國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬324

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬324一、【案情】

1997年11月，某省政府所在地的市政府決定征收含有某村集體土地在內(nèi)的（江南博哥）地塊作為旅游區(qū)用地，并劃定征用土地的四至界線范圍。2017年，市國土局將其中一地塊與甲公司簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》。2018年12月16日，甲公司獲得市政府發(fā)放的第1號(hào)《國有土地使用權(quán)證》。2019年3月28日，甲公司將此地塊轉(zhuǎn)讓給乙公司，市政府向乙公司發(fā)放第2號(hào)《國有土地使用權(quán)證》。后，乙公司申請(qǐng)?jiān)诖说貕K上動(dòng)工建設(shè)。2010年9月15日，市政府張貼公告，要求在該土地范圍內(nèi)使用土地的單位和個(gè)人，限期自行清理農(nóng)作物和附著物設(shè)施，否則強(qiáng)制清理。2020年11月，某村得知市政府給乙公司頒發(fā)第2號(hào)《國有土地使用權(quán)證》后，認(rèn)為此證涉及的部分土地仍屬該村集體所有，向省政府申請(qǐng)復(fù)議要求撤銷該土地使用權(quán)證。省政府維持后，某村向法院起訴。法院通知甲公司與乙公司作為第三人參加訴訟。

在訴訟過程中，市政府組織有關(guān)部門強(qiáng)制拆除了征地范圍內(nèi)的附著物設(shè)施。某村為收集證據(jù)材料，向市國土局申請(qǐng)公開1997年征收時(shí)劃定的四至界線范圍等相關(guān)資料，市國土局以涉及商業(yè)秘密為由拒絕提供。

【提問】1.

市政府共實(shí)施了多少個(gè)具體行政行為?哪些屬于行政訴訟受案范圍?正確答案：(1)市政府實(shí)施了下列行政行為：①1997年的征收土地決定；②2018年頒發(fā)1號(hào)證；③2019年頒發(fā)2號(hào)證；④2020年限期清理的公告。(2)上述行為均屬于行政訴訟受案范圍。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

2.

如何確定本案的被告、級(jí)別管轄、起訴期限?請(qǐng)分別說明理由。正確答案：(1)市政府和省政府為共同被告。根據(jù)《行政訴訟法》，復(fù)議維持原行政行為的，原機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告。本案中，復(fù)議機(jī)關(guān)省政府維持市政府2號(hào)證。

(2)管轄法院的級(jí)別為中級(jí)。根據(jù)《行政訴訟法》，對(duì)縣級(jí)以上地方政府所作的行政行為提起訴訟的案件，由中級(jí)法院管轄。

(3)起訴期限是收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)。本案是經(jīng)復(fù)議后起訴，且復(fù)議機(jī)關(guān)作出決定的案件。根據(jù)《行政訴訟法》第45條，申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)起訴；法律另有規(guī)定的除外?！锻恋毓芾矸ā返确晌磳?duì)此種情形下的起訴期限作出特別規(guī)定，故應(yīng)適用一般起訴期限，即某村的起訴期限是“收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)”。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

3.

甲公司能否提出訴訟主張?如乙公司經(jīng)合法傳喚無正當(dāng)理由不到庭，法院如何處理?正確答案：(1)甲公司作為第三人，有權(quán)提出與本案有關(guān)的訴訟主張；(2)如乙公司經(jīng)合法傳喚無正當(dāng)理由不到庭，不影響法院對(duì)案件的審理，即法院繼續(xù)審理此案。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

4.

如法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)市政府發(fā)放第1號(hào)《國有土地使用權(quán)證》的行為明顯缺乏事實(shí)根據(jù)，應(yīng)如何處理?正確答案：法院應(yīng)不予認(rèn)可。理由如下：(1)根據(jù)行政法原理，重大明顯違法的行政行為無效，故市政府發(fā)放第1號(hào)證明顯缺乏事實(shí)的，該行為無效；(2)發(fā)放1號(hào)證不屬于本案的審理裁判對(duì)象，但構(gòu)成本案被訴行政行為的基礎(chǔ)性、關(guān)聯(lián)性行政行為，故法院對(duì)此行為不予認(rèn)可。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

5.

