國際私法名詞解釋、簡答、論述

PAGEPAGE16一、名詞解釋1．法律沖突：又稱法律抵觸，是對同一涉外民事關(guān)系，因與該涉外民事關(guān)系有關(guān)的國家的法律對該民事關(guān)系規(guī)定的不同，兩個或兩個以上國家的法律都要求適用或都可以適用于該民事關(guān)系而造成的法律沖突現(xiàn)象。2．法律域內(nèi)效力：一個國家法律的空間效力，即一國法律對居住在本國境內(nèi)的人、位于本國境內(nèi)的物和發(fā)生在本國境內(nèi)的事都具有拘束力。3．法律域外效力：一國法律對具有本國國籍的人，不論該人位于該國境內(nèi)還是位于本國境個都具有拘束力，都發(fā)生法律效力。4．準據(jù)法：按照沖突規(guī)范的指引而援用的確定當事人權(quán)利與義務(wù)的特定實體法。5．系屬公式：把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關(guān)系法律適用原則。6．先決問題：涉外民事關(guān)系中主要問題的解決是以另一個問題的解決為條件的，這另一個問題是先決問題。7．反致：對某一涉外民事案件，受理案件國家的法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范該案應(yīng)該適用受理案件國家的法律，如果受理案件國家的法院適用了本國的實體法，則構(gòu)成反致。8．法律規(guī)避：涉外民事關(guān)系的當事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用，或者規(guī)避各國法律中規(guī)定的連接點，使涉外民事關(guān)系沒有適當?shù)姆蛇M行調(diào)整，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。9．公共秩序保留：本國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國法為準據(jù)法，而外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。10．直接適用的法：是指國家為保障政治、經(jīng)濟和社會的重大利益而制定的，無需經(jīng)過沖突規(guī)范的指引，可以徑直適用于國際民商事法律關(guān)系的強行性規(guī)范。在一定意義上起到了預(yù)防法律沖突的作用，但若不加限制地擴大適用，無疑是對國際私法雙邊或多邊性質(zhì)的否定，甚至對國際私法本身也是一種否定。11．外國法人的認許：一個國家的法人要在另一國境內(nèi)參與民事活動，還必須要得到該另一國的承認，并在其承認的范圍內(nèi)作為法律關(guān)系的主體。12．領(lǐng)事婚姻：指在駐在國認可的前提下，允許僑居國外的本國公民到本國在駐在國的外交機關(guān)或領(lǐng)事機關(guān)辦理結(jié)婚手續(xù)或舉行結(jié)婚儀式締結(jié)婚姻。13．法定繼承的同一制：把遺產(chǎn)視為一個整體，不管遺產(chǎn)分布在多少個國家，也不區(qū)分遺產(chǎn)中的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，在涉外繼承關(guān)系中統(tǒng)一適用單一的被繼承人屬人法的制度。14．法定繼承的區(qū)別制：主張在涉外繼承案件中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的準據(jù)法，動產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法。15．侵權(quán)行為自體法：英國學(xué)者莫里斯在1951年根據(jù)“合同字體法”的概念提出來的，主要是指與侵權(quán)案件有著最密切聯(lián)系的法律。16．平行管轄：一國法院可基于原告的合法選擇而享有管轄權(quán)，同時也承認其他國家對這類案件享有管轄權(quán)的情況。17．司法協(xié)助：根據(jù)國際條約或互惠原則，一國法院接受另一國法院的請求，代為履行某些訴訟行為的制度，包括送達訴訟文書、傳喚證人、收集證據(jù)、承認和執(zhí)行外國法院的判決和仲裁機構(gòu)的裁決等。18．承認和執(zhí)行外國法院判決：是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。承認外國法院判決是指一國承認外國法院判決所確認的當事人之間的權(quán)利義務(wù)其其他事項在本國境內(nèi)具有同等的法律效力執(zhí)行外國法院判決是指承認外國法院判決的基礎(chǔ)上，依照本國的法定程序，與執(zhí)行本國法院判決一樣，對外國法院判決予以強制執(zhí)行。