《商法（第七版）》課件全套 趙萬一

商法（第七版）

21世紀(jì)普通高等教育法學(xué)系列教材第一章商法概述第一節(jié)認(rèn)識商法一、商法的起源商法在當(dāng)今社會的發(fā)達(dá),從根本上說,是因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)發(fā)展中有商事關(guān)系的存在。在經(jīng)歷了各國學(xué)者對商法近一個世紀(jì)的整理、歸納、解釋之后,商法初步形成了自己獨(dú)特的概念、規(guī)則和原理。這期間,人們逐步擺脫了概念化的爭論,以及拘泥于立法形式的認(rèn)識局限,開始探討現(xiàn)代商法的本質(zhì)和系統(tǒng)化、科學(xué)化的理論體系。商法的歷史雖然可以追溯到約公元前300年的羅得島法,甚至更早的腓尼基人和希臘人的海事法,但真正對近代商事立法產(chǎn)生重大影響的,是中世紀(jì)歐洲地中海沿岸諸城市的商人習(xí)慣法從中世紀(jì)的中后期即11世紀(jì)開始,商法步入了變化的關(guān)鍵時(shí)期。第一節(jié)認(rèn)識商法二、商法的調(diào)整范圍商的本質(zhì)在于營利,突破了古代商為買賣的狹隘觀念。商行為從買賣發(fā)展到批發(fā)商、貨物運(yùn)輸、倉儲、銀行業(yè)等,并發(fā)展到與傳統(tǒng)商業(yè)沒有直接關(guān)系的人身保險(xiǎn)、旅客運(yùn)送、制造加工、印刷業(yè)、出版業(yè)等。正是基于這樣的背景,中世紀(jì)“商人法”被上升為國家制定法時(shí),并沒有將商人的習(xí)慣簡單地翻譯成法律用語和制度,而是克服了“商人法”的局限,把更為廣泛的商事關(guān)系納入了商法的調(diào)整范圍。同時(shí),商法隨著現(xiàn)代商事關(guān)系的發(fā)展而不斷變遷、革新。隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)和技術(shù)革命的發(fā)展,商事活動日益現(xiàn)代化和復(fù)雜化,商法需要以不斷革新的面孔適應(yīng)其需要。對此,拉德布魯赫作過十分中肯的評價(jià),他指出“歐洲大陸的商人法作為中世紀(jì)唯一的職業(yè)法,保存至我們的時(shí)代,它并非只是歷史的殘余物,而具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵的更新能力和應(yīng)變能力,不斷為生活反復(fù)充實(shí),進(jìn)而豐富了整個私法秩序”。第一節(jié)認(rèn)識商法三、商法的功能分析

(一)確認(rèn)商事主體的地位(二)促進(jìn)交易迅捷、靈活(三)保障交易安全第二節(jié)民商合一體例下商法的法律地位所謂“民商分立”和“民商合一”,是大陸法系國家在民法、商法法典化的過程中形成的兩種立法體例。最初,大陸法系國家并不存在立法體例上的爭議,對于民法和商法無一例外地采取了分別法典化的路徑,即“民商分立”的體例。民商合一體例的本來含義是指商法規(guī)范被整合在形式意義上的民法典之中。但自20世紀(jì)以來,大量商事單行法頒布,民法典已經(jīng)難以包容全部商法內(nèi)容。如果人為地將商事單行法納入民法典中,不僅使民法典顯得臃腫、冗長,而且會破壞民法典的體系和結(jié)構(gòu)。事實(shí)上,“人們既不能從私法一元化的理論,也不能從民商分立理論中發(fā)現(xiàn)至關(guān)重要的原理,各持己見的學(xué)者都是適應(yīng)于本國的體制,忽視了這一體制所存在的缺點(diǎn)”。第二節(jié)民商合一體例下商法的法律地位三、商法的功能分析在私法體系中,民法與商法的關(guān)系猶如“人”字結(jié)構(gòu),左邊的一撇即為民法,右邊的一捺即為商法,兩者既有重合又分別自成體系。商法的相對獨(dú)立性在理論上不斷地被闡釋并趨于成熟,“不管是否有必要制定商法典,都不應(yīng)過高地估計(jì)傳統(tǒng)民商合一體制的優(yōu)越性,而應(yīng)當(dāng)看到基本理念與基本原則都明顯不同于民法的商法或?qū)嵸|(zhì)意義上的商法獨(dú)立于民法而存在的價(jià)值”。第三節(jié)商法的適用一、我國《民法典》確立的法律適用規(guī)則在我國《民法典》頒布之前,部分學(xué)者也提出了在民商事特別法未明確規(guī)定的情況下,民法總則應(yīng)提供兜底性的補(bǔ)充規(guī)范的觀點(diǎn)?，F(xiàn)行《民法典》規(guī)定,處理民事糾紛,應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的,可以適用習(xí)慣,但是不得違背公序良俗。商事糾紛的法律適用規(guī)則尚需結(jié)合《民法典》的其他規(guī)定,即“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定”予以確立。根據(jù)《民法典》的這些規(guī)定,商事糾紛的法律適用規(guī)則可以概括為:對于商事,優(yōu)先適用商法的規(guī)定;商法無特別規(guī)定時(shí),適用民法的規(guī)定;民法沒有規(guī)定時(shí),適用習(xí)慣。盡管商事特別法取得了優(yōu)先適用的第一順位,但商事習(xí)慣法處于民法之后,作為最后補(bǔ)充的法源,該適用規(guī)則看起來優(yōu)美但未必正確。第三節(jié)商法的適用二、商法學(xué)的當(dāng)代使命在我國,自清末以來有關(guān)民商法關(guān)系的歷次論爭,都是在民法典編纂的背景下展開的,爭論的焦點(diǎn)都是法典應(yīng)采何種體例,而不是商法是否與民法獨(dú)立的問題。換言之,爭論各方都認(rèn)識到實(shí)質(zhì)意義上的商事法是客觀存在的,只不過是探討從立法體例上即形式意義的法律規(guī)范層面來看,應(yīng)當(dāng)制定一部什么樣的法典而已。法治中國建設(shè)離不開系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性和時(shí)效性的中國特色社會主義法律體系。因此,所謂的“民商合一”或者“民商分立”,本質(zhì)上屬于立法技術(shù)與方法的問題。在某種意義上,法學(xué)是法典的首要創(chuàng)造者。但不容忽視的是,當(dāng)下商法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究仍顯薄弱,對商法共通性規(guī)則的抽象把握尚不夠精準(zhǔn),諸如商法的基本范疇、原則、理念和一般性規(guī)定等方面的研究不夠透徹,現(xiàn)有的理論積淀是否能夠擔(dān)負(fù)起創(chuàng)建單獨(dú)商法典的歷史重任尚待歷史檢驗(yàn)。第二章商事主體制度第一節(jié)商事主體概述一、商事主體的概念商事主體是指依法享有商事權(quán)利能力和商事行為能力,能以自己的名義從事商事活動,享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人,包括個人和組織。第一節(jié)商事主體概述二、商事主體的特征1.商事主體屬于法律擬制主體2.商事主體具有商事能力3.商事主體以營利為目的第二節(jié)商事主體的基本類型一、商法人、商合伙、商個人(一)商法人商法人是現(xiàn)代商事活動中最基本的商主體類型之一。所謂商法人,是指基于營利性目的而設(shè)立的,具有特定商事能力和人格,依法獨(dú)立享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù),并以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織。(二)商合伙商合伙是指由數(shù)個合伙人為實(shí)現(xiàn)營利性目的而共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)所形成的經(jīng)濟(jì)組織體。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制中,商合伙因其靈活的經(jīng)營形式和相對較低的管理成本,普遍受到各國法律的重視,成為商事主體的重要類型之一。