市政府強(qiáng)制拆除征地范圍內(nèi)的附著物設(shè)施應(yīng)當(dāng)遵循的主要法定程序和執(zhí)行原則是什么?正確答案：按照《行政強(qiáng)制法》第四章規(guī)定，市政府采取強(qiáng)制執(zhí)行措施應(yīng)當(dāng)遵循事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)，當(dāng)事人有權(quán)陳述申辯，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人意見，書面決定強(qiáng)制執(zhí)行并送達(dá)當(dāng)事人，與當(dāng)事人可達(dá)成執(zhí)行協(xié)議；不得在夜間或法定節(jié)假日實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，不得對(duì)居民生活采取停水、停電、停熱、停氣等方式迫使當(dāng)事人執(zhí)行等程序和執(zhí)行原則。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

6.

如某村對(duì)市國土局拒絕公開相關(guān)資料的決定不服，向法院起訴，法院應(yīng)采用何種方式審理?如法院經(jīng)審理認(rèn)為市國土局應(yīng)當(dāng)公開相關(guān)資料，應(yīng)如何判決?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)視情況采取適當(dāng)?shù)膶徖矸绞?，以避免泄露涉及商業(yè)秘密的政府信息。法院應(yīng)當(dāng)撤銷或部分撤銷不予公開決定，并判決市國土局在一定期限內(nèi)公開。尚需市國土局調(diào)查、裁量的，判決其在一定的期限內(nèi)重新答復(fù)。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

二、【案情】

徐某系某市國有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。某年，黃河商貿(mào)公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30%、30%股份。在改制過程中，國有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評(píng)估所對(duì)黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，資產(chǎn)評(píng)估所指派周某具體參與評(píng)估。在評(píng)估時(shí)，徐某與顧某明知在公司的應(yīng)付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設(shè)的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導(dǎo)班子成員商量，決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)入改制后的公司，按照股份分配給個(gè)人。當(dāng)周某發(fā)現(xiàn)了該100萬元應(yīng)付款的問題時(shí)，公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定以辛苦費(fèi)的名義，從公司的其他公款中取出5萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應(yīng)付款的評(píng)估報(bào)告。隨后，國有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準(zhǔn)了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時(shí)，徐某等人因被舉報(bào)而案發(fā)。

【提問】1.

徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪?為什么?正確答案：徐某與顧某構(gòu)成貪污罪，而不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。本案不符合以單位名義集體私分的特征，而是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的特征。本案的實(shí)質(zhì)是共同貪污。[考點(diǎn)]刑法

[解析](1)這100萬元是分給了徐某、顧某和其他15名處于“管理層”的職工，而不是分給了公司全體或者絕大多數(shù)職工。因?yàn)樵摴镜母闹品绞绞恰肮芾韺涌毓伞?，也就是說只有徐某、顧某和其他15名所謂“管理層”的職工才能擁有股份。

(2)私分國有資產(chǎn)時(shí)，在公司內(nèi)部是公開的，是“以單位名義，集體私分”。在單位內(nèi)部，領(lǐng)款、領(lǐng)物等都是公開進(jìn)行的。本案中，“私分”只在領(lǐng)導(dǎo)層中是公開的，普通職工顯然不可能知曉此事。因?yàn)榇藭r(shí)，這些人的利益和普通職工的利益并不一致，他們會(huì)向普通職工隱瞞此事。

(3)更重要的，私分國有資產(chǎn)是在國有公司存在的前提下，在國有公司內(nèi)部進(jìn)行的私分。私分后，國有公司是繼續(xù)存在的。而本案中，國有公司要進(jìn)行改制，這次分完后，國有公司就不存在了。因此，這樣的私分顯然不是單位(全體職工)的本意，不是為了單位(全體職工)的利益進(jìn)行的，而是為了個(gè)別人的利益進(jìn)行的。

綜上，這種私分是個(gè)別人利用職務(wù)便利，假借單位名義進(jìn)行的，其實(shí)質(zhì)是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的特征。

正確回答本題的關(guān)鍵是理解私分國有資產(chǎn)罪在單位內(nèi)部是公開的，無須采取隱瞞的方式。而且，國有資產(chǎn)是按一定的方案公開分配給絕大多數(shù)人的，至少是絕大多數(shù)人都知道分配方案的。如果像本題這樣采取隱瞞的方式，而且只有部分人得益的，就構(gòu)成貪污罪。

2.

徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計(jì)算?為什么?

