國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題279

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題279一、1.

材料：

2018年8月，在全面依法治國委員會第一次會議上，習(xí)近平總書記特別指（江南博哥）出，“要推動把社會主義核心價值觀貫穿立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)，使社會主義法治成為良法善治”。2019年1月，在中央政法工作會議上，習(xí)總書記再次指出，要大力弘揚社會主義核心價值觀，加強思想教育、道德教化，改進見義勇為英雄模范評選表彰工作，讓全社會充滿正氣、正義。堅持依法辦事，讓遵法守紀(jì)者揚眉吐氣，讓違法失德者寸步難行。黨的十八大以來，各級法院堅決落實習(xí)近平總書記關(guān)于依法治國和以德治國相結(jié)合的要求，高度重視運用司法推動核心價值觀建設(shè)，確保使符合核心價值觀的行為得到鼓勵、違背核心價值觀的行為受到制約。2018年《最高人民法院工作報告》中指出，“在審判工作中培育和踐行社會主義核心價值觀……讓維護法律和公共利益的行為受到鼓勵，讓見義勇為者敢為，以公正裁判樹立行為規(guī)則，引領(lǐng)社會風(fēng)尚”。例一：最高法、最高檢公布《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2018年9月，下稱《解釋》)近年來，民商事審判領(lǐng)域中虛假訴訟現(xiàn)象呈多發(fā)態(tài)勢。在極少數(shù)民商事案件中，司法工作人員和當(dāng)事人惡意串通，共同實施虛假訴訟違法犯罪行為，以達到幫助他人逃避合法債務(wù)、非法確認馳名商標(biāo)、規(guī)避商品房或機動車限購政策等不正當(dāng)日的，造成惡劣影響。虛假訴訟違法犯罪行為嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，損害司法權(quán)威和司法公信力?！督忉尅方Y(jié)合刑事司法工作實際，對刑法規(guī)定的虛假訴訟罪在具體適用方面的若干問題作出明確規(guī)定，對于實踐中綜合運用民事、刑事等多種手段，依法懲治發(fā)生在民商事案件審判、執(zhí)行程序中的虛假訴訟違法犯罪行為，維護正常司法秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，具有重要意義。例二：“葉挺烈士近親屬訴西安摩摩信息技術(shù)有限公司名譽侵權(quán)案”裁判理由(部分)葉挺烈士在“皖南事變”后于獄中創(chuàng)作的《囚歌》充分體現(xiàn)了其百折不撓的革命意志和堅定不移的政治信仰，表現(xiàn)出的崇高革命氣節(jié)和偉大愛國精神已獲得全民族的廣泛認同，已成為中華民族共同記憶的一部分，是中華民族寶貴的精神財富和社會主義核心價值觀的重要內(nèi)容。西安摩摩公司制作的視頻篡改了《囚歌》內(nèi)容，褻瀆了葉挺烈士的大無畏革命精神，損害了葉挺烈士的名譽，不僅給其親屬造成精神痛苦，也傷害了社會公眾的民族和歷史感情，損害了社會公共利益，故依據(jù)《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》《英雄烈士保護法》等相關(guān)法律，判決被告構(gòu)成侵權(quán)。例三：“指導(dǎo)案例94號：重慶市涪陵志大物業(yè)管理有限公司訴重慶市涪陵區(qū)人力資源和社會保障局勞動和社會保障行政確認案”裁判理由(部分)羅仁均不顧個人安危與違法犯罪行為作斗爭，既保護了他人的個人財產(chǎn)和生命安全，也維護了社會治安秩序，弘揚了社會正氣。法律對于見義勇為，應(yīng)當(dāng)予以大力提倡和鼓勵?！豆ｋU條例》第十五條第一款第(二)項規(guī)定：“職工在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的，視同工傷。”據(jù)此，雖然職工不是在工作地點、因工作原因受到傷害，但其是在維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的，也應(yīng)當(dāng)按照工傷處理。公民見義勇為，跟違法犯罪行為作斗爭，與搶險救災(zāi)一樣，同樣屬于維護社會公共利益的行為，應(yīng)當(dāng)予以大力提倡和鼓勵。因見義勇為、制止違法犯罪行為而受到傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》第十五條第一款第(二)項的規(guī)定，即視同工傷。

【問題】：

請根據(jù)材料，論述將社會主義核心價值觀貫穿到司法領(lǐng)域的意義和要求，并結(jié)合中國特色社會主義法治理論和民法、刑法、行政法的相關(guān)知識，評述上述司法解釋／案件的法律效果和社會效果。