第二節(jié)商事主體的基本類型一、商法人、商合伙、商個人(三)商個人商個人是指按照法定程序取得了特定的商事能力,獨(dú)立從事營業(yè)性商行為,依法承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)的自然人或個體企業(yè)。第二節(jié)商事主體的基本類型二、法定商人、注冊商人、任意商人依照商事主體是否必須辦理注冊登記手續(xù),商事主體可分為法定商人、注冊商人和任意商人。法定商人,也稱必然商人或免登記商人,是指從事法定的特定商行為(也稱絕對商行為)的商人。注冊商人,是指不以法律規(guī)定的絕對商行為為營業(yè)內(nèi)容,而經(jīng)一般商業(yè)登記程序設(shè)立,并以核準(zhǔn)的營業(yè)范圍為其商行為的商主體。任意商人,也稱自由登記商人,是指可以依法自主決定是否注冊登記的商人。第二節(jié)商事主體的基本類型三、大商人、小商人依照經(jīng)營規(guī)模的大小,商事主體可劃分為大商人與小商人。大商人,又稱完全商人,是指具有一定經(jīng)營規(guī)模,有固定的場所和相應(yīng)的機(jī)構(gòu),依法設(shè)立的商人。小商人,又稱不完全商人,是指資本規(guī)模很小,通常沒有固定營業(yè)場所而依賴簡單交易行為謀生的商人。第二節(jié)商事主體的基本類型四、固定商人、擬制商人依照經(jīng)營者的法律狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài),商人可分為固定商人和擬制商人。固定商人,是指以營利為目的,有計(jì)劃地、反復(fù)地、連續(xù)地從事商法所列舉的特定商行為的商人。擬制商人,是不以商行為為職業(yè),但商法著眼于主體的經(jīng)營方式和企業(yè)形態(tài),仍將其視為商人的一種商人。第二節(jié)商事主體的基本類型五、普通商人、許可商人依據(jù)商人所營事業(yè)是否需要經(jīng)政府主管部門的特別批準(zhǔn)或許可,可將商人分為普通商人與許可商人。普通商人,是指在一般行業(yè)從事經(jīng)營的商人。法律對這種行業(yè)的經(jīng)營未作限制,市場準(zhǔn)入門檻較低。商人經(jīng)注冊登記即可營業(yè),無須經(jīng)任何主管部門批準(zhǔn)。許可商人,是指在一些特殊行業(yè)被許可從事經(jīng)營的商人。第三節(jié)商中間人與商輔助人一、商中間人(一)商中間人概述所謂商中間人,就是指以從事間接商行為或中介商行為為業(yè),促進(jìn)商事交易得以締結(jié)和順利完成的商人。

(二)代理商代理商,是指接受其他商人即被代理人的委托,在代理權(quán)限內(nèi),固定地為被代理人促成或締結(jié)交易的獨(dú)立商人。一個代理商可以同時(shí)為多個被代理人提供商事服務(wù)。根據(jù)代理協(xié)議中不同的權(quán)利義務(wù)設(shè)置,代理商的類型可以進(jìn)一步細(xì)分為獨(dú)家代理、普通代理、總代理等。第三節(jié)商中間人與商輔助人一、商中間人(三)居間商居間商,是指為了獲取傭金,向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù),以促成交易締結(jié)的商人。委托人之所以需要居間商的輔助,通常是想借助居間商的專業(yè)知識和市場信息,迅速找到交易伙伴或?qū)で蟮竭m當(dāng)?shù)慕灰讞l件,提高交易效率。實(shí)踐中,居間活動可分為兩種,即報(bào)告居間和媒介居間。(四)行紀(jì)商行紀(jì)商,是指以自己的名義為他人即委托人購買或銷售貨物、有價(jià)證券,并以此作為職業(yè)性經(jīng)營的商人。在域外立法中,行紀(jì)人也常被稱為商事經(jīng)紀(jì)人。第三節(jié)商中間人與商輔助人二、商輔助人(一)商輔助人概述商事輔助人,又稱商使用人,是指基于委任或者雇傭合同關(guān)系而從屬于商事主體以輔助其營業(yè)的人。商輔助人本身不是商人,在對外交易中,不是獨(dú)立的法律關(guān)系主體,而是受商人支配和委任,以商人的名義從事法律行為,行為后果由商人承擔(dān)。(二)經(jīng)理人經(jīng)理人,是指基于商人的委任和授權(quán)而為其進(jìn)行業(yè)務(wù)經(jīng)營及管理的人。經(jīng)理人以其所享有的特殊權(quán)能———經(jīng)理權(quán)為其產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。第三節(jié)商中間人與商輔助人二、商輔助人(三)代辦人代辦人,是指受商人委托,以商人的名義辦理其事務(wù)之全部或一部分的非經(jīng)理人。代辦人以商主體的特別授權(quán)———代辦權(quán)為其產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。第四節(jié)商業(yè)名稱一、商業(yè)名稱的概念及特征(一)商業(yè)名稱的概念商業(yè)名稱,又稱商號,是商事主體從事經(jīng)營行為時(shí)用以表彰自己主體身份的名稱。(二)商業(yè)名稱的特征(1)標(biāo)志性。(2)專有性。(3)財(cái)產(chǎn)性和可轉(zhuǎn)讓性。第四節(jié)商業(yè)名稱二、商業(yè)名稱的選定原則和取得方式(一)商業(yè)名稱的選定原則不同的國家或地區(qū)在商業(yè)名稱選定方面采取不同的原則,但概括起來主要有商業(yè)名稱選定的真實(shí)主義和商業(yè)名稱選定的自由主義兩種。商業(yè)名稱選定的真實(shí)主義,是指商人所使用的商業(yè)名稱必須能夠真實(shí)反映商人的基本營業(yè)情況、權(quán)屬情況和基本屬性。商業(yè)名稱選定的自由主義,是指商人對商業(yè)名稱的使用可以根據(jù)自己的需要自由確定,法律原則上不加限制。第四節(jié)商業(yè)名稱二、商業(yè)名稱的選定原則和取得方式(二)商業(yè)名稱的取得方式從各國對商業(yè)名稱的取得方式來看,主要有三種。(1)使用取得主義。商業(yè)名稱一經(jīng)使用,使用者即可取得商業(yè)名稱權(quán),無須履行法定申請登記手續(xù)。(2)登記對抗主義。商業(yè)名稱的取得雖無須經(jīng)過登記,但沒有經(jīng)過登記的商業(yè)名稱不足以產(chǎn)生對抗第三人的效力(3)登記生效主義。只有履行登記手續(xù),商事主體才能取得商業(yè)名稱權(quán)。第四節(jié)商業(yè)名稱三、商業(yè)名稱的組成各國關(guān)于商業(yè)名稱的組成有不同的法律規(guī)定。在我國,一方面企業(yè)可以遵循自由原則,依法按照自己的意愿選擇適合的商業(yè)名稱,尤其是企業(yè)名稱中的“字號”部分;另一方面,企業(yè)名稱的選取也要受到法律的規(guī)范與限制,不得與法律、法規(guī)的要求或限制相違背。依據(jù)我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的規(guī)定,企業(yè)名稱由行政區(qū)劃名稱、字號、行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)、組織形式組成。因此,商業(yè)名稱的構(gòu)成公式可以表示為:商業(yè)名稱=行政區(qū)劃名稱+字號+行業(yè)或經(jīng)營特點(diǎn)+組織形式。第四節(jié)商業(yè)名稱四、商業(yè)名稱的注冊登記商事登記制度在確認(rèn)商事主體資格與經(jīng)營資格、保護(hù)交易安全、維持經(jīng)濟(jì)秩序方面具有重要作用。我國對商業(yè)名稱采取的是登記生效主義,商業(yè)名稱一經(jīng)合法登記,使用人對該名稱即取得專有使用權(quán),其他商事主體負(fù)有不得侵犯其商業(yè)名稱專用權(quán)的義務(wù)。若未經(jīng)登記,商事主體不能使用商業(yè)名稱,同時(shí)也不能得到法律保護(hù)。