正確答案：徐某與顧某應(yīng)對(duì)100萬元的貪污總數(shù)額負(fù)責(zé)，而不是只對(duì)個(gè)人所得部分負(fù)責(zé)；此外，用于行賄的5萬元也應(yīng)計(jì)入貪污數(shù)額。[考點(diǎn)]刑法

[解析]本題有難度的是將用于行賄的5萬元也計(jì)入貪污數(shù)額。大家只注意到這筆錢被用于行賄了，忘了這筆錢從哪里來的了。這一問，再次提示我們：回答案例題，一定要細(xì)心，一句話都不能漏。

3.

徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂?為什么?

正確答案：徐某與顧某貪污100萬元屬于未遂，因?yàn)楣井a(chǎn)權(quán)尚未過戶，但貪污5萬元屬于既遂。[考點(diǎn)]刑法

[解析]本題很簡單。貪污罪的既遂表現(xiàn)為行為人控制了國有財(cái)產(chǎn)。本案中，雖然國有資產(chǎn)管理部門已經(jīng)批準(zhǔn)了公司的改制方案，但在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時(shí)，徐某等人即因被舉報(bào)而案發(fā)。所以，他們并沒有實(shí)際控制這100萬元。

4.

給周某送的5萬元是單位行賄還是個(gè)人行賄?為什么?

正確答案：給周某送的5萬元屬于個(gè)人行賄，因?yàn)椴皇菫閱挝恢\取不正當(dāng)利益。[考點(diǎn)]刑法

[解析]本題的考點(diǎn)和第1題的考點(diǎn)其實(shí)是一樣的：什么是單位犯罪?只有為了單位的利益進(jìn)行的犯罪才是單位犯罪。徐某等人送錢給周某，是為了順利進(jìn)行共同貪污，因此不是為了單位利益，當(dāng)然只能構(gòu)成個(gè)人犯罪。

5.

周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實(shí)行數(shù)罪并罰?為什么?正確答案：周某構(gòu)成提供虛假證明文件罪，不應(yīng)與非國家工作人員受賄罪實(shí)行并罰。[考點(diǎn)]刑法

6.

周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯?為什么?

正確答案：周某構(gòu)成徐某與顧某犯罪的共犯，屬于提供虛假證明文件罪與貪污共犯的想象競(jìng)合。[考點(diǎn)]刑法

[解析]正確回答本題的關(guān)鍵在于：(1)周某是否明知徐某、顧某要進(jìn)行貪污?明知。因?yàn)樗谫Y產(chǎn)評(píng)估所是受國有資產(chǎn)管理部門委托，對(duì)黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估的。他當(dāng)然知道在評(píng)估時(shí)隱瞞這筆錢就意味著將這筆錢從國有資產(chǎn)變成私人資產(chǎn)。因此他構(gòu)成貪污罪的共犯。(2)構(gòu)成提供虛假證明文件罪的人，還能否構(gòu)成貪污罪?很多考生認(rèn)為提供虛假證明文件的人要么構(gòu)成共犯，要么構(gòu)成提供虛假證明文件罪。這種看法并不全面。在構(gòu)成共犯的情況下，行為人確實(shí)同時(shí)構(gòu)成兩個(gè)罪。但由于只有一個(gè)行為，因此是想象競(jìng)合，只能擇一重罪論處。

三、【案情】

自然人甲與乙訂立借款合同，其中約定甲將自己的一輛汽車作為擔(dān)保物讓與乙。借款合同訂立后，甲向乙交付了汽車并辦理了車輛的登記過戶手續(xù)。乙向甲提供了約定的50萬元借款。

一個(gè)月后，乙與丙公司簽訂買賣合同，將該汽車賣給對(duì)前述事實(shí)不知情的丙公司并實(shí)際交付給了丙公司，但未辦理登記過戶手續(xù)，丙公司僅支付了一半購車款。某天，丙公司將該汽車停放在停車場(chǎng)時(shí)，該車被丁盜走。丁很快就將汽車出租給不知該車來歷的自然人戊，戊在使用過程中因汽車故障送到己公司修理。己公司以戊上次來修另一輛汽車時(shí)未付修理費(fèi)為由扣留該汽車。汽車被扣留期間，己公司的修理人員庚偷開上路，違章駕駛撞傷行人辛，辛為此花去醫(yī)藥費(fèi)2000元?，F(xiàn)丙公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，法院已受理其破產(chǎn)申請(qǐng)。

【提問】1.