答題要求：

(1)運用中國特色社會主義法治理論及相關(guān)部門法知識作答；

(2)觀點明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說理充分，層次清晰，文字通暢；

(3)無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

(4)總字?jǐn)?shù)不少于800字。正確答案：(一)把社會主義核心價值觀貫穿司法領(lǐng)域體現(xiàn)了依法治國和以德治國相結(jié)合的基本原則。核心價值觀是一個國家居主導(dǎo)地位、引領(lǐng)社會價值走向的價值觀。社會主義核心價值觀是當(dāng)代中國精神的集中體現(xiàn)，凝結(jié)著全體人民共同的價值追求。堅持以德治國，就是要大力弘揚社會主義核心價值觀，弘揚中華傳統(tǒng)美德，培育社會公德、職業(yè)道德、家庭美德、個人品德。

(二)司法是國家治理的重要領(lǐng)域，將社會主義核心價值觀貫穿到司法領(lǐng)域，有助于在司法活動中體現(xiàn)法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰：既發(fā)揮法律的規(guī)范作用，以公正司法體現(xiàn)道德理念、強化法律對道德建設(shè)的促進作用；又重視道德的教化作用，在公正司法的過程和結(jié)果中以道德滋養(yǎng)法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用。在具體司法實踐中，首先，最高法可以通過制定司法解釋貫徹社會主義核心價值觀，例如制定懲治虛假訴訟司法解釋，倡導(dǎo)誠信、制裁失信。其次，各級法院可以在裁判中貫徹社會主義核心價值觀，例如落實《英雄烈士保護法》，保護英烈名譽，弘揚愛國主義精神；依法支持公民通過正當(dāng)防衛(wèi)同犯罪行為作斗爭，保護見義勇為，弘揚社會正氣。

(三)上述司法解釋／裁判將社會主義核心價值觀貫穿到司法中，取得良好的法律效果和社會效果。(1)在民商事法律關(guān)系中，應(yīng)堅持誠實信用原則，在締約時不欺不詐，在締約后守信履行，在民事訴訟中公正、誠實、守信。在一些民商事案件中，司法人員和當(dāng)事人惡意串通，實施虛假訴訟，違背了誠信原則。民事訴訟與和解、訴訟外調(diào)解、仲裁等糾紛解決方式比，具有公權(quán)性和強制性。在訴訟中采取偽造證據(jù)、虛假陳述等手段，捏造民事法律關(guān)系，虛構(gòu)民事糾紛是對訴訟的濫用，妨害了司法秩序并可能嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益。刑法通過規(guī)制、法益保護、權(quán)利保障機能，對違反社會秩序、破壞合法權(quán)益的行為進行抑制，《解釋》對刑法規(guī)定的虛假訴訟罪在具體適用上作出明確規(guī)定，取得良好效果。(2)民事活動應(yīng)遵循公序良俗原則。歌頌弘揚革命英烈崇高的革命氣節(jié)和愛國精神，是值得法律肯定的公序良俗，而其載體便是保護英烈名譽。例二中的裁判認定被告的行為損害了社會公共利益，侵害了死者的名譽，構(gòu)成侵權(quán)，既撫慰了英烈近親屬遭受的精神痛苦，也維護了公共利益，取得良好效果。(3)例三中的社保局是公共行政的承擔(dān)主體，有權(quán)進行強制性和支配性的行政管理。行政機關(guān)從事行政行為應(yīng)當(dāng)遵循合法行政和合理行政原則。社保局將公民見義勇為、和犯罪行為作斗爭的行為，認定為與搶險救災(zāi)一樣，同屬于維護社會公共利益的行為，將其受到的傷害視同工傷，適用法律正確，遵循了合法行政和合理行政原則。法院在判決中對社保局的行政確認加以認可，體現(xiàn)了法律對見義勇為的提倡和鼓勵，取得良好效果。綜上，將社會主義核心價值觀貫穿到司法領(lǐng)域，體現(xiàn)了通過加強公民道德建設(shè)，增強法治的道德底蘊，強化規(guī)則意識。同時，在司法活動中肯定并彰顯社會主義核心價值觀，有助于發(fā)揮法治在解決道德領(lǐng)域突出問題中的作用，引導(dǎo)人們自覺履行法定義務(wù)和社會責(zé)任。

二、案情：

張某為G市(地級市)副市長。朱某得知G市F縣食品總公司肉聯(lián)廠(國有企業(yè))因破產(chǎn)清算需對外轉(zhuǎn)讓給他人承包經(jīng)營后，覺得如果搞好經(jīng)營肯定能營利。因朱某的高中室友程某是張某的大學(xué)同學(xué)，朱某便找到程某并送了5萬元，請其找張某幫忙并向參與破產(chǎn)清算的相關(guān)國資委領(lǐng)導(dǎo)“打招呼”，以便順利承包肉聯(lián)廠。后程某找到張某，張某為此給國資委相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)打了電話。(事實一)