依據(jù)我國現(xiàn)行的商事主體登記體制,負(fù)責(zé)商業(yè)名稱登記的機(jī)關(guān)是國家市場監(jiān)督管理總局和地方各級市場監(jiān)督管理部門。其中,縣級以上人民政府市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)中國境內(nèi)設(shè)立企業(yè)的名稱登記管理。國務(wù)院市場監(jiān)督管理部門主管全國企業(yè)名稱登記管理工作,負(fù)責(zé)制定企業(yè)名稱登記管理的具體規(guī)范。省、自治區(qū)、直轄市人民政府市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)建立本行政區(qū)域統(tǒng)一的企業(yè)名稱申報(bào)系統(tǒng)和企業(yè)名稱數(shù)據(jù)庫,并向社會開放。商業(yè)名稱的登記類型包括創(chuàng)設(shè)登記、變更登記、轉(zhuǎn)讓登記、注銷登記、撤銷登記。第四節(jié)商業(yè)名稱五、商業(yè)名稱權(quán)及其保護(hù)(一)商業(yè)名稱權(quán)的概念及法律性質(zhì)商業(yè)名稱權(quán),是指商主體依法享有的對商業(yè)名稱的專有使用權(quán),主要包括專有權(quán)和使用權(quán)兩個方面。商業(yè)名稱權(quán)的權(quán)利屬性,理論界有不同觀點(diǎn)。代表性觀點(diǎn)有:(1)人格權(quán)說,即自然人的名稱權(quán)是用來表彰自己身份的一種權(quán)利,商業(yè)名稱權(quán)則是商主體在營業(yè)中表彰自己的一種權(quán)利,自然人的名稱權(quán)屬于人格權(quán),商業(yè)名稱權(quán)也屬于人格權(quán)。(2)財(cái)產(chǎn)權(quán)說,即商業(yè)名稱權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值,商主體需要使用商業(yè)名稱這種財(cái)產(chǎn)才能順利營業(yè),并且其可以通過轉(zhuǎn)讓、出借商業(yè)名稱獲取收益,這些特性與人格權(quán)完全不同,因此,商業(yè)名稱權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán),且是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。第四節(jié)商業(yè)名稱五、商業(yè)名稱權(quán)及其保護(hù)(一)商業(yè)名稱權(quán)的概念及法律性質(zhì)商業(yè)名稱權(quán),是指商主體依法享有的對商業(yè)名稱的專有使用權(quán),主要包括專有權(quán)和使用權(quán)兩個方面。(3)復(fù)合型權(quán)利說,即商事名稱權(quán)兼具人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性,從商業(yè)名稱表明商主體身份的角度來說其具有人格權(quán)的特征,從商業(yè)名稱的可轉(zhuǎn)讓性來說商業(yè)名稱權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值,應(yīng)承認(rèn)其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性,可見,不論只承認(rèn)其中哪一種都是不全面的。上述觀點(diǎn)中,相較而言,復(fù)合型權(quán)利的觀點(diǎn)更為恰當(dāng)。第四節(jié)商業(yè)名稱五、商業(yè)名稱權(quán)及其保護(hù)(二)商業(yè)名稱權(quán)的主要內(nèi)容(1)商業(yè)名稱獨(dú)占權(quán)。(2)商業(yè)名稱使用權(quán)。(3)商業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓權(quán)。(4)商業(yè)名稱出借權(quán)。第四節(jié)商業(yè)名稱五、商業(yè)名稱權(quán)及其保護(hù)(三)商業(yè)名稱的法律保護(hù)商業(yè)名稱一經(jīng)登記合法取得,即受法律保護(hù)。這種權(quán)利是一種專用權(quán),也是一種絕對權(quán)、對世權(quán),具有一定的排他效力。具體表現(xiàn)為在一定區(qū)域內(nèi)排斥他人為相同或類似的商業(yè)名稱的登記或者使用。根據(jù)我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的要求,在登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得使用與已登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或近似的商業(yè)名稱。相同的企業(yè)名稱主要是指:(1)已經(jīng)登記或者在保留期內(nèi)的企業(yè)名稱;(2)已經(jīng)注銷或者變更登記未滿1年的原企業(yè)名稱;(3)被撤銷設(shè)立登記或者被撤銷變更登記未滿1年的原企業(yè)名稱。相似的企業(yè)名稱包括行政區(qū)劃名稱、字號、行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)、組織形式的排列順序不同但文字相同;行政區(qū)劃名稱或者組織形式不同,但行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)相同;行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)表述不同但實(shí)質(zhì)內(nèi)容相同。第五節(jié)商事登記制度一、商事登記制度概述在現(xiàn)代商法中,商事登記是指商主體籌辦人或商主體為了設(shè)立、變更、終止商事主體資格,依法就應(yīng)登記事項(xiàng)向登記機(jī)關(guān)提出申請,經(jīng)其審查核準(zhǔn),登載于登記簿并公之于眾的行為。商事登記是對商事經(jīng)營中重要事項(xiàng)或與之有直接關(guān)系的事項(xiàng)的記載,登記的內(nèi)容和范圍在法律上受到某種程度的限定。根據(jù)我國法律的規(guī)定,商事登記的必要事項(xiàng)主要有:商業(yè)名稱、商事主體的住所、經(jīng)營場所、法定代表人或事務(wù)執(zhí)行人、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資本、從業(yè)人數(shù)、經(jīng)營期限、分支機(jī)構(gòu)等。第五節(jié)商事登記制度二、商事登記的種類1.設(shè)立登記設(shè)立登記,又稱開業(yè)登記,是指為使商事主體成立并取得商事主體資格,由申請人向登記主管機(jī)關(guān)提出申請,并由登記主管機(jī)關(guān)辦理登記的法律行為。2.變更登記企業(yè)已經(jīng)登記的事項(xiàng),在經(jīng)營過程中,如需進(jìn)行變更,需要向登記管理部門提出申請,經(jīng)審核作出相應(yīng)的變更登記后,方可進(jìn)行變更。未經(jīng)核準(zhǔn)變更登記的,商事主體不得擅自變更登記事項(xiàng)。第五節(jié)商事登記制度二、商事登記的種類3.歇業(yè)登記商事主體原則上應(yīng)當(dāng)持續(xù)性營業(yè),不得隨意歇業(yè),但當(dāng)發(fā)生重大公共衛(wèi)生事件等不可抗力時(shí),部分商事主體受較大影響,暫時(shí)無法開展經(jīng)營活動,但其仍有著較強(qiáng)的經(jīng)營意愿和潛在的經(jīng)營實(shí)力。為了幫助處于危機(jī)階段的困難企業(yè)獲得休整之機(jī)、降低這類商事企業(yè)主體資格的維持成本,我國確立了歇業(yè)登記制度。4.注銷登記注銷登記是商事主體因被撤銷、宣告破產(chǎn)或其他原因解散,依法完成清算工作后,向登記機(jī)關(guān)辦理注銷主體資格的行為。