甲與乙關(guān)于將汽車讓與債權(quán)人乙作為債務(wù)履行擔(dān)保的約定效力如何?為什么?乙對(duì)汽車享有什么權(quán)利?

正確答案：有效。因?yàn)槲覈睹穹ǖ洹肺餀?quán)編雖然沒有規(guī)定這種讓與擔(dān)保方式，但并無禁止性規(guī)定。通過合同約定，再轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式達(dá)到擔(dān)保目的，是不違反法律的，也符合合同自由、鼓勵(lì)交易的立法目的。

至于乙對(duì)汽車享有什么權(quán)利：

答案一：乙享有的不是所有權(quán)，而是以所有權(quán)人的名義享有擔(dān)保權(quán)。

答案二：由于辦理了過戶登記手續(xù)，乙享有所有權(quán)。[考點(diǎn)]民法

[解析](1)讓與擔(dān)保，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)的履行，將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)或者其他權(quán)利轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人。當(dāng)債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還給債務(wù)人或者第三人；當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。其中，債務(wù)人或者第三人是讓與擔(dān)保的設(shè)定人，債權(quán)人是讓與擔(dān)保的權(quán)利人。依據(jù)民事活動(dòng)的意思自治原則，只要讓與擔(dān)保合同系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，因其不具有合同無效的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。本案中，甲、乙為了擔(dān)保借款合同的履行，將甲所有的汽車移轉(zhuǎn)到乙的名下作為合同的擔(dān)保，故甲、乙問的讓與擔(dān)保合同有效。

(2)答案一：乙享有的不是所有權(quán)，而是以所有權(quán)人的名義享有擔(dān)保權(quán)。這顯然是在尊重當(dāng)事人真實(shí)意思理論傾向下得出的結(jié)論，不看形式看實(shí)質(zhì)，以當(dāng)事人真實(shí)意思為準(zhǔn)來判斷當(dāng)事人行為的結(jié)果，具有正當(dāng)性。答案二：根據(jù)《民法典》第224條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。同時(shí)根據(jù)《民法典》第225條的規(guī)定，船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車等的物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。由此可知，甲向乙交付了汽車，故乙取得了汽車的所有權(quán)。

2.

甲主張乙將汽車出賣給丙公司的合同無效，該主張是否成立?為什么?

正確答案：不能成立。

答案一：乙對(duì)汽車享有所有權(quán)，其有權(quán)處分該汽車，沒有導(dǎo)致合同無效的其他因素。

答案二：雖然乙將汽車出賣給丙公司的行為屬于無權(quán)處分，對(duì)甲也是違約行為，但無權(quán)處分不影響合同的效力，法律并不要求出賣人在訂立買賣合同時(shí)對(duì)標(biāo)的物享有所有權(quán)或者處分權(quán)。[考點(diǎn)]民法

[解析]答案一：根據(jù)《民法典》第240條的規(guī)定，所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。據(jù)此可知，乙處分自己的所有物，將汽車出售給丙公司，因合同不具有無效的事由，且轉(zhuǎn)讓行為也屬于有權(quán)處分，甲不能主張乙與丙公司之間的合同無效。答案二：根據(jù)《民法典》第597條第1款的規(guī)定，因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。本案中，即使乙將汽車出賣給丙公司時(shí)不具有處分權(quán)，只要乙、丙間的合同屬雙方真實(shí)意思表示且不具有合同無效的情形，應(yīng)認(rèn)定為有效。

3.

丙公司請(qǐng)求乙將汽車登記在自己名下是否具有法律依據(jù)?為什么?

正確答案：有法律依據(jù)。根據(jù)《民法典》物權(quán)編的規(guī)定，汽車屬于特殊動(dòng)產(chǎn)，交付即轉(zhuǎn)移所有權(quán)，登記只是產(chǎn)生對(duì)外的效力，不登記不具有對(duì)抗第三人的效力。本案中，因?yàn)槠囈呀?jīng)交付，丙公司已取得汽車所有權(quán)。[考點(diǎn)]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第224條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。同時(shí)根據(jù)該法第225條的規(guī)定，船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車等的物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。據(jù)此可知，乙向丙公司交付了汽車，故丙公司取得了汽車的所有權(quán)。丙公司作為汽車的所有權(quán)人，在乙未完成登記時(shí)，可要求其將汽車登記在自己名下。

4.