2016年底，朱某、韓某與F縣法院指定的縣食品總公司破產(chǎn)清算組簽訂租賃經(jīng)營縣食品總公司肉聯(lián)廠的合同。協(xié)議簽訂后，朱某任廠長，韓某任副廠長。2017年11月，朱某讓韓某與某市一名做廢舊金屬生意的商人蔣某聯(lián)系并達成協(xié)議，將肉聯(lián)廠多臺柴油發(fā)電機和制冷機以80萬元價格賣給蔣某。朱某、韓某將蔣某帶到肉聯(lián)廠院內(nèi)，將事先議定的機器及附屬設(shè)備拆卸裝車運走。朱某從賣機器款項中取出30萬元給韓某，自己攜帶其余50萬元潛逃。(事實二)

2018年7月，朱某寫信給F縣監(jiān)察機關(guān)，如實供述自己盜賣機器的事實，但信中未留通信地址。同年8月20日朱某被抓獲，同日被采取留置措施。(事實三)

在監(jiān)察機關(guān)調(diào)查期間，朱某主動認罪認罰，其親屬主動退回贓款計65萬元。2019年1月20日，F(xiàn)縣監(jiān)察機關(guān)將朱某移送縣檢察院審查起訴。(事實四)

【問題】：1.

就事實一，程某的行為是否構(gòu)成犯罪?為什么?正確答案：程某的行為構(gòu)成犯罪，成立利用影響力受賄罪。該罪的行為表現(xiàn)形式之一即為，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益。程某利用其與身為副市長的張某同學(xué)的身份收受朱某5萬元，并且也確實為了朱某的事情請托說情，張某客觀上也利用職權(quán)為朱某辦理了請托事項，因此程某的行為成立利用影響力受賄罪。

2.

就事實二，朱某、韓某的行為構(gòu)成何罪?為什么?各自的犯罪數(shù)額是多少?正確答案：構(gòu)成貪污罪。因為朱某與韓某承包租賃屬于國有性質(zhì)的企業(yè)，屬于受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，即具備“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員”的貪污罪主體身份，在此期間，二人利用負責(zé)經(jīng)營管理國有企業(yè)的職務(wù)便利，將承租的國有資產(chǎn)非法變賣后將變賣款據(jù)為己有，其行為構(gòu)成貪污罪。二人共同貪污，屬于共同正犯，按照部分實行全部責(zé)任原則，每人的犯罪數(shù)額均為80萬元。

3.

就事實三，朱某的行為是否成立自首?為什么?正確答案：不成立自首。成立自首要求自動投案，并且如實供述自己的犯罪事實，而其中的自動投案，是指犯罪分子在犯罪之后、歸案之前，出于本人意志而自愿置于司法機關(guān)的控制之下，接受審判的行為。本案中的朱某盡管有投案意愿，但在信中未透露自己所在地址，更未主動到監(jiān)察機關(guān)或其他司法機關(guān)投案，因此朱某不成立自首。

4.

就事實三，F(xiàn)縣監(jiān)察機關(guān)對朱某采取留置措施應(yīng)履行何種程序?正確答案：F縣監(jiān)察委決定對朱某采取留置措施時，應(yīng)由F縣監(jiān)察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究決定并應(yīng)當(dāng)報G市監(jiān)察機關(guān)批準(zhǔn)。F縣監(jiān)察機關(guān)決定延長留置期限時，應(yīng)當(dāng)報G市監(jiān)察機關(guān)批準(zhǔn)。

5.

就事實四，F(xiàn)縣監(jiān)察機關(guān)將朱某移送F縣檢察院時可否提出從寬處罰的建議?為什么?正確答案：可以提出從寬處罰的建議。本案中，朱某在調(diào)查期間主動認罪認罰，且其家屬主動退贓，符合《監(jiān)察法》第31條的“可以提出從寬處罰建議”的條件。

6.

F縣檢察院在接到F縣監(jiān)察機關(guān)的移送時，應(yīng)當(dāng)對朱某采取何種強制措施?正確答案：F縣檢察院應(yīng)當(dāng)對朱某先行拘留，然后在最長十四天內(nèi)決定是否對朱某采取逮捕或者取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強制措施。

7.

F縣檢察院在審查F縣監(jiān)察機關(guān)移送的材料時，可否將F縣監(jiān)察機關(guān)訊問朱某的筆錄在刑事訴訟中作為證據(jù)使用?為什么?正確答案：可以。根據(jù)《監(jiān)察法》第33條的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)訊問朱某形成的訊問筆錄可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，無須轉(zhuǎn)化。

8.