第五節(jié)商事登記制度三、商事登記的機(jī)關(guān)與程序商事登記的機(jī)關(guān)是指依據(jù)法律規(guī)定,接受商事登記申請,負(fù)責(zé)具體辦理商事登記的國家主管機(jī)關(guān)。各國關(guān)于商事登記機(jī)關(guān)的規(guī)定并不同:有的國家規(guī)定法院為登記機(jī)關(guān),具體是由地方法院負(fù)責(zé)商事登記,如德國;有的國家是由專門的行政機(jī)關(guān)辦理,如美國、英國;有的國家則是兼采法院和行政機(jī)關(guān)模式,其中法院辦理一般商事登記,行政機(jī)關(guān)管理公司商事登記,如法國;還有的國家是由專門注冊中心和商會辦理,如荷蘭。在我國,商事登記采取的是行政登記模式,即由國家和各地的市場監(jiān)督管理局來負(fù)責(zé)商事登記工作。商事登記的程序是商事主體依法向登記機(jī)關(guān)申請登記以及登記機(jī)關(guān)依法審查核準(zhǔn)并辦理登記的步驟和方法。通常來看,商事登記的主要程序大致包括申請與受理、審查、登記和公告。第五節(jié)商事登記制度四、商事登記的法律效力商事登記的效力是指商事登記事項(xiàng)經(jīng)過登記以后產(chǎn)生的法律上的拘束力。商事登記的效力主要涉及兩個方面:一是對商事主體的效力;二是對第三人的效力。(一)對商事主體的效力關(guān)于商事登記對商事主體的效力,各個國家的規(guī)定并不相同?？傮w而言,可分為如下三種:第一,商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件,未經(jīng)登記及公告,商法人不得成立,其行為不能被視為商行為。但對商個人和商合伙而言,商事登記僅具有宣告作用,是其商人身份的法律認(rèn)可,如果行為人未經(jīng)登記而從事了商事經(jīng)營活動,其不享有商人所享有的權(quán)利,但必須履行商人應(yīng)履行的義務(wù)。第五節(jié)商事登記制度四、商事登記的法律效力(一)對商事主體的效力第二,商事登記不是商事主體資格取得的必要條件,未經(jīng)登記程序,行為人實(shí)施了商行為,同樣可以享有商人的權(quán)利并履行商人的義務(wù)。商事登記的作用僅在于保護(hù)商業(yè)名稱等與商主體相關(guān)的特殊權(quán)利。荷蘭采此規(guī)定。第三,商事登記是各類商事主體成立的必要條件,未經(jīng)商事登記程序,行為人即使實(shí)施了商事經(jīng)營活動,也不得享有商人的權(quán)利,同時(shí)也不必履行商人的義務(wù),該行為可被認(rèn)定為無效行為。我國采取的是最后一種模式。無論是商法人、商合伙,還是商個人,都必須進(jìn)行商事主體登記,即我國采取的是商主體強(qiáng)制登記主義,商事登記是商主體成立的生效要件,具有創(chuàng)設(shè)效力。第五節(jié)商事登記制度四、商事登記的法律效力(二)對第三人的效力合法有效的登記必然對第三人產(chǎn)生法律效力。這種效力的法理基礎(chǔ)在于因商事登記事項(xiàng)在登記后進(jìn)行公示進(jìn)而所產(chǎn)生的公信力。商事登記對第三人的法律效力主要體現(xiàn)在如下幾方面:(1)應(yīng)登記事項(xiàng)在正確登記和公告后,對第三人產(chǎn)生法律效力。但是,如果在登記事項(xiàng)公布后一定時(shí)間內(nèi),第三人既不知道,也無責(zé)任必須知道,那么,該登記事項(xiàng)對其行為不生效力。(2)必須登記的事項(xiàng)在未履行登記或雖已登記但尚未公告的情況下,不得對抗善意第三人。多數(shù)國家的法律規(guī)定,只要必須登記的事項(xiàng)還未履行登記或還未予以公告,任何該必須登記事項(xiàng)的參與人都不得用該事項(xiàng)來對抗第三人,除非第三人已經(jīng)了解了該事項(xiàng)的真實(shí)情況。第五節(jié)商事登記制度四、商事登記的法律效力(二)對第三人的效力因?yàn)榇藭r(shí)第三人無從知道該事項(xiàng)的真實(shí)情況,且這種不知是善意的,第三人本身并無過錯,其為法律行為時(shí)仍然是基于對原登記內(nèi)容的信任,因而,該事項(xiàng)對第三人不發(fā)生效力。(3)已登記事項(xiàng)在公告發(fā)生錯誤的情況下,第三人根據(jù)公告內(nèi)容作出法律行為時(shí),負(fù)有登記義務(wù)的人不得以公告錯誤為由對抗第三人,除非第三人明知或應(yīng)知公告內(nèi)容有誤。此時(shí),第三人必須是善意的,其對公告內(nèi)容的信任是導(dǎo)致其作出法律行為的直接原因,因此,法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)善意第三人的利益第五節(jié)商事登記制度五、我國商事登記制度的改革隨著我國法治水平的不斷提高、政府對市場管理方式的不斷變化、社會對營商環(huán)境便利化需求的日益增強(qiáng),我國的商事登記制度亟待改革。這主要體現(xiàn)在如下幾方面:一是市場主體登記制度體系繁雜,登記程序和標(biāo)準(zhǔn)不一。二是登記機(jī)關(guān)審查義務(wù)不明確、責(zé)任邊界不清晰。三是市場退出機(jī)制不暢、制度成本高。四是商事登記監(jiān)管成本高、監(jiān)管力量不足。第五節(jié)商事登記制度五、我國商事登記制度的改革為解決上述問題,商事登記制度自2013年開始進(jìn)行了諸多改革和試點(diǎn)。全國人大批準(zhǔn)通過《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》,啟動了工商登記制度改革,全力構(gòu)建“寬進(jìn)嚴(yán)管”的工商登記管理制度體系。此后,國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)市場公平競爭維護(hù)市場正常秩序的若干意見》,再次明確了改革市場準(zhǔn)入制度的要求。緊接著,2013年《公司法》的修改對公司登記中的注冊資本制度進(jìn)行了改革,極大地降低了公司設(shè)立的門檻。2014年,國務(wù)院通過了《企業(yè)信息公示暫行條例》,建立了企業(yè)信息公示制度,增強(qiáng)了對企業(yè)的信用監(jiān)管,同時(shí),把對企業(yè)的管理方式從年檢制度改為了年報(bào)制度。2024年,國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》,建立了違法失信名單記管理?xiàng)l例》《公司登記管理?xiàng)l例》《合伙企業(yè)登記管理辦法》《個人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》等都紛紛修改。這些改革措施無疑都具有積極意義,但總體而言,仍是在各自體系內(nèi)小修小補(bǔ),沒有解決上述的根本性問題。第三章商事行為制度第一節(jié)商行為概述一、商行為的界定商行為又稱商事行為、營業(yè)行為,是指市場主體從事經(jīng)營或營利事業(yè)的全部行為。我們可以從商行為與民事法律行為的關(guān)系、商行為與商人的關(guān)系以及商行為與經(jīng)營行為的關(guān)系等三個角度解釋商行為。1.商行為區(qū)別于民事法律行為在民商分立的立法體系下,對前者適用商法典、商事特別法或商事習(xí)慣法,對后者則適用民法典、民事特別法或民事習(xí)慣法。在民商合一的立法體系下,民法典實(shí)際上也針對商行為設(shè)置特殊規(guī)定,在民法典內(nèi)部體系中區(qū)分商行為與民事法律行為。法律適用的差異將導(dǎo)致法律結(jié)果的不同,這也是將商行為區(qū)分于一般民事法律行為的現(xiàn)實(shí)意義。第一節(jié)商行為概述一、商行為的界定2.商行為與商人的關(guān)系商行為與商人概念具有緊密的聯(lián)系,但又不絕對相關(guān)。在以德國為代表的主觀主義立法模式下,商人概念是其商事法律制度的建構(gòu)基礎(chǔ),商行為則指商人從事其商事經(jīng)營的全部行為。這意味著只有商人從事的經(jīng)營行為才屬于商行為,商人的范圍決定了商行為的界定。