19．仲裁協(xié)議：雙方當事人同意把他們之間將來可能發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的書面協(xié)議。20．仲裁條款的獨立性：仲裁條款獨立于主合同和其他條款獨立存在，主合同的變更、解除、終止、無效或失效等情形并不影響仲裁條款的效力。二、簡述題1．簡述涉外民事關(guān)系的特征。（1）涉外性,是指國際私法調(diào)整的民事關(guān)系具有涉外因素。（2）廣泛性，是指國際私法調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系以及與財產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的人身關(guān)系，調(diào)整范圍廣泛。（3）國際性，是指涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的。2.簡述法律沖突產(chǎn)生的原因。答：法律沖突在國際私法上是指涉及兩個甚至兩個以上國家的民事關(guān)系，因它們的民事法律規(guī)定各不相同，卻都要求對該民事關(guān)系進行管轄或適用，從而造成的在法律適用上的沖突或抵觸。一般主伙，在處理涉外民事關(guān)系時之所以會產(chǎn)生法律適用的沖突，有以下四個方面的原因：一是在現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系，二是所涉各國民法上的規(guī)定不同；三是司法權(quán)的獨立；四是國家為了發(fā)展對外經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系，必須承認內(nèi)法律法律的平等，即有必要在一定的范圍內(nèi)承認所涉國法的域外效力。3．簡述準據(jù)法的法律特征。一、準據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引所援用的實體法律。二、準據(jù)法是能確定當事人權(quán)利義務(wù)的法律。4．我國區(qū)際法律沖突的法律特征。答：（1）我國的區(qū)際法律沖突既包括不同社會制度之間的法律沖突，也包括相同社會制度之間的法律沖突。（2）我國的區(qū)際法律沖突表現(xiàn)為三*法律體系之間的法律沖突。（3）我國的區(qū)際法律沖突還表現(xiàn)為中央政府締結(jié)或加入的國際條約的效力范圍。（4）我國的區(qū)際法律所體現(xiàn)的各法域的權(quán)利使單一制的中國帶有復(fù)合制的特征。5．簡述外國法查明的途徑。答：（1）把外國法看作法律，由法官負責查明外國法；（2）把外國法看作事實，由當事人負責查明并向法院舉證；（3）原則上把外國法視作法律，由法官負責查明，法官不能查明時，當事人、法律專家及知道外國法內(nèi)容的人可以提供；（4）原則上把外國法視為事實，由當事人負責查明，當事人不能提供時，由法官采取措施負責查明。6.簡述國籍沖突的解決。國籍沖突可分為國籍的積極沖突和國籍的消極沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的，（1）國籍積極沖突的解決。當事人具有兩個或兩個以上國家的國籍，其中一個是內(nèi)國國籍，國際上通行的做法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。當事人具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍，其解決的方法為：A以當事人最后取得的國籍為其國籍。B以當事人住所地、經(jīng)常居住地國家的國籍或以與當事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為其國籍。C由法院從當事人兩個或兩個以上國家的國籍中確定一個國籍為當事人的國籍。（2）國籍消極沖突的解決。方法主要有：A以當事人住所所在地國家的國籍為其國籍。如無住所或住所不能確定，則以居所所在地國家的國籍為其國籍。B由法院來確定當事人的國籍。C以與當事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為當事人的國籍。7.簡述人格權(quán)的法律適用答：許多國家立法規(guī)定了對具體人格權(quán)的保護，并規(guī)定了具體人格權(quán)沖突的法律適用。1978年奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第13條規(guī)定，人的姓名的使用，無論其獲得姓名的依據(jù)為何，均依照其當時的屬人法判定；對姓名的保護，依照侵害行為發(fā)生地國家法律判定。