如F縣檢察院在審查起訴期間，發(fā)現(xiàn)了朱某還涉嫌向某國有單位行賄的犯罪事實，F(xiàn)縣檢察院可否自行補充偵查?為什么?正確答案：不能自行補充偵查。因為朱某涉嫌的犯罪不是監(jiān)察機關(guān)移送的犯罪，屬于漏罪；同時該罪也不屬于檢察機關(guān)立案偵查的案件。

三、案情：

李某(16周歲)因搶劫被某縣公安局抓獲，在偵查訊問后,李某提出要求委托一名律師，并且要求在偵查期間與律師會見。偵查人員答復(fù)說，公訴案件中，犯罪嫌疑人只有在案件移送審查起訴之日起才能委托辯護人，偵查階段不能委托律師。此案偵查終結(jié)后,移送該縣檢察院審查起訴?？h檢察院在收到移送審查起訴的案件材料后的第6天,告知李某有權(quán)委托辯護人。李某說自己家庭經(jīng)濟困難,不想自己花錢請律師，要求縣檢察院為他提供一名律師，縣檢察院以法律未有明確規(guī)定拒絕了他的要求。后縣檢察院向該縣法院提起公訴，縣法院在開庭前10日將起訴書副本送達了李某，發(fā)現(xiàn)他還沒有委托辯護人，于是通知法律援助機構(gòu)指派該縣的一名承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師董某為李某辯護。在法院審理過程中，李某提出董某對案情根本不熟，純屬應(yīng)付,拒絕董某為他辯護?？h法院同意李某的拒絕意見，后只允許李某在沒有辯護律師的情況下接受審判,并作出了一審判決。

【問題】：1.

李某在偵查階段是否有權(quán)委托律師并與律師會見?偵查人員的說法正確與否?正確答案：《刑事訴訟法》第34條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人?！币罁?jù)該條款，李某在偵查期間有權(quán)委托律師作為辯護人?！缎淌略V訟法》第39條第1款規(guī)定：“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信?！痹摋l第3款還規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可。上述案件，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所?！币罁?jù)該條款規(guī)定，李某如果不被羈押的話，其委托的律師可以隨時與其會見，即使在被羈押的情況下，由于李某涉嫌的是搶劫罪，并非是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，故辯護律師在偵查階段持有效證件，即持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函也可以與李某進行會見。綜上所述，偵查人員的說法不正確。

2.

縣檢察院在收到移送審查起訴的案件材料之日起第6日告知犯罪嫌疑人有委托辯護人的權(quán)利，是否違反了法律的規(guī)定?正確答案：《刑事訴訟法》第34條第2款規(guī)定：“偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。人民法院自受理案件之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護人。犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)達其要求。”根據(jù)該款規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在受理案件之日起3日內(nèi)告知李某有權(quán)委托辯護人，而不是6日。

3.

在審查起訴的階段，縣檢察院是否有義務(wù)通知法律援助機構(gòu)為李某指派律師為其提供辯護?縣法院在審判階段通知法律援助機構(gòu)指派董某作為其辯護人，是否正確，為什么?正確答案：在本案中，李某未滿18周歲，屬于未成年人。《刑事訴訟法》第278條規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護?！币罁?jù)該法條，縣檢察院、縣法院如果發(fā)現(xiàn)未成年人李某沒有委托辯護人的話，應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)為李某提供法律援助辯護，當(dāng)然提供辯護的人必須是律師。故縣檢察院有義務(wù)通知法律援助機構(gòu)指派律師為李某提供辯護。縣法院為李某提供法律援助辯護是正確的。

4.

李某拒絕法律援助機構(gòu)指派的律師為其辯護，法院在李某沒有律師的情況下進行審判是否合法?正確答案：《刑訴解釋》第50條規(guī)定：“被告人拒絕法律援助機構(gòu)指派的律師為其辯護，堅持自己行使辯護權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形,被告人拒絕指派的律師為其辯護的，人民法院應(yīng)當(dāng)查明原因。理由正當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但被告人應(yīng)當(dāng)在五日以內(nèi)另行委托辯護人；被告人未另行委托辯護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)通知法律援助機構(gòu)另行指派律師為其提供辯護?！薄缎淌略V訟法》第278條規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。”本案中，李某屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助辯護的特殊主體，因此，當(dāng)其拒絕法律援助機構(gòu)指派的律師為其辯護時，縣法院應(yīng)當(dāng)查明原因。理由正當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許李某拒絕辯護的請求，但李某須另行委托辯護人；如果李某未另行委托辯護人的，縣法院應(yīng)當(dāng)在3日以內(nèi)通知法律援助機構(gòu)另行指派律師為其提供辯護。故,本案中縣法院在李某沒有律師的情況下進行審判是不合法的。

5.

如果李某對于一審裁判不服提起上訴,二審法院發(fā)現(xiàn)一審審理的上述情形，應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：《刑事訴訟法》第238條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：(一)違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；(二)違反回避制度的；(三)剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的?！北景钢校粚彿ㄔ簩嵸|(zhì)上剝奪了李某的辯護權(quán)，可能影響公正審判的，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

6.