在以法國為代表的客觀主義立法模式下,商行為概念是其商事法律制度的構(gòu)建基礎(chǔ),商行為指商事法律規(guī)定的各種營業(yè)活動。商行為的主體不再局限于商人,任何主體從事的商事性質(zhì)的行為都是商行為。而在以日本為代表的折中主義立法模式下,商行為既包括任何主體從事的營業(yè)行為,也包括商人從事的任何營業(yè)活動,商行為同樣不限于商人的營業(yè)行為。第一節(jié)商行為概述一、商行為的界定3.商行為與經(jīng)營行為的關(guān)系一般而言,企業(yè)經(jīng)營活動中的全部行為推定為商行為,適用商法。企業(yè)經(jīng)營活動中包含了各種各樣的行為,有些行為直接服務(wù)于營業(yè)目的,有些行為間接服務(wù)于營業(yè)目的,但都屬于營業(yè)范疇內(nèi)的行為。商事企業(yè)除營業(yè)特征之外,也是一般意義上的法律主體,也可能實(shí)施營業(yè)范疇之外的行為,例如慈善捐贈,此類行為明顯不以營利為目的,不能納入商行為的范疇。第一節(jié)商行為概述二、商行為的特征商行為的特征可以概括為以下幾個方面。1.商行為是以營利為目的的行為2.商行為是經(jīng)營性行為3.商行為是體現(xiàn)商事經(jīng)營特點(diǎn)的行為4.商行為是受法律嚴(yán)格規(guī)范和約束的行為第一節(jié)商行為概述三、商行為的分類我國現(xiàn)行法律體系中并無形式意義上的商法,亦未在立法上確立商行為的概念。本書以商法理論通說及大陸法、英美法國家商法為依據(jù),將商行為作如下分類。

(一)單方商行為與雙方商行為根據(jù)商行為的雙方是否均為商人,將商行為分為單方商行為和雙方商行為。單方商行為,亦稱混合交易行為,是指行為人一方是商事主體而另一方不是商事主體所從事的行為。雙方商行為是指當(dāng)事人雙方都作為商事主體而從事的行為。第一節(jié)商行為概述三、商行為的分類(二)一般商行為與特殊商行為根據(jù)商法對商事行為進(jìn)行調(diào)整的共性和特性的不同,將商事行為分為一般商行為和特殊商行為。一般商行為是指在商事交易中具有共性,并受商法一般規(guī)則調(diào)整的行為,主要涉及商事物權(quán)行為、商事債權(quán)行為、商事交易結(jié)算行為、商事給付行為、商事交易中的謹(jǐn)慎義務(wù)等。特殊商行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于商事交易具有特殊性以及商法對不同類型商事交易調(diào)整的特別需求。第一節(jié)商行為概述三、商行為的分類(三)絕對商行為與相對商行為根據(jù)行為的客觀性質(zhì)和是否附加條件為標(biāo)準(zhǔn),可以將商行為分為絕對商行為和相對商行為。絕對商行為,亦稱客觀商行為,指僅根據(jù)行為的形式或性質(zhì)以及法律的規(guī)定而必然確定為商行為的行為。相對商行為,亦稱主觀商行為,它是指在法律所列舉的范圍內(nèi),僅由商人實(shí)施或僅基于營利性目的實(shí)施時(shí)方可認(rèn)定為商行為的行為。第一節(jié)商行為概述三、商行為的分類(四)基本商行為與輔助商行為根據(jù)商行為在同一經(jīng)營活動中引起商事關(guān)系成立的作用不同,商行為可以分為基本商行為和輔助商行為?；旧绦袨槭侵钢苯訌氖陆?jīng)營的商事行為,是絕對商行為和相對商行為的總稱,并構(gòu)成了商事主體與商事行為概念的基礎(chǔ)。輔助商行為,又稱附屬商行為,是指行為本身并不直接達(dá)到商事主體欲達(dá)到的營利目的,但能對以營利為目的的商事行為的實(shí)現(xiàn)起輔助作用的商事行為,它是依附于商人身份及其他商事行為的行為,如代理行為、廣告行為等。第一節(jié)商行為概述三、商行為的分類(五)必然商行為與推定商行為依據(jù)商事行為的認(rèn)定由法律直接規(guī)定還是需根據(jù)行為性質(zhì)推定的不同,商行為可分為必然商行為和推定商行為。必然商行為是指由商事主體實(shí)施的經(jīng)營行為,或者因商法典的明確規(guī)定,即便非商事主體實(shí)施亦應(yīng)認(rèn)定其商行為性質(zhì)的行為。推定商行為又稱準(zhǔn)商行為,是指不能依據(jù)商法規(guī)定直接認(rèn)定,必須在商法規(guī)定或事實(shí)的基礎(chǔ)上加以推定才能確認(rèn)其性質(zhì)的商事行為。第二節(jié)商事代理一、商事代理的產(chǎn)生隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,經(jīng)濟(jì)生活的日益復(fù)雜和科技手段的不斷進(jìn)步,對于自然商人來說,由于個人知識、能力以及時(shí)間、地點(diǎn)等原因,其就更有委托他人代理從事經(jīng)營活動的需要。對于公司、企業(yè)來說,面對廣泛的經(jīng)營業(yè)務(wù)和頻繁的交易活動,單純依靠自己的機(jī)關(guān)較難完成,通過他人代理參與商事交易,不僅十分必要,而且十分經(jīng)濟(jì)。代理可以使商人在同一時(shí)間、不同地區(qū)甚至不同國家進(jìn)行商事活動,從而打破了時(shí)間和空間的限制。商事代理的產(chǎn)生源于商人追求更多利潤的內(nèi)在動力,以及社會分工所提供的外在條件。商事代理不僅拓展了商人在時(shí)間和空間上的活動范圍,客觀上也帶來了市場的活躍和經(jīng)濟(jì)效率的提升。第二節(jié)商事代理二、商事代理的構(gòu)造與特點(diǎn)(一)兩大法系的代理構(gòu)造大陸法系的代理制度與英美法系代理制度的構(gòu)造存在較大區(qū)別。大陸法系代理制度立法的理論基礎(chǔ)是“區(qū)別論”。所謂“區(qū)別論”,是指把委托關(guān)系與代理權(quán)嚴(yán)格區(qū)別開來,具體而言,是把代理人與本人之間存在的內(nèi)部關(guān)系和代理人與第三人之間發(fā)生的外部關(guān)系嚴(yán)格地區(qū)分開來。本人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系由委托契約或其他法定義務(wù)所決定。在外部關(guān)系中,最重要的是代理權(quán),即作為代理人活動而后果由本人承擔(dān)的權(quán)限。大陸法系國家為了解決抽象的理論與法律和商事實(shí)踐相結(jié)合的問題,在民法典中詳細(xì)列舉了商業(yè)實(shí)踐中發(fā)展起來的各種不同的代理形式,并盡可能準(zhǔn)確地界定每類代理形式中代理權(quán)限的范圍。每類代理形式的特點(diǎn)取決于被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。第二節(jié)商事代理二、商事代理的構(gòu)造與特點(diǎn)(一)兩大法系的代理構(gòu)造普通法系不明確區(qū)分民事代理與商事代理,商事代理制度有專門的商事代理法規(guī)定,其他有關(guān)代理制度的規(guī)定散見于合同法、財(cái)產(chǎn)法和公司法等法律文件中。(二)商事代理的特點(diǎn)1.商事代理的營利性2.代理行為的營業(yè)性3.商事代理代理權(quán)來源的單一性4.商事代理形式的靈活性5.商事代理代理人責(zé)任的嚴(yán)格性第二節(jié)商事代理三、商事代理的類型商事代理可以分為代理商的商事代理和商事職務(wù)代理兩種類型,商事職務(wù)代理又可以進(jìn)一步分為法定代表人的代理、經(jīng)理人的代理和雇員代理。(一)代理商的商事代理狹義的商事代理指的就是代理商的代理。代理商是基于營利目的,以從事商事代理為業(yè)的獨(dú)立商人。(二)商事職務(wù)代理商事職務(wù)代理是商事組織內(nèi)的代理,代理人屬于商事組織內(nèi)的人員,本身不是具有獨(dú)立地位的商人第三節(jié)營業(yè)轉(zhuǎn)讓一、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是“為實(shí)現(xiàn)一定的營業(yè)目的而組織化了的、被作為有機(jī)一體的機(jī)能性財(cái)產(chǎn)”,具有以下特征:(一)滿足營利目的(二)組織化(三)機(jī)能性第三節(jié)營業(yè)轉(zhuǎn)讓二、營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的債務(wù)營業(yè)轉(zhuǎn)讓并不附帶債務(wù)的轉(zhuǎn)移。