丁與戊的租賃合同是否有效?為什么?丁獲得的租金屬于什么性質(zhì)?

正確答案：有效，盡管丁不享有所有權(quán)或處分權(quán)，但是并不影響租賃合同效力。丁所得的租金屬于不當(dāng)?shù)美考點(diǎn)]民法

[解析](1)根據(jù)債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分原則，即使丁盜竊了汽車，為無權(quán)處分人，但不影響其將汽車出租給戊時(shí)雙方締結(jié)的租賃合同的效力。(2)根據(jù)《民法典》第121條的規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理的人，有權(quán)請(qǐng)求受益人償還由此支出的必要費(fèi)用。據(jù)此可知，無因管理是指沒有法定或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損，自愿管理他人事務(wù)的行為。無因管理的構(gòu)成要件有三個(gè)：一是管理他人事務(wù)；二是具有管理意思，管理人知道管理的是他人事務(wù)，并欲將管理所取得的利益歸屬于本人；三是管理人就事務(wù)的管理無法定或約定義務(wù)。本案中，丁盜竊汽車后擅自轉(zhuǎn)租給戊以獲得租金，屬于沒有合法依據(jù)，使自己獲益，導(dǎo)致所有權(quán)人丙受損害的情形，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，丁?yīng)向丙負(fù)有返還的義務(wù)。

5.

己公司是否有權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)?為什么?

正確答案：己公司無權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)?！睹穹ǖ洹返?48條規(guī)定，債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但是企業(yè)之間留置的除外。而在本案中，債權(quán)與汽車無牽連關(guān)系。[考點(diǎn)]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第447條的規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權(quán)人為留置權(quán)人，占有的動(dòng)產(chǎn)為留置財(cái)產(chǎn)。同時(shí)根據(jù)《民法典》第448條的規(guī)定，債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但是企業(yè)之間留置的除外。本案中，已擔(dān)保的債權(quán)系與戊的前一次承攬合同有關(guān)，與此次扣留的汽車并非屬于同一法律關(guān)系，且戊非企業(yè)，亦不適用商業(yè)留置。因此，己公司無權(quán)扣留汽車并享有留置權(quán)。

6.

如不考慮交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任，辛的2000元損失有權(quán)向誰請(qǐng)求損害賠償?為什么?

正確答案：辛有權(quán)向戊、己公司、庚請(qǐng)求賠償，因?yàn)槲煜党凶馊耍灯嚨氖褂脵?quán)人；庚是己公司的雇員，庚的行為屬于職務(wù)行為，己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雇用人(或雇主)責(zé)任；庚系肇事人(或者答直接侵權(quán)行為人)。[考點(diǎn)]民法

[解析]筆者認(rèn)為，此小問的正確分析思路如下：根據(jù)《民法典》第1191條第1款的規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向有故意或重大過失的工作人員追償。本案中，庚作為己公司的工作人員，其偷開汽車上路的行為屬于職務(wù)行為，因此，應(yīng)當(dāng)由己公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

7.

丙公司與乙之間的財(cái)產(chǎn)訴訟管轄?wèi)?yīng)如何確定?法院受理丙公司破產(chǎn)申請(qǐng)后，乙能否就其債權(quán)對(duì)丙公司另行起訴并按照民事訴訟程序申請(qǐng)執(zhí)行?正確答案：丙公司與乙之間的財(cái)產(chǎn)訴訟應(yīng)該由破產(chǎn)案件受理的法院管轄。法院受理丙公司破產(chǎn)申請(qǐng)后，乙應(yīng)當(dāng)申報(bào)債權(quán)，如果對(duì)于債權(quán)有爭議，可以向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的法院提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請(qǐng)執(zhí)行。[考點(diǎn)]民法

[解析]根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。同時(shí)根據(jù)該法第20條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行。該法第21條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提起。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法)若干問題的規(guī)定(二)》第5條的規(guī)定，破產(chǎn)申請(qǐng)受理后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行程序未依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條的規(guī)定中止的，采取執(zhí)行措施的相關(guān)單位應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。依法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。據(jù)此可知，一旦丙公司的破產(chǎn)申請(qǐng)被受理，乙與丙公司之間的糾紛只能由破產(chǎn)法院管轄。同時(shí)，乙作為丙公司的債權(quán)人，只能申報(bào)債權(quán)，不能再以其他訴訟程序申請(qǐng)執(zhí)行。