在審查起訴期間，李某自愿認罪認罰，但其辯護人有異議的，可否對李某適用認罪認罰從寬程序，李某是否必須要簽署認罪認罰具結(jié)書?正確答案：《刑事訴訟法》第174條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人認罪認罰，有下列情形之一的，不需要簽署認罪認罰具結(jié)書：(一)犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的；(二)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護人對未成年人認罪認罰有異議的；(三)其他不需要簽署認罪認罰具結(jié)書的情形?！睋?jù)此，即使辯護人對未成年人認罪認罰有異議，未成年人只要自愿認罪認罰也可以適用認罪認罰從寬制度，但不需要簽署認罪認罰具結(jié)書。

7.

如果李某在審前階段均未認罪認罰，但在審判階段認罪認罰的，法院是否應(yīng)當(dāng)通知檢察院提出或調(diào)整量刑建議，給予被告人從寬的機會?正確答案：《刑訴解釋》第356條規(guī)定：“被告人在人民檢察院提起公訴前未認罪認罰，在審判階段認罪認罰的，人民法院可以不再通知人民檢察院提出或者調(diào)整量刑建議。對前款規(guī)定的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)就定罪量刑聽取控辯雙方意見，根據(jù)刑事訴訟法第十五條和本解釋第三百五十五條的規(guī)定作出判決。”第355條規(guī)定：''對認罪認罰案件，人民法院一般應(yīng)當(dāng)對被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑；具有法定減輕處罰情節(jié)的，可以減輕處罰。對認罪認罰案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人認罪認罰的階段早晚以及認罪認罰的主動性、穩(wěn)定性、徹底性等，在從寬幅度上體現(xiàn)差異。共同犯罪案件，部分被告人認罪認罰的，可以依法對該部分被告人從寬處罰，但應(yīng)當(dāng)注意全案的量刑平衡?！本C上所述，本案中，李某在審判階段認罪認罰的，法院可以不再通知檢察院提出或調(diào)整量刑建議，直接就定罪量刑聽取控辯雙方意見，然后考慮是否給予李某從寬處理。

四、案情：

甲公司是J市的一家房地產(chǎn)公司，近年J市著力打造宜居城市，甲公司準(zhǔn)備在J市開發(fā)一片高級住宅小區(qū)，于是向乙公司借款2億元。2017年6月3EJ，雙方簽訂《借款合同1》，約定借款期限8個月，月利率為2.5%。為了擔(dān)保借款清償，甲公司將其位于J市的A房產(chǎn)抵押給乙公司，雙方簽訂了《抵押合同》，但未辦理抵押登記。合同簽訂后，乙公司如約向甲公司提供了借款。2017年7月3日，甲公司獲得J市B地塊的建設(shè)用地使用權(quán)，之后將該高級住宅小區(qū)的建設(shè)工程承包給具有相應(yīng)資質(zhì)的丙公司。丙公司承包該工程之后，將自己承包工程的附屬結(jié)構(gòu)分包給丁公司，丁公司將其分包的工程又分包給了丁公司的大股東戊公司。2017年12月3日，甲公司在未告知乙公司的情況下將A房產(chǎn)出賣給庚公司作為辦公樓(庚公司不知A房被抵押)。雙方簽訂了《A房產(chǎn)買賣合同》，并完成房產(chǎn)過戶手續(xù)。2018年1月5日，甲公司又向乙公司借款2.5億元用于建設(shè)工程，并與乙公司法定代表人王某簽訂《借款合同2》。甲公司事后發(fā)現(xiàn)乙公司章程規(guī)定：“乙公司法定代表人代表公司對外簽訂任何一項合同的標(biāo)的額，不得超過2億元，超過者自負其責(zé)。”2018年2月3日，甲公司到期未償還乙公司的第一筆借款，乙公司將甲公司訴至法院，請求按照《借款合同1》償還本金及利息。

【問題】：1.