營業(yè)轉(zhuǎn)讓債務(wù)繼受的一般原則是營業(yè)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)發(fā)生的債務(wù)并不必然一同移轉(zhuǎn),受讓人不是當(dāng)然的債務(wù)人,營業(yè)轉(zhuǎn)讓人仍應(yīng)對債務(wù)負(fù)責(zé)。根據(jù)《德國商法典》、日本《商法》的相關(guān)規(guī)定,存在兩種例外情況,營業(yè)受讓人要承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。一種情況是根據(jù)受讓人是否繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人的商號來區(qū)分受讓人承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任,將繼續(xù)使用商號從事營業(yè)視為受讓人承擔(dān)債務(wù)的充分條件。其理論基礎(chǔ)被認(rèn)為是對債權(quán)人的信賴保護(hù)或基于外觀主義原則的貫徹。另一種情形是營業(yè)轉(zhuǎn)讓人與營業(yè)受讓人協(xié)商一致并取得債權(quán)人同意而變更債務(wù)承擔(dān)手續(xù),或者受讓人通過公告承諾對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。此時(shí),出讓人仍對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任,但債權(quán)人也可以根據(jù)受讓人的承諾直接向受讓人要求清償。第三節(jié)營業(yè)轉(zhuǎn)讓三、營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的競業(yè)禁止?fàn)I業(yè)轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓人要承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù),這是營業(yè)轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)所決定的。對轉(zhuǎn)讓人課以競業(yè)禁止的義務(wù),其目的是保護(hù)受讓人的利益,使受讓人實(shí)現(xiàn)受讓營業(yè)的目的。在包括客戶關(guān)系在內(nèi)的全部營業(yè)財(cái)產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓的場合,出讓人當(dāng)然負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。在僅轉(zhuǎn)讓部分營業(yè)財(cái)產(chǎn)的場合,出讓人是否負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù),則需要根據(jù)所轉(zhuǎn)讓的部分營業(yè)財(cái)產(chǎn)與未轉(zhuǎn)讓的其他營業(yè)財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)系作出具體判斷。根據(jù)競業(yè)禁止之要求,轉(zhuǎn)讓人自營業(yè)轉(zhuǎn)讓日起一定時(shí)間內(nèi),不得自行或者通過第三人經(jīng)營,或者為第三人經(jīng)營與所轉(zhuǎn)讓營業(yè)相同的營業(yè)。競業(yè)禁止應(yīng)限制在必要的時(shí)間范圍和地域范圍內(nèi),不能超出基于合同目的的合理范圍。第三節(jié)營業(yè)轉(zhuǎn)讓四、營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的勞動者保護(hù)營業(yè)轉(zhuǎn)讓之后,受讓方繼受轉(zhuǎn)讓方的經(jīng)營活動,轉(zhuǎn)讓方不再從事相同或者類似的業(yè)務(wù)。原本雇于轉(zhuǎn)讓方從事相關(guān)業(yè)務(wù)活動的勞動者可能因營業(yè)的轉(zhuǎn)讓而被解雇,對勞動者的權(quán)益產(chǎn)生不當(dāng)影響。同時(shí),合適的雇員也是受讓方繼受相關(guān)營業(yè)從事經(jīng)營的必要條件。因此,在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中考慮勞動關(guān)系的繼受問題,對于勞動者、受讓方都有現(xiàn)實(shí)意義。關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓中勞動關(guān)系的繼受存在三種立法模式。(一)法定繼受模式在這種模式之下,營業(yè)受讓人必須繼受既存的勞動關(guān)系,且維持原有的勞動待遇,受讓人和勞動者均不享有拒絕權(quán)。第三節(jié)營業(yè)轉(zhuǎn)讓四、營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的勞動者保護(hù)(二)默認(rèn)繼受模式在這種模式之下,受讓方若無相反的意思表示,即須繼受營業(yè)上既存的勞動關(guān)系,且須維持原有的勞動待遇,但勞動者有權(quán)拒絕受讓方繼受勞動關(guān)系。如果勞動者對轉(zhuǎn)讓方制訂的勞動者安排計(jì)劃持有異議,可以向轉(zhuǎn)讓方或者受讓方提出異議。(三)自由協(xié)商模式在這種模式之下,勞動關(guān)系之繼受完全遵循自由協(xié)商原則。只有營業(yè)受讓方和勞動者明確表示同意的情況下,才發(fā)生勞動關(guān)系的繼受。美國采該立法例。第四節(jié)商事賬簿一、商事賬簿的意義(一)商事賬簿對于國家的經(jīng)濟(jì)管理意義(二)商事賬簿對于企業(yè)的經(jīng)營管理意義(三)商事賬簿的私法意義第四節(jié)商事賬簿二、商事賬簿的立法體例商事賬簿的立法體例可以分為以下幾種模式。(一)商法典模式在民商分立的大陸法系國家,商事賬簿制度都規(guī)定在商法典中。(二)民法典模式大陸法系實(shí)行民商合一立法的國家將商事賬簿制度規(guī)定在民法典之中的立法模式(三)企業(yè)法模式(三)企業(yè)法模式企業(yè)法模式,即將商事賬簿規(guī)定在相應(yīng)的企業(yè)法中的立法模式。第四節(jié)商事賬簿二、商事賬簿的立法體例(四)專門法模式我國就是這種模式,我國的《會計(jì)法》是專門針對賬簿會計(jì)問題制定的法律。第四節(jié)商事賬簿三、商事賬簿的編制原則商事賬簿的編制要遵循如下原則:(一)客觀性原則客觀性原則也可以稱為真實(shí)性原則,即商事主體編制商業(yè)賬簿時(shí)應(yīng)以實(shí)際發(fā)生的經(jīng)濟(jì)活動為基礎(chǔ),如實(shí)反映商事主體的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果。編制商業(yè)賬簿必須實(shí)事求是,不得弄虛作假。(二)一致性原則一致性原則要求商事主體編制商事賬簿時(shí)應(yīng)保持一慣性、穩(wěn)定性,使商事賬簿有時(shí)間維度的可比性。第四節(jié)商事賬簿三、商事賬簿的編制原則(三)可比性原則可比性原則要求商事主體編制商事賬簿時(shí)必須使用相同或類似的會計(jì)處理方法,保持會計(jì)指標(biāo)的一致,使不同商事主體的商事賬簿建立在相同的標(biāo)準(zhǔn)上,橫向之間具有可比性。