我國承認人格權(quán)，對人格權(quán)依法予以保護?！吨腥A人民共和國憲法》第38條規(guī)定，中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定，公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受到法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》明確規(guī)定，公民的人格尊嚴權(quán)受到侵害的，受害人可以請求精神損害賠償。這為公民一般人格權(quán)的保護提供了明確的法律依據(jù)?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》對人格權(quán)的法律適用做出了規(guī)定：“人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律?！?．簡述涉外婚姻的實質(zhì)要件及我國關(guān)于涉外結(jié)婚、離婚法律適用的規(guī)定。答：涉外婚姻的實質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件和結(jié)婚必須排除的條件。包括：（1）婚齡。結(jié)婚必須達到法定的結(jié)婚年齡。（2）當事人雙方自愿。（3）當事人之間沒有血緣關(guān)系或近親關(guān)系。（4）當事人雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系。在婚姻的實質(zhì)要件方面，一些國家規(guī)定患有不應(yīng)當結(jié)婚疾病的人不能結(jié)婚，有的國家禁止從事某類公務(wù)的人員不能同外國人結(jié)婚。我國法律規(guī)定：中國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。9.簡述動產(chǎn)三分說。答：動產(chǎn)三分說是由德國法學(xué)家薩維尼在批判“動產(chǎn)隨人”原則之時，提出了與之相對的“動產(chǎn)三分說”即把動產(chǎn)分為三類：（1）不能確定其所在地；（2）能夠確定其所在地（3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在國外暫時寄存的隨身行李等介于前兩者之間者。第一類應(yīng)適用所有者住所地法，第二類應(yīng)適用物之所在地法，第三類應(yīng)視具體情況或適用所有者住所地法，或適用物之所在地法。10.簡述客觀標志說?？陀^標志說是指法院依照“場所支配行為”的原則，以與合同有關(guān)的客觀標志為依據(jù)，確定合同的準據(jù)法。在各國的立法與實踐中，常用的與合同有關(guān)的客觀標志主要有以下幾個：（1）合同締結(jié)地；（2）合同履行地；（3）當事人國籍或住所；（4）物之所在地；（5）法院地或仲裁地。11．簡述當事人選擇合同準據(jù)法的方式。答：當事人確定合同準據(jù)法的原則包括（1）意思自治原則；（2）客觀標志原則；（3）最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則；（4）合同自體法12．簡述我國關(guān)于拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決的條件的規(guī)定。答：（1）依被請求國法律，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的；（2）依請求國法律，裁決尚未生效，不能執(zhí)行；（3）敗訴一方當事人未經(jīng)合法傳喚因而沒有出庭參加訴訟；（4）被請求國法院對于同一當事人之間就同一訴訟標的案件已作出了發(fā)生法律效力的裁決；（5）判決的承認與執(zhí)行有損被請求國國家主權(quán)、安全或公共秩序。13．簡述承認與執(zhí)行外國法院判決的程序。答：大陸法系國家承認與執(zhí)行外國法院判決采用發(fā)執(zhí)行證方式，即被請求國法院根據(jù)請求國法院的請求，對外國法院判決作形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查，認為外國法院判決具備執(zhí)行條件，便發(fā)給執(zhí)行證，或作出承認的裁定，交付執(zhí)行。英美國家采用訴訟式和登記式程序承認和執(zhí)行外國法院判決。訴訟式是指英美國家法院不直接承認與執(zhí)行外國法院判決，而是把外國法院判決視為證據(jù)，當事人要在英美國家法院重新起訴。