2017年6月，甲公司與乙公司簽訂了《抵押合同》，但未辦理抵押登記，這對雙方產(chǎn)生怎樣的法律后果?為什么?正確答案：雙方的《抵押合同》仍然有效，乙公司的抵押權(quán)未設(shè)立。乙公司有權(quán)要求甲公司協(xié)助辦理抵押權(quán)登記手續(xù)；并承擔(dān)因甲公司過錯不能取得A房產(chǎn)抵押權(quán)的損害賠償責(zé)任。基于法律行為的物權(quán)變動，法律行為的效力與物權(quán)變動的效力相對獨立。因欠缺公示手段導(dǎo)致不能發(fā)生物權(quán)變動效果，但法律行為的效力不因此而受影響。抵押合同的履行義務(wù)主要是抵押人的抵押物登記義務(wù)、抵押財產(chǎn)價值范圍內(nèi)的代為清償義務(wù)以及其他合同義務(wù)。[解析]《民法典》第215條規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記不影響合同效力。由此可知，債權(quán)行為是否有效，應(yīng)依照法律行為效力制度確定。因欠缺公示手段導(dǎo)致不能發(fā)生物權(quán)變動效果的，法律行為的效力不因此而受影響。因此在本題中，甲公司與乙公司之間簽訂了房產(chǎn)抵押合同之后，雖未辦理抵押登記，但并不影響雙方簽訂的抵押合同的效力，故而抵押合同有效?！睹穹ǖ洹返?02條規(guī)定，以建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。本題因未辦理登記，抵押權(quán)不設(shè)立。但根據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第46條第1款的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押合同生效后未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)予支持。以及本條第3款的規(guī)定，因抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或者其他可歸責(zé)于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人在約定的擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權(quán)能夠設(shè)立時抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。因而，乙公司有權(quán)要求甲公司協(xié)助辦理抵押權(quán)登記手續(xù)，并承擔(dān)因甲公司過錯不能取得A房產(chǎn)抵押權(quán)的損害賠償責(zé)任。

2.

丙公司與丁公司之間的分包合同、丁公司與戊公司之間的分包合同各自效力如何?為什么?正確答案：(1)丙公司與丁公司之間的分包合同有效，因為丙公司僅僅將附屬結(jié)構(gòu)分包給丁公司，屬于有效分包。(2)丁公司與戊公司之間的分包合同無效，因為該分包合同是再分包，屬于違法分包。[解析]《民法典》第791條第3款規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。據(jù)此述可歸納出：合法分包應(yīng)當(dāng)具備以下條件：(1)經(jīng)發(fā)包人同意；(2)被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工程；(3)被分包的工程不能是承包人承包的主體工程；(4)分包人具有相應(yīng)的資質(zhì)；(5)只能分包一次。相應(yīng)地，違法分包包括下列情形：(1)承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別承包給第三人；(2)分包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)；(3)承包人將自己承包工程的主體結(jié)構(gòu)分包給第三人；(4)分包人將其分包的工程再分包。該條對無資質(zhì)分包、再分包、主體結(jié)構(gòu)的分包作了禁止性規(guī)定，這種規(guī)定理應(yīng)屬于效力性強制性規(guī)定，可作為無效合同的判斷依據(jù)。本題中，丙公司承包該工程之后，將自己承包工程的附屬結(jié)構(gòu)分包給丁公司的行為并不構(gòu)成違法分包，因此雙方簽訂的分包合同有效；而丁公司將其分包的工程又分包給了丁公司的大股東戊公司屬于再分包，違反了“只能分包一次”的條件，因此雙方簽訂的分包合同無效。

3.

2017年12月3日，甲公司與庚公司簽訂的《A房產(chǎn)買賣合同》的效力如何?庚公司是否需要通過代為清償甲公司的債務(wù)來維護自己的所有權(quán)?請分別說明理由。正確答案：(1)有效。該合同屬于雙方真實意思表示，不存在法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗，不存在任何法律規(guī)定的無效情形?；虼穑旱盅浩陂g，抵押物轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)不需要抵押權(quán)人同意，甲公司與庚公司的房屋買賣合同的效力不因此受影響。或答：根據(jù)物權(quán)變動的區(qū)分原則，債權(quán)合同的效力不受抵押物權(quán)設(shè)立的影響。

(2)不需要。A房產(chǎn)未辦理抵押登記，抵押權(quán)未成立，A房產(chǎn)的買賣不存在抵押權(quán)負擔(dān)。[解析](1)(民法典》第406條規(guī)定，抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款用于向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償?！睹穹ǖ洹穲猿帧暗盅何镒杂赊D(zhuǎn)讓原則”，無須抵押權(quán)人同意。甲公司在未告知乙公司的情況下將A房產(chǎn)出賣給庚公司，不影響抵押物轉(zhuǎn)讓合同的有效性。

(2)抵押物在抵押權(quán)存續(xù)期間被出賣的(“先抵后賣”)，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)。本案由于A房產(chǎn)在設(shè)定抵押時并未進行抵押登記，A房產(chǎn)上并不存在有效的抵押權(quán)負擔(dān)，乙公司也不能行使抵押權(quán)來對抗受讓人庚公司。因此，庚公司也不需要通過行使“抵押滌除權(quán)”來維護自己的A房產(chǎn)所有權(quán)。

4.