(四)相關(guān)性原則相關(guān)性原則即商事賬簿所反映的會計(jì)信息要與商事賬簿使用者的需要相關(guān),能夠?yàn)樯淌沦~簿使用者的決策提供幫助,否則商事賬簿的設(shè)置就失去了意義。第四節(jié)商事賬簿四、我國商事賬簿的內(nèi)容我國的商事賬簿主要包括會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿和財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。(一)會計(jì)憑證會計(jì)憑證是指記錄商事主體經(jīng)濟(jì)活動,進(jìn)行會計(jì)核算的憑據(jù)。根據(jù)填制程序和用途的不同,會計(jì)憑證可以分為原始憑證和記賬憑證。(二)會計(jì)賬簿會計(jì)賬簿是以會計(jì)憑證為依據(jù),連續(xù)、系統(tǒng)、全面記錄和反映各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動,并以相互聯(lián)系的專門格式的賬頁所組成的簿籍。第四節(jié)商事賬簿四、我國商事賬簿的內(nèi)容(三)財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告是指企業(yè)對外提供的反映企業(yè)某一特定日期財(cái)務(wù)狀況和某一會計(jì)期間經(jīng)營成果、現(xiàn)金流量的文件。財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告分為年度、半年度、季度和月度財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。第四章公司法概述第一節(jié)公司的概念一、公司的定義根據(jù)我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定,公司是指依照法定條件和法定程序設(shè)立,以營利為目的,以其全部獨(dú)立財(cái)產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的企業(yè)法人。第一節(jié)公司的概念二、公司的特征(一)營利性(二)獨(dú)立性(三)社團(tuán)性(四)法定性第二節(jié)公司的類型一、公司的分類(一)無限公司、有限公司與兩合公司按照股東對公司的財(cái)產(chǎn)責(zé)任來分,公司可分為無限公司、有限公司與兩合公司。這一分類是大陸法系國家和地區(qū)的公司法常用的分類方式。我國公司法律制度亦是在遵循此分類標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上建立的,但我國現(xiàn)行《公司法》只承認(rèn)有限公司。無限公司也叫無限責(zé)任公司,是指由兩個及以上的股東組成的、全體股東對公司的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的公司。有限公司是指股東對公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的公司。有限公司又進(jìn)一步分為有限責(zé)任公司和股份有限公司。兩者的區(qū)別主要在于出資是否劃分為等額股份。兩合公司是指由無限責(zé)任股東和有限責(zé)任股東組成的公司。第二節(jié)公司的類型一、公司的分類(二)公眾公司與封閉公司按照公司的股份是否公開發(fā)行以及股份能否自由轉(zhuǎn)讓,公司可以分為公眾公司和封閉公司。這一分類是英美法系國家和地區(qū)的公司法采用的分類方式。從具體內(nèi)容上看,公眾公司類似于我國股份有限公司中的上市公司,封閉公司則類似于我國的有限責(zé)任公司和股份有限公司中的非上市公司。公眾公司又稱開放式公司、公公司、公開招股公司,是指可以公開發(fā)行股票,且其股票可以在證券市場自由交易的公司。公眾公司的股東人數(shù)通常無法定限制。封閉公司又稱不上市公司、私公司、非公開招股公司,是指股份全部由設(shè)立該公司的一定數(shù)量的股東持有,股份不能公開向社會發(fā)行也不能在證券交易所自由轉(zhuǎn)讓的公司。第二節(jié)公司的類型一、公司的分類(三)總公司與分公司/母公司與子公司依據(jù)公司間關(guān)系,公司可以分為總公司與分公司,以及母公司與子公司。1.總公司與分公司總公司又稱本公司,是指依法設(shè)立并管轄公司全部組織的具有企業(yè)法人資格的總機(jī)構(gòu)。分公司則是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的分支機(jī)構(gòu)。2.母公司與子公司母公司,是指擁有其他公司一定數(shù)額的股份,或者根據(jù)協(xié)議能夠控制、支配其他公司的公司。子公司則是指一定數(shù)額的股份被另一公司控制或依照協(xié)議被另一公司實(shí)際控制、支配的公司。第二節(jié)公司的類型二、對我國公司法定分類的探討我國《公司法》目前的分類標(biāo)準(zhǔn)存在明顯的缺陷。比如,我國的股份有限公司實(shí)際上被進(jìn)一步劃分為上市公司、非上市公眾公司和非公眾股份有限公司三類,封閉性較強(qiáng)的非公眾股份有限公司只能適用《公司法》有關(guān)股份有限公司的規(guī)定,而不是適用與其本質(zhì)更為契合的有限責(zé)任公司的規(guī)定,導(dǎo)致公眾公司與非公眾股份有限公司適用同樣規(guī)則。又如,有限責(zé)任公司與股份公司缺乏區(qū)分度,規(guī)范設(shè)置缺乏針對性,普遍性過多而個性化不足等。①近年來,關(guān)于公司法定類型改革的呼聲高漲。有的觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)以股份的自由轉(zhuǎn)讓為公開性的判斷標(biāo)尺,將封閉股份公司作為基準(zhǔn)模板或典型公司類型,連接更為簡化的有限公司制度和強(qiáng)制性更強(qiáng)的上市公司制度。也有觀點(diǎn)提出,公司類型的改造應(yīng)“同類合并再區(qū)分”,將股份公司按照公開性的標(biāo)準(zhǔn)劃分為公開公司與封閉公司,將其中的封閉公司形態(tài)與同質(zhì)化的有限公司進(jìn)行體系化合并,保留有限公司并改造為第三形態(tài),從而確立股份公司與有限公司的鮮明區(qū)分度第二節(jié)公司的類型三、我國法上的特殊公司(一)關(guān)于一人公司的特別規(guī)定一人公司包括一人有限責(zé)任公司和一人股份有限公司,是指只有一個自然人或法人股東,且由該股東持有全部出資或全部股權(quán)的公司。我國承認(rèn)一人公司的法律地位。由于一人公司的投資結(jié)構(gòu)較為簡單,更易出現(xiàn)人格混同的情況,因此在管理方式和股東責(zé)任等方面一人公司與普通公司存在差異。(二)關(guān)于國家出資公司的特別規(guī)定國家出資公司,是由國務(wù)院或者地方人民政府分別代表本級人民政府依法履行出資人職責(zé),享有出資人權(quán)益的公司。國家出資公司包括國有獨(dú)資公司和國有資本控股公司。其中的國有獨(dú)資公司在股東身份、公司設(shè)立、組織方式等方面在《公司法》中已經(jīng)有了較為詳細(xì)的規(guī)定。第二節(jié)公司的類型三、我國法上的特殊公司(三)關(guān)于外商投資企業(yè)的特別規(guī)定外商投資企業(yè)是指全部或部分由外國投資者投資,依照中國法律在中國境內(nèi)經(jīng)登記注冊設(shè)立的企業(yè)。早期關(guān)于外商投資管理的特別規(guī)定散見于《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》三部法律中,未形成全面完整的外商投資企業(yè)法律體系,也帶來了與《公司法》適用的沖突。2019年公布的《外商投資法》將上述三法歸一,在立法模式上從主體法轉(zhuǎn)為行為法,并將《公司法》確立為一般主體規(guī)則,適應(yīng)了構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制的需要。