法院對案件重新審理，如認為外國法院判決與本國法律無抵觸之處，則作出一個內(nèi)容與外國法院判決相同的判決，然后根據(jù)一般程序予以執(zhí)行。英國除采取訴訟制度外，還采取登記制度。英國采取登記制度執(zhí)行外國法院判決有一定的限制。其限制具體表現(xiàn)在：采用登記制度執(zhí)行外國法院判決的案件僅適用于支付一定數(shù)額金錢的判決。適用范圍為英國自治領(lǐng)地及與英國有雙邊協(xié)議的國家。14．簡述合同中仲裁條款獨立有效性原則。答：（1）仲裁條款是實體權(quán)利義務(wù)的法律救濟措施；（2）仲裁條款有獨立于合同的效力；（3）仲裁條款獨立于合同中的其他條款。三、論述題1．論確定涉外民事案件管轄權(quán)的原則。答：一、屬人管轄。以當事人國籍為確定管轄權(quán)標志，當事人國籍國法院對案件享有管轄權(quán)。二、屬地管轄。一國法院依據(jù)本國與某涉外民事案件的地域聯(lián)系而行使管轄權(quán)。1、以被告住所、居所地為聯(lián)系確定管轄權(quán)；2、以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)；3、以訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。三、專屬管轄。一國法院對某些涉外民事案件享有獨占或排他的管轄權(quán)。如有關(guān)不動產(chǎn)案件、法人成立、解散或破產(chǎn)的案件、有關(guān)婚姻家庭、繼承等案件、有關(guān)專利、商標案件。四、協(xié)議管轄。當事人意思自治原則選擇管轄。五、平行管轄。指一國法院可基于原告的合法選擇而享有管轄權(quán)，同時也承認其他國家對這類案件享有管轄權(quán)的情況。2．論意思自治原則。答：意思自治原則是指在合同法律關(guān)系方面，當事人既然可以依據(jù)“契約自由”原則按照自己的意志創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么，他們當然有權(quán)自行決定合同應(yīng)適用的法律。意思自治原則是法國法學(xué)家杜摩蘭于16世際創(chuàng)立的，這一原則被世界各國普遍接受，成為確定合同準據(jù)法的首要原則。各國在立法中普遍規(guī)定了意思自治原則，承認當事人在合同關(guān)系中有選擇適用法律的自由，但當事人在多大范圍內(nèi)享有這種權(quán)利，各國法律規(guī)定是有差別的，這樣，就有了無限意思自治原則和有限意思自治原則之分。無限意思自治原則主張當事人選擇法律的權(quán)利是絕對的，不受任何限制，但事實上必須滿足兩個條件：（1）當事人選擇法律的意思必須合法，不能排除與國家利益、社會公共利益有關(guān)的強制性法律規(guī)范的適用。（2）當事人選擇合同準據(jù)法必須是善意的，必須有合法的目的，并且是合法產(chǎn)生的。有限的意思自治對當事人選擇法律的限制可歸納為三點：（1）當事人對準據(jù)法的選擇只能在特定國家的任意法法規(guī)范圍內(nèi)進行。（2）當事人對法律的選擇必須善意，不得存在規(guī)避法律的意圖。（3）當事人只能選擇與合同有實際聯(lián)系的法律。當事人選擇合同準據(jù)法的方式，通常有明示的意思自治與默示的意思自治兩種。大多數(shù)國家的立法都采用明示意思自治的方式。默示的意思自治經(jīng)常被使用的是合同中訂立的“管轄權(quán)條款”或“仲裁條款”。3．論最密切聯(lián)系原則。答：最密切聯(lián)系原則是指就某一法律關(guān)系在當事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，由法院依據(jù)這一原則，在與法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關(guān)系在本質(zhì)上有重大聯(lián)系、利害關(guān)系最密切的國家的法律予以適用。（1）它是一種新的法律選擇方法。（2）它的核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進行綜合分析來尋找與合同最密切聯(lián)系的法律，其方法十分靈活。（3）它給予了法官以較大的自由裁量權(quán)。4．論“直接適用的法”的特征。答：“直接適用的法”是由于其自身所體現(xiàn)的立法目的和政策決定必須直接適用于某種涉外民商事關(guān)系的強制性法律規(guī)范。其有以下特征：第一，“直接適用的法”是涉及一國政治、經(jīng)濟和社會制度等重大利益的強制性規(guī)范，法律本質(zhì)上具有必需或直接適用性，這是“直接適用的法”的本質(zhì)特征。