2018年1月5日，甲公司與王某簽訂的《借款合同2》是否對乙公司有效?為什么?正確答案：對乙公司有效。王某為乙公司的法定代表人，甲公司不知情，王某的行為構(gòu)成表見代表?；虼穑悍ㄈ苏鲁虒Ψǘù砣舜頇?quán)的限制，不得對抗善意相對人。[解析]《民法典》第61條第3款規(guī)定，法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人。該法第504條規(guī)定，法人的法定代表人或者非法人組織的負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力。2018年1月5日甲公司與王某簽訂《借款合同2》時，法人章程對法定代表人代表權(quán)的限制盡管為2億元，而且借款金額超過了該限額，但是公司內(nèi)部對法定代表人代表權(quán)的限制不能對抗外部善意相對人。王某作為乙公司法定代表人與甲公司簽訂借款合同，甲公司事后才知道乙公司的章程限制規(guī)定，甲公司屬于善意相對人，王某的行為構(gòu)成表見代表，因此王某與甲公司簽訂的《借款合同2》能夠有效約束乙公司，對乙公司有效(或乙公司不得以公司章程禁止性規(guī)定對抗甲公司)。

5.

2018年2月3日，乙公司向法院請求甲公司還本付息時，法院應(yīng)在何種范圍內(nèi)支持乙公司的利息請求?正確答案：法院應(yīng)在3200萬元范圍內(nèi)支持乙公司的利息請求。[解析]原《民間借貸規(guī)定》第26條規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。民法典出臺后，該司法解釋依然有效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。根據(jù)上述規(guī)定，法院只能支持年利率W24%的利息約定，即月利率W2%。本題中，甲公司與乙公司約定的月利率為2.5%，超過了2%，因此超過部分無效，法院應(yīng)當(dāng)以2億元為本金，月利率2%，期限8個月計算并支持乙公司的請求，即乙公司可以獲得法院支持的利息為200000000×2%×8=3200(萬元)。因此法院應(yīng)當(dāng)在3200萬元的利息范圍內(nèi)支持乙公司的請求。

應(yīng)當(dāng)注意的是：以上題目和答案解析是針對原來司法解釋設(shè)置的，該利率規(guī)定已進行重大修改。今后的考點應(yīng)遵照《關(guān)于審理民間借貸案件運用法律若干問題的規(guī)定》(2020年第二次修正)第25條規(guī)定設(shè)置和解答，即出借人請求借款按照人雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍支付利息的，人民法院不予支持。前款所稱“一年期貸款市場報價利率”，是指中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心自2019年8月20日起每月發(fā)布的一年期貸款市場報價利率。

同時，本規(guī)定第31條明確了，只要在本規(guī)定施行后，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件才適用本規(guī)定。而本題中，甲公司與乙公司訂立的借貸合同成立之日(2017年6月3日)與該借貸糾紛法院可能受理之日(2018年2月3日)均早于該《民間借貸規(guī)定》施行之日(2021年1月1日)，因而應(yīng)當(dāng)適用原《民間借貸規(guī)定》第26條的規(guī)定。

注：一年期貸款市場報價利率LPR調(diào)整過程(單位：%)

五、案情：

許某與李某(住所均在H市B區(qū))于2016年3月14日登記結(jié)婚，2018年4月24日協(xié)議離婚。2018年4月11日，李某與H市S區(qū)的王某在H市K區(qū)簽訂借款合同，雙方約定李某向王某借款人民幣100萬元，月息2%,借期半年，如合同履行發(fā)生糾紛由H市K區(qū)人民法院管轄。合同簽訂當(dāng)日，王某即全額支付借款。后李某未按期還款，王某將李某訴至H市K區(qū)人民法院，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方達成協(xié)議，王某放棄利息請求。調(diào)解書簽收后，李某一直未履行調(diào)解書確定的給付義務(wù)。王某后來得知該筆借款發(fā)生在許某與李某離婚之前，認為應(yīng)屬夫妻共同債務(wù)，故向法院起訴許某，請求判令許某對調(diào)解書確定的李某歸還王某100萬元借款本金承擔(dān)連帶還款責(zé)任，并承擔(dān)訴訟費用。在訴訟中許某提出，該債務(wù)不屬于夫妻共同債務(wù)，且王某與李某、案外人章某達成債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，用章某欠李某的300萬元抵銷李某欠王某的100萬元，李某與王某之間的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)消滅。

【問題】：1.

針對王某起訴許某一案，H市K區(qū)人民法院是否享有管轄權(quán)?為什么?正確答案：不享有管轄權(quán)。因為H市K區(qū)是王某和李某約定的管轄法院，該約定對非合同當(dāng)事人的許某并無拘束力。[解析]《民事訴訟法》第34條規(guī)定，合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。據(jù)此，H市K區(qū)作為合同簽訂地，合同雙方當(dāng)事人有權(quán)選擇其作為管轄法院。因此王某在H市K區(qū)法院起訴李某完全符合規(guī)定。但該約定對非合同當(dāng)事人的許某無效，對于王某起訴許某一案，H市K區(qū)人民法院不享有管轄權(quán)。

2.

