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一、中國傳統(tǒng)法律文化中的倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣
中國傳統(tǒng)文化內(nèi)容豐富,其中包含著很多優(yōu)秀的成分。我們的傳統(tǒng)法律文化同樣燦若星辰、熠熠生輝,如傳承數(shù)千年的和諧思想;古代發(fā)達(dá)的立法技術(shù)及其具體規(guī)范;印證古代廉政建設(shè)的監(jiān)察制度以及“五聽”訴訟制度等,另外還有“禮法兼治”的社會綜合治理模式;制定法與民間法并列的“混合法”模式;“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念;司法中“慎刑恤獄”的人道主義等。由此可見,我國是一個有著禮法合一傳統(tǒng)、道德和法律長期同一化的國家,眾多非法律的因素對司法審判的影響邇來已久,直至今天仍然糾纏不清。如,習(xí)慣、慣例,他們作為傳統(tǒng)的民間法律規(guī)范的重要表現(xiàn)形式,無論是過去還是現(xiàn)在都已經(jīng)并將繼續(xù)潛移默化地影響、約束著人們的日常行為。在傳統(tǒng)中國和現(xiàn)代中國,這種民間法律規(guī)范都普遍地存在著。作為人們社會生活中的“活的法律”,習(xí)慣、慣例像一種人文景觀一樣,從南到北,自東泊西。它們雖形態(tài)各異,但卻能深深扎根于民間社會。對民間來說,長期受習(xí)慣、慣例氛圍的熏陶,似乎天生就對其有著一種揮之不去的情結(jié)。嚴(yán)格說來,這種民間法律規(guī)范并不是“法律”,但是卻無法否認(rèn)它對整個社會,特別是對日常生活領(lǐng)域的實(shí)際影響;也就是說,這種在中國的傳統(tǒng)法律制度和文化中積累起來的行為模式和法律觀,長期以來一直成為人們在社會生活中調(diào)整社會關(guān)系、解決社會糾紛的首選模式。強(qiáng)世功老師曾在陜北做過一個關(guān)于討債案件的調(diào)查。強(qiáng)老師坦言:在調(diào)查過程中,能時時感受到民間規(guī)則在其中起到了重要作用,我們“決不能對民間規(guī)則視而不見,在推進(jìn)法治的過程之中,如果能把它們當(dāng)作一種資源運(yùn)用起來,是有利于法治建設(shè)的”。筆者來自農(nóng)村,有一次回家曾遇到這樣一件事情:當(dāng)時,我家要出賣一處不動產(chǎn),父親讓我起草一個文件,我就聯(lián)系自己所學(xué)知識首先擬訂了一份合同,但是,當(dāng)事人包括我父親在內(nèi)均不認(rèn)可。他們認(rèn)為在農(nóng)村應(yīng)當(dāng)用另一種形式——文約。于是,我就按照他們認(rèn)可的方式把合同改成了文約。由此,筆者隱約感覺到了作為民間規(guī)范的習(xí)慣、慣例在民間社會中具有不可替代的影響力。正如蘇力教授所明確指出的那樣:“在中國的法治追求中,也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度,而是重視中國社會中那些起作用的,也許并不起眼的習(xí)慣、慣例,注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效的法律制度?!?/p>
二、倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣對司法審判的影響
應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,在司法審判中對倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣要堅(jiān)持在嚴(yán)格條件下有限適用的原則,既要發(fā)揮其對法律的補(bǔ)缺作用,克服成文法的局限性,維護(hù)法律正義;又要防止法官的主觀肆意對司法公正的侵害。
首先,倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣在司法審判中的適用,主要是民事領(lǐng)域公序良俗原則的適用。作為民法的重要基本原則之一的公序良俗原則,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)做如下解讀:首先,公序,指公共秩序,是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序;其次,良俗,指善良風(fēng)俗,是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。公序良俗指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序,符合善良風(fēng)俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德,是公共秩序與善良風(fēng)俗的合稱,是在法律自由之基調(diào)上,從法律外部對之加以的限制。公序良俗原則于民法制訂之初,乃是對契約自由進(jìn)行限制,但于今,公序良俗原則則被視為與誠信原則同等的私法領(lǐng)域的大原則:私法上權(quán)利的行使、義務(wù)的履行,須在此范圍內(nèi),始視為正當(dāng)。誠信原則是在法律自由之基調(diào)上,從法律內(nèi)部對當(dāng)事人間的權(quán)益加以調(diào)整修補(bǔ),而公序良俗則是在同樣的基調(diào)上,自外部對之加以限制。
其次,適用公序良俗原則對司法審判的積極影響:對成文法進(jìn)行了補(bǔ)缺,維護(hù)了法的正義價(jià)值。一方面,成文法具有局限性和滯后性:無法對社會生活作詳細(xì)窮盡的規(guī)定,特別是民事行為所的復(fù)雜性、多樣性以及難以預(yù)見性。因此引入倫理道德和風(fēng)俗習(xí)慣對成文法進(jìn)行補(bǔ)缺顯得必要,這在民事領(lǐng)域尤其顯得重要。另一方面,倫理道德和風(fēng)俗習(xí)慣本身體現(xiàn)了法對正義價(jià)值的追求,表現(xiàn)出整個社會對于個人行為的影響與限制,它意味著人不僅是單獨(dú)的個人,同時還是一種具有社會責(zé)任、履行社會義務(wù)的主體,就民事活動而言,就是要遵守公共秩序和尊重善良風(fēng)俗。
再次,適用公序良俗原則對司法審判的消極影響:由于倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣本身具有高度的不確定性,由于該原則包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,法官完全可能借公序良俗原則之名違背成文法進(jìn)行判決而侵害司法公正。因此,必須對其適用做嚴(yán)格的條件限制,,至少應(yīng)當(dāng)符合以下兩個條件:第一、事實(shí)上,須有涉及社會公共秩序和善良風(fēng)俗的情形。第二,立法上,須有法律規(guī)定模棱兩可或未作規(guī)定的情形;第三,判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依個案而定,但總的來說,應(yīng)當(dāng)是社會的標(biāo)準(zhǔn)而非個人的標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)來自社會公眾的共同認(rèn)可,而不只是法官的內(nèi)心求證。
總而言之,公序良俗原則被引入司法審判,一方面,克服了成文法的局限性,維護(hù)了法律正義,另一方面,可能因法官
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