第二，“直接適用的法”的內(nèi)容能夠為糾紛的解決提供依據(jù)，對當事人雙方的權(quán)利、義務(wù)有明確的規(guī)定，法院可以據(jù)此做出裁決。它所支配的是某個特定的重要問題即具有決定性意義的問題，而不是某一法律部門或領(lǐng)域。第三，從適用方法上看，它不通過法院地傳統(tǒng)法律適用規(guī)范的指引，而是由于其本質(zhì)要求直接適用于涉外民商事關(guān)系。第四，法院所適用的既可以是內(nèi)國的“直接適用的法”也可以是外國的“直接適用的法”。第五，“直接適用的法”不是一個確切的和完整的法律體系，而只是一些個別具體的法律規(guī)范，通常散見于一國國內(nèi)民商事私法中，或某些與涉外民商事關(guān)系有關(guān)的具有社會法性質(zhì)的規(guī)范中。5．論當代侵權(quán)行為的法律適用原則。答：（1）侵權(quán)行為自體法。（2）有限意思自治原則。（3）當事人的共同屬人法原則。6．論法律沖突的解決方法。答：在國際私法上，解決法律沖突的方法主要有兩種：（1）沖突法調(diào)整。又稱間接調(diào)整，指在國內(nèi)立法或國際條約中制定法律適用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下適用內(nèi)國法，什么情況下適用外國法，然后再按照沖突規(guī)范指定的那個國家的實體法具體確定當事人的權(quán)利與義務(wù)。采用間接調(diào)整的方式解決法律沖突，是國際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系法律沖突最主要的方法。（2）實體法調(diào)整。又稱直接調(diào)整，指制定統(tǒng)一實體規(guī)范直接規(guī)定當事人的權(quán)利與義務(wù)。解決法律沖突時，在統(tǒng)一實體規(guī)范存在的情況下，首先要考慮適用統(tǒng)一實體規(guī)范，在沒有統(tǒng)一實體規(guī)范的情況下適用沖突規(guī)范。7．論法定繼承的法律適用原則。答：國際上關(guān)于法定繼承的法律適用主要有以下原則：（1）區(qū)別制，也成分割制，是指在涉外繼承中，將被繼承人的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的法律，動產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。（2）同一制，又稱為“單一制”，是指在涉外繼承中把遺產(chǎn)視為一個整體，不管遺產(chǎn)分布在多少個國家，也不對遺產(chǎn)做動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分，同一適用被繼承人屬人法制度。（3）遺產(chǎn)所在地法。（4）合并制，極個別國家在解決涉外繼承法律問題時，采取以屬人法為主，兼采財產(chǎn)所在地法的做法。四、案例分析題1、上海某大學(xué)教師李某，2008年辭職到美國留學(xué)。2011年完成學(xué)業(yè)，即將回國?；貒跋?，李某在芝加哥上班途中，被疾駛的小汽車撞倒，經(jīng)搶救無效死亡。李某的妻子王某以全權(quán)代理人的身份在李某大哥的陪同下到美國料理后事。經(jīng)協(xié)商，美國方面賠償200多萬元人民幣。為遺產(chǎn)分配一事，王某與李某的家人發(fā)生爭執(zhí)，協(xié)商未果。李某的家人以王某及王某6歲的女兒為被告，訴至法院。問：本案應(yīng)以何國法律為準據(jù)法？為什么？答：本案應(yīng)以美國法律為準據(jù)法。本案被繼承人死亡時未留有遺囑，故屬于法定繼承的法律適用問題。《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第31條規(guī)定：“法定繼承，適用被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法律，但不動產(chǎn)法定繼承，適用不動產(chǎn)所在地法律。”本案中的200萬元賠償款屬于動產(chǎn)，故應(yīng)當適用美國法律。2、中國公民于某，2000年與妻子離婚，所生兩個子女由前妻撫養(yǎng)，2005年，于某到西班牙經(jīng)商。2010年皈依天主教并與一西班牙女子結(jié)婚，按照天主教儀式舉行了婚禮。依據(jù)西班牙婚姻法規(guī)定，天主教徒到天主教堂舉行結(jié)婚儀式為雙方締結(jié)婚姻的形式要件。2012年，于某結(jié)束在西班牙的生意，回北京投資辦廠，并購有樓房一棟，另有一些古董及銀行存款。2013年2月，于某在上海因車禍去世，未留遺囑。關(guān)于遺產(chǎn)繼承問題，于某與前妻所生的子女同他在西班牙的妻子之間