若李某參加王某起訴許某一案，其應(yīng)否作為共同被告?為什么?正確答案：李某不應(yīng)作為共同被告。因為王某已就李某欠款提起訴訟，法院已經(jīng)調(diào)解結(jié)案。如在本案中再將李某列為共同被告，將構(gòu)成重復(fù)起訴。[解析]如果在訴訟中將李某列為共同被告，那么判決主文必然會對李某與王某的借貸法律關(guān)系作出裁判，而該糾紛已通過調(diào)解方式解決。根據(jù)《民訴解釋》第247條第1款規(guī)定，兩個訴訟如果當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴訟請求均相同，則構(gòu)成重復(fù)起訴。前一個訴訟雖然通過調(diào)解結(jié)案，但不影響對是否構(gòu)成重復(fù)起訴的認定。據(jù)此，如果再將李某列為共同被告作岀裁判，兩個案件的上述三個要素相同，明顯構(gòu)成重復(fù)起訴。

3.

王某起訴許某一案涉及的相關(guān)案件事實應(yīng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任?正確答案：王某應(yīng)就李某向其借款事實、李某借款用于夫妻共同生活或共同生產(chǎn)經(jīng)營事實承擔(dān)證明責(zé)任；許某應(yīng)就該筆欠款已抵銷事實承擔(dān)證明責(zé)任[解析]《民法典》第1064條規(guī)定，夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認等共同意思表示所負的債務(wù)，以及夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負的債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)。夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務(wù)，不屬于夫妻共同債務(wù)；但是，債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。據(jù)此，因許某未在借款合同上簽字，且該筆借款數(shù)額巨大,明顯超出了家庭日常生活所需，王某應(yīng)就該筆債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)承擔(dān)證明責(zé)任?！睹裨V解釋》第91條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：(1)主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任；(2)主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。據(jù)此，王某應(yīng)就其與李某之間存在借貸法律關(guān)系事實承擔(dān)證明責(zé)任；而許某提出該筆欠款已因抵銷而消滅，許某應(yīng)就抵銷事實承擔(dān)證明責(zé)任。

4.

王某起訴許某屬于何種訴的類型?為什么?正確答案：屬于給付之訴。因為王某訴訟請求的目的在于讓許某履行對100萬元借款的連帶清償義務(wù)。[解析]給付之訴，是指原告請求法院判令被告向其履行特定給付義務(wù)的訴。本案中，王某起訴的目的在于請求法院判令被告許某就其前夫拖欠100萬元債務(wù)履行連帶給付義務(wù)。因此，王某起訴許某屬于給付之訴。

5.

若王某未起訴許某，王某申請法院執(zhí)行調(diào)解書時能否追加許某為被執(zhí)行人，為什么?正確答案：不能追加許某為被執(zhí)行人。因為被執(zhí)行人的追加必須遵循法定主義原則，必須符合法定情形方可追加、變更被執(zhí)行人。法律并未規(guī)定可以追加配偶為被執(zhí)行人，況且此案中許某已成“前妻”，更不應(yīng)追加。(或者回答：因為違反“審執(zhí)分離”原則。是否屬于夫妻共同債務(wù)，這屬于實體問題，應(yīng)通過審判程序?qū)徖泶_定，不能在執(zhí)行程序中直接追加)[解析]根據(jù)最高人民法院的觀點，執(zhí)行程序中追加被執(zhí)行人，意味著直接通過執(zhí)行程序確定由生效法律文書列明的被執(zhí)行人以外的人承擔(dān)實體責(zé)任，對各方當(dāng)事人的實體和程序權(quán)利將產(chǎn)生極大影響。因此，追加被執(zhí)行人必須遵循法定主義原則，即應(yīng)當(dāng)限于法律和司法解釋明確規(guī)定的追加范圍，既不能超岀法定情形進行追加，也不能直接引用有關(guān)實體裁判規(guī)則進行追加。最高人民法院專門發(fā)布《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定對允許追加、變更的情形予以明確規(guī)定，并明確了救濟措施。因此，對于被執(zhí)行人的追加必須遵循法定主義原則。而追加配偶為被執(zhí)行人不在該司法解釋的規(guī)定之列，因此不能追加被執(zhí)行人。追加違反“審執(zhí)分離”原則。是否屬于夫妻共同債務(wù)?是否應(yīng)由夫妻雙方共同承擔(dān)還款責(zé)任?這屬于實體問題，應(yīng)在審判程序中通過審理確定。基于“審執(zhí)分離”原則，執(zhí)行程序中對此不予審査認定。而追加配偶為被執(zhí)行人，實質(zhì)上要將案涉?zhèn)鶆?wù)認定為夫妻共同債務(wù)，且要認定應(yīng)當(dāng)由夫妻雙方償