四、【案情】

甲公司與龍某簽訂一投資合同，約定：雙方各出資200萬元，設(shè)立乙有限責(zé)任公司；甲公司以其土地使用權(quán)出資，龍某以現(xiàn)金和專利技術(shù)出資(雙方出資物已經(jīng)驗(yàn)資)；龍某任董事長兼總經(jīng)理；公司虧損按出資比例分擔(dān)。雙方擬定的公司章程未對(duì)如何承擔(dān)公司虧損作出規(guī)定，其他內(nèi)容與投資合同內(nèi)容一致。乙公司經(jīng)工商登記后，在甲公司用以出資的土地上生產(chǎn)經(jīng)營，但甲公司未將土地使用權(quán)過戶到乙公司。

2017年3月，乙公司向丙銀行借款200萬元，甲公司以自己名義用上述土地使用權(quán)作抵押擔(dān)保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龍某書面表示同意。2021年8月，法院判決乙公司償還丙銀行上述貸款本息共240萬元，并判決甲公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。此時(shí)，乙公司已資不抵債，凈虧損180萬元。另查明，龍某在公司成立后將120萬元注冊(cè)資金轉(zhuǎn)出，替朋友償還債務(wù)。

基于上述情況，丙銀行在執(zhí)行過程中要求甲公司和龍某對(duì)乙公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。甲公司認(rèn)為，自己為擔(dān)保行為時(shí)，土地屬乙公司所有，故其抵押行為應(yīng)無效，且甲公司已于貸款后1個(gè)月退出了乙公司，因此，其對(duì)240萬元貸款本息不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；另外，乙公司注冊(cè)資金中的120萬元被龍某占用，龍某應(yīng)退出120萬元的一半給甲公司。龍某則認(rèn)為，乙公司成立時(shí)甲公司投資不到位，故乙公司成立無效，乙公司的虧損應(yīng)由甲公司按投資合同約定承擔(dān)一半。

【提問】1.

甲公司的抵押行為是否有效?為什么?正確答案：有效。因甲公司為抵押行為時(shí)，抵押物并未轉(zhuǎn)移，甲公司對(duì)該土地仍有支配權(quán)。[考點(diǎn)]商法

2.

乙公司的成立是否有效?為什么?正確答案：有效。公司以登記為成立要件，股東出資不到位不影響公司成立的效力。[考點(diǎn)]商法

3.

甲公司認(rèn)為其已退出乙公司的主張能否成立?為什么?正確答案：不能。股東在公司登記后，不得抽回投資。[考點(diǎn)]商法

4.

甲公司可否要求龍某退還其占用的120萬元中的60萬元?為什么?正確答案：不能。龍某占用的是公司資金，龍某僅對(duì)乙公司有返還義務(wù)，對(duì)甲公司無返還義務(wù)。[考點(diǎn)]商法

5.

甲公司應(yīng)否承擔(dān)乙公司虧損的一半?為什么?正確答案：不應(yīng)承擔(dān)。公司成立后，股東之投資協(xié)議不能對(duì)抗公司章程，故甲公司僅有依章程向乙公司繳納出資的義務(wù)，而無直接分擔(dān)公司虧損的義務(wù)。[考點(diǎn)]商法

6.

乙公司、甲公司和龍某對(duì)丙銀行的債務(wù)各應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任?正確答案：乙公司應(yīng)當(dāng)以其全部資產(chǎn)對(duì)丙銀行的債務(wù)負(fù)責(zé)。甲公司應(yīng)當(dāng)在200萬元的出資范圍內(nèi)對(duì)丙銀行的債務(wù)負(fù)責(zé)。龍某應(yīng)當(dāng)在120萬元的范圍內(nèi)對(duì)丙銀行的債務(wù)負(fù)責(zé)。[考點(diǎn)]商法

五、【案情】

大學(xué)生李某要去A市某會(huì)計(jì)師事務(wù)所實(shí)習(xí)。此前，李某通過某租房網(wǎng)站租房，明確租房位置和有淋浴熱水器兩個(gè)條件。張某承租了王某一套二居室，租賃合同中有允許張某轉(zhuǎn)租的條款。張某與李某聯(lián)系，說明該房屋的位置及房屋里配有高端熱水器。李某同意承租張某的房屋，并通過網(wǎng)上銀行預(yù)付了租金。

