糾結(jié)此事啦”；并作出一審判決，以故意殺人罪判處被告人陳灼昊死刑，緩期二年執(zhí)行，并賠償附帶民事訴訟原告人505299.5元。

陳灼昊不服，提出上訴。經(jīng)廣東高院2013年9月14日作出發(fā)回重審的裁定后，廣州中院于2014年8月12日作出重審判決，認定被告人陳灼昊故意非法剝奪他人生命，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，依法判處其死刑，緩期二年執(zhí)行，并附帶民事訴訟賠償34172.5元。

陳灼昊仍然不服，稱偵查機關(guān)存在違法取證的行為，在偵查階段遭到刑訊逼供才作的有罪供述，多份審訊筆錄是偵查人員寫好了以后讓他簽名的，偵查人員在搜查其住所時沒有搜查證，搜查所獲得的多項物證并非來自自己住處的物品，身體狀況跟蹤記錄上的個人簽名不是自己所簽，堅稱自己沒有殺人，向廣東高院提出上訴。

廣東高院在二審的過程中，對全案的事實及證據(jù)進行了審查，證據(jù)問題是重點審查的對象。審理該案的廣東高院刑一庭法官吳海濤介紹，合議庭在審理時發(fā)現(xiàn)，作為本案有直接證明作用的陳灼昊四次有罪供述中，原審法院在重審中認定第一次有罪供述因?qū)徲嵭袨椴缓戏?，對該次供述不予采信，而采信了余下的三次供述。但這三次供述中，其中一次是記錄對陳宣告逮捕決定的內(nèi)容，并無直接證明作用。有證明作用的兩次訊問筆錄的詞語卻高度雷同，且筆錄中大段的有罪供述顯示出訊問方式違反相關(guān)的程序規(guī)定，存在明顯的指事問供跡象。對此，負責記錄的偵查人員在二審?fù)徸髯C時未能作出合理解釋。我們決定支持辯方提出的相關(guān)排除非法證據(jù)申請，認定該二次審訊形成的審訊筆錄無證據(jù)能力，屬非法證據(jù)，應(yīng)予排除。

審理中還發(fā)現(xiàn)，原判采信的兩次有罪供述并未能提供相關(guān)的審訊錄像，僅有的一次審訊錄像卻沒有依照規(guī)定制作相應(yīng)的審訊筆錄，且錄像未能保持完整性，偵查人員提押陳灼昊出倉至開始對其進行審訊錄像前，有四十分鐘左右的時間是空白的，既無審訊筆錄記錄，也無錄像記錄。而陳灼昊在重審?fù)彆r提出就在錄像前，偵查人員對其進行了威脅、恐嚇；在“新收押人員一周身體狀況跟蹤檢查記錄”上，經(jīng)筆跡鑒定，七處有關(guān)“陳灼昊”的簽名并非陳灼昊本人簽署。根據(jù)以上偽造書證的情況，加之該次審訊錄像并未反映完整的審訊過程，再結(jié)合陳灼昊本人的控告，不排除偵查人員對陳進行恐嚇、威脅的可能，據(jù)此認定該審訊錄像無證據(jù)能力，屬非法證據(jù)，予以排除。

本案一審定罪的另一關(guān)鍵客觀證據(jù)是陳灼昊住處搜查到的死者張某某私人物品，然而，搜查證獲得批準的日期與被搜查人陳灼昊署名的日期竟然相差了近八個月，偵查人員卻不能對此作出合理解釋。合議庭認定該次搜查屬于無證搜查，且不排除偵查人員事后補辦搜查證以隱瞞真實取證過程的可能性。該行為導(dǎo)致合議庭無法判明搜查行為獲得的物證的真實來源，嚴重影響合議庭對案件事實的認定，造成了嚴重的后果，合議庭依法認定非法搜查所獲得的多項物證屬非法證據(jù)，予以排除。

廣東省檢察院對本案的出庭意見認為，原判采信的證據(jù)相對薄弱，未被排除的證據(jù)已達不到認定陳灼昊構(gòu)成犯罪的確實、充分的證明標準，無法排除陳灼昊以外的第三人進入現(xiàn)場作案的可能性。