李某入住后發(fā)現(xiàn)，房屋的位置不錯(cuò)，衛(wèi)生間也較大，但熱水器老舊不堪，不能正常使用，屋內(nèi)也沒有空調(diào)。另外，李某了解到張某已拖欠王某1個(gè)月的租金，王某已表示，依租賃合同的約定要解除與張某的租賃合同。

李某要求張某修理熱水器，修了幾次都無法使用。再找張某，張某避而不見。李某只能用冷水洗澡并因此感冒，花了一筆醫(yī)療費(fèi)。無奈之下，李某去B公司購買了全新電熱水器，B公司派其員工郝某去安裝。在安裝過程中，找不到登高用的梯子，李某將張某存放在儲(chǔ)藏室的一只木箱搬進(jìn)衛(wèi)生間，供郝某安裝時(shí)使用。安裝后，郝某因有急事未按要求試用便離開，走之前向李某保證該熱水器可以正常使用。李某僅將該木箱挪至墻邊而未搬出衛(wèi)生間。李某電話告知張某，熱水器已買來裝好，張某未置可否。

另外，因暑熱難當(dāng)，李某經(jīng)張某同意，買了一部空調(diào)安裝在臥室。

當(dāng)晚，同學(xué)黃某來A市探訪李某。黃某去衛(wèi)生間洗澡，按新裝的熱水器上的提示剛打開熱水器，該熱水器的接口處進(jìn)裂，熱水噴濺不止，黃某受到驚嚇，摔倒在地受傷，經(jīng)鑒定為一級(jí)傷殘。另外，木箱內(nèi)裝的貴重衣物，也被熱水器噴出的水流浸泡毀損。

【提問】1.

由于張某拖欠租金，王某要解除與張某的租賃合同，李某想繼續(xù)租用該房屋，可以采取什么措施以抗辯王某的合同解除權(quán)?正確答案：李某(次承租人)可以請(qǐng)求代張某(承租人)支付其欠付王某(出租人)的租金和違約金，以抗辯王某的合同解除權(quán)。[考點(diǎn)]民法

2.

李某的醫(yī)療費(fèi)應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)?為什么?

正確答案：由張某(出租人)承擔(dān)。因?yàn)閺埬?出租人)有提供熱水(熱水器)的義務(wù)，張某違反該義務(wù)，致李某損失，應(yīng)由張某承擔(dān)賠償責(zé)任。[考點(diǎn)]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第712條的規(guī)定，出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。同時(shí)根據(jù)該法第713條第1款的規(guī)定，承租人在租賃物需要維修時(shí)可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務(wù)的，承租人可以自行維修，維修費(fèi)用由出租人負(fù)擔(dān)。因維修租賃物影響承租人使用的，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少租金或者延長租期。據(jù)此可知，本案中，張某在熱水器不符合約定的使用用途時(shí)不及時(shí)進(jìn)行維修，張某構(gòu)成違約，并導(dǎo)致李某感冒。根據(jù)該法第186條的規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此可知，李某可以要求張某承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償其損失的醫(yī)療費(fèi)。

3.

李某是否可以更換熱水器?李某更換熱水器的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)?為什么?正確答案：可以(是)。張某承擔(dān)。因?yàn)閺埬?出租人)作為出租人應(yīng)當(dāng)按照約定將租賃物交付承租人，應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)；張某有保持租賃物符合約定用途的義務(wù)。[考點(diǎn)]民法

4.

李某購買空調(diào)的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)?為什么?

正確答案：由李某承擔(dān)。因?yàn)槔钅?承租人)經(jīng)張某(出租人)同意裝飾裝修，但未就費(fèi)用負(fù)擔(dān)作特別約定，故承租人不得請(qǐng)求出租人補(bǔ)償費(fèi)用。[考點(diǎn)]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第715條的規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以對(duì)租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物。承租人未經(jīng)出租人同意，對(duì)租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。據(jù)此可知，本案中，李某經(jīng)張某同意安裝空調(diào)，未構(gòu)成違約。但雙方對(duì)安裝空調(diào)的費(fèi)用未作明確約定時(shí)，承租人李某無權(quán)要求張某承擔(dān)費(fèi)用。

需要提醒考生注意的是：在租賃合同中，添附物的處理與租賃物維修規(guī)則是不同的。由于租賃合同中，租賃物適租義務(wù)是出租人的