案經(jīng)廣東高院審判委員會討論，認為該案存在非法搜查、指事問供、偽造書證等違反法定程序的行為，以上取證行為收集的證據(jù)屬非法證據(jù)，應(yīng)依法認定為非法證據(jù)，予以排除。排除非法證據(jù)后，原審法院所采信的證據(jù)已經(jīng)無法形成一個完整的證明體系，無法用未被排除的證據(jù)去證實陳灼昊實施殺人行為，無法得出陳灼昊殺害被害人張某某的唯一的、排他性的結(jié)論。上訴人陳灼昊犯故意殺人罪的事實不清、證據(jù)不足，原公訴機關(guān)指控上訴人陳灼昊的犯罪不能成立，二審終審改判陳灼昊無罪，不承擔民事賠償責任。

【問題】1.

本案中哪些屬于非法證據(jù)?對于這些非法證據(jù)該如何處理?

正確答案：此問題考查的是非法證據(jù)的范圍。非法證據(jù)包括非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)。對于非法言詞證據(jù)而言，《刑事訴訟法》第52條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”。《刑事訴訟法》第56條第1款規(guī)定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除”?！缎淘V解釋》第95條將非法方法進一步界定為“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述”。“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條第1款明確規(guī)定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當排除。”綜上所述，對非法言詞證據(jù)認定的關(guān)鍵在于是否對犯罪嫌疑人、被告人造成肉體和精神上的劇烈疼痛和痛苦。

依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第31條：公訴人對證據(jù)收集的合法性加以證明，可以出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強制措施或者偵查措施的法律文書、偵查終結(jié)前對訊問合法性的核查材料等證據(jù)材料，有針對性地播放訊問錄音錄像，提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。而本案陳灼昊提出就在庭審前，偵查人員對其進行了威脅、恐嚇，本案公訴機關(guān)并沒有證據(jù)證明偵查人員訊問的合法性，其供述和辯解屬于非法言詞證據(jù)，應(yīng)當絕對排除。陳灼昊的相關(guān)控告成立。

對于非法實物證據(jù)而言，《刑事訴訟法》第56條第1款規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除?！狈欠▽嵨镒C據(jù)包括違反法定程序收集的物證和書證。依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當予以排除。不同于刑訊逼供取得的非法言詞證據(jù)的絕對排除，我國立法對非法實物證據(jù)確立了有條件排除的模式，即并非一概排除非法實物證據(jù)，而是允許偵查人員進行補正或者作出合理解釋，再決定是否排除該證據(jù)。本案一審定罪的關(guān)鍵客觀證據(jù)是陳灼昊住處搜查到的死者張某某私人物品(警方在陳灼昊家中搜查出死者張某某的手機、掛包等私人物品)，然而，搜查證獲得批準的日期與被搜查人陳灼昊署名的日期竟然相差了近八個月，偵查人員卻不能對此作出合理解釋。該次搜查屬于無證搜查，屬于程序違法，且不排除偵查人員事后補辦搜查證以隱瞞真實取證過程的可能性，在庭審中偵查人員作證時未能作出合理解釋。該行為導(dǎo)致獲得的物證的真實來源，嚴重影響合議庭對案件事實的認定，應(yīng)認定非法搜查所獲得的物證屬非法證據(jù)，予以排除。

依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第10條：偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當對訊問過程進行錄音錄像。

偵查人員應(yīng)當告知犯罪嫌疑人對訊問過程錄音錄像，并在訊問筆錄中寫明。

第11條：對訊問過程錄音錄像，應(yīng)當不間斷進行，保持完整性，不得選擇性地錄制，不得剪接、刪改。

本案屬于可能判處無期徒刑、死刑的案件，而原判采信的兩次有罪供述并未能提供相關(guān)的審訊錄像，僅有的一次審訊錄像卻沒有依照規(guī)定制作相應(yīng)的審訊筆錄，且錄像未能保持完整性，偵查人員提押陳灼昊出倉至開始對其進行審訊錄像前，有四十分鐘左右的時間是空白的，既無審訊筆錄記錄，也無錄像記錄。據(jù)此認定該審訊錄像無證據(jù)能力，屬非法證據(jù)，予以排除。

依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第13條：看守所應(yīng)當對提訊進行登記，寫明提訊單位、人員、事由、起止時間以及犯罪嫌疑人姓名等情況。

看守所收押犯罪嫌疑人