第三節(jié)公司的能力一、公司的權(quán)利能力公司的權(quán)利能力起源于《德國民法典》的法人制度,系指公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。公司可享有或承受的權(quán)利義務(wù)范圍相當(dāng)廣泛,包括財(cái)產(chǎn)權(quán)、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、受遺贈權(quán)等。公司的權(quán)利能力及其范圍是判斷公司法律行為效力的要素之一。公司的權(quán)利能力自其依法登記并取得營業(yè)執(zhí)照之日起獲得,依法完成清算并注銷登記之日喪失。公司作為法律上擬制的人,是獨(dú)立于自然人的個體,公司的權(quán)利能力與自然人的權(quán)利能力范圍相比,主要包括性質(zhì)、法律以及章程(目的)三方面的限制。(一)性質(zhì)上的限制公司是經(jīng)法律擬制而取得主體資格,與自然人因自然出生而取得的人格有所不同。第三節(jié)公司的能力一、公司的權(quán)利能力(二)法律上的限制公司的權(quán)利能力除了受到性質(zhì)上的限制,還可能受到法律上的一些限制,主要分為時(shí)間上的限制、轉(zhuǎn)投資的限制以及對外擔(dān)保的限制。(三)章程上的限制公司的權(quán)利能力還可能受到公司章程的限制。公司章程應(yīng)記載公司的目的,即公司所從事的經(jīng)營范圍,該條稱為公司的目的條款,我國公司法上稱之為經(jīng)營范圍條款。公司通過公司章程將其經(jīng)營范圍限定于特定領(lǐng)域,或者對公司特定方面的權(quán)力予以限制。第三節(jié)公司的能力二、公司的行為能力公司的行為能力是指公司能夠以自己的意志和名義獨(dú)立進(jìn)行民事活動,實(shí)施民事法律行為,取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。公司的行為能力與權(quán)利能力同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)消滅,取得時(shí)間具有一致性,相比較而言,自然人權(quán)利能力與行為能力的取得可能出現(xiàn)不同步的情形。公司的行為能力以公司的獨(dú)立意志為基礎(chǔ),公司具有獨(dú)立的意志是公司人格的重要體現(xiàn)。在外觀表現(xiàn)上,公司的這種意志產(chǎn)生于公司機(jī)關(guān),公司的意思是一種團(tuán)體意思或者集體意思。團(tuán)體意思或者集體意思是無法自動實(shí)現(xiàn)的,所以公司意思的實(shí)現(xiàn)仍然依賴于自然人,即依賴于公司的代表人或者代理人來具體負(fù)責(zé)落實(shí)和實(shí)施。第三節(jié)公司的能力三、公司的責(zé)任能力公司具有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力。公司是企業(yè)法人,有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn),享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán),公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。這種責(zé)任能力是其權(quán)利能力和行為能力之外共同構(gòu)成獨(dú)立主體資格的必然邏輯延伸。(一)民事責(zé)任能力(二)行政責(zé)任能力(三)刑事責(zé)任能力

(四)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任能力第四節(jié)公司的法律人格一、公司法律人格的概念與特征公司法律人格是指法律確認(rèn)的公司作為權(quán)利義務(wù)主體的資格。公司是企業(yè)法人,是法律擬制的人。公司人格有以下特征:第一,法律擬制性,公司的人格是由法律擬制而成的,必須符合法律規(guī)定的程序與實(shí)質(zhì)條件,才能獲得公司的法律人格,這與自然人人格相區(qū)別;第二,獨(dú)立性,公司與其股東、管理者、員工等主體相互獨(dú)立,在意思、行為、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任等方面相互區(qū)分;第三,平等性,公司與其他公司、非法人組織、自然人等其他主體之間人格平等、法律地位平等,均需遵守法律的要求,在市場交易中享有平等的法律主體資格。第四節(jié)公司的法律人格二、公司法律人格與股東有限責(zé)任的關(guān)系獨(dú)立人格是現(xiàn)代公司制度的基點(diǎn),它使公司真正成為一個實(shí)體,能夠在法律上與作為投資人的股東及其他相關(guān)主體相區(qū)分。就財(cái)產(chǎn)而言,雖然公司的財(cái)產(chǎn)來源于股東的出資,但出資行為一經(jīng)完成,財(cái)產(chǎn)即從股東名下劃歸公司所有,股東則換回股權(quán)的對價(jià),由此形成的公司自有的財(cái)產(chǎn)范圍成為公司主體資格存續(xù)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。就意思表示與行為實(shí)施而言,股東會選任了以董事會、經(jīng)理為核心的管理層承擔(dān)代表公司作出意思表示與實(shí)施經(jīng)營行為的職責(zé),雖然管理層難免受到股東的影響,但其行為需要受到公司章程及法律的約束,總體上保持較高的相對獨(dú)立性,這構(gòu)成了公司主體資格存續(xù)的人格基礎(chǔ)。第四節(jié)公司的法律人格二、公司法律人格與股東有限責(zé)任的關(guān)系由于公司獨(dú)立人格的存在,公司責(zé)任與股東責(zé)任的相互分離就是可能且必須的,公司以自己財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任,一般情況下責(zé)任不可擴(kuò)張到股東的個人財(cái)產(chǎn)。公司責(zé)任與內(nèi)部其他人員的責(zé)任也是相互區(qū)分的,如果公司董事、經(jīng)理等管理層未違反信義義務(wù),不可隨意要求董事等主體對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。公司與其他公司之間就財(cái)產(chǎn)責(zé)任也是獨(dú)立的,比如母公司、子公司之間的責(zé)任獨(dú)立。股東有限責(zé)任是商業(yè)領(lǐng)域的革命性創(chuàng)新,降低了股東的投資風(fēng)險(xiǎn),鼓勵了社會的投資熱情,促進(jìn)了資本積聚,是實(shí)現(xiàn)規(guī)模化經(jīng)營和社會化大生產(chǎn)的重要制度保障。第四節(jié)公司的法律人格三、公司人格否認(rèn)制度(一)公司人格否認(rèn)制度的引入公司人格否認(rèn)是指為限制公司獨(dú)立人格被濫用,而否認(rèn)公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任,要求公司的股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)。公司人格否認(rèn)制度起源于英美法系國家的判例法,而后被引入大陸法系國家,英美法系稱之為“揭開/刺破公司面紗”,德國稱為“直索責(zé)任”,日本稱為“透視理論”。需要注意的是,公司人格否認(rèn)是在個案中刺破公司的面紗、對特定公司的人格進(jìn)行否認(rèn),而非對公司人格全面永久的否認(rèn)。在特定法律關(guān)系中,公司股東濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任,損害債權(quán)人利益或社會公共利益的,法院可以在個案中對特定情形下的公司獨(dú)立人格進(jìn)行否認(rèn),要求股東承擔(dān)責(zé)任。但這并不影響公司在其他法律關(guān)系中的獨(dú)立人格。第四節(jié)公司的法律人格三、公司人格否認(rèn)制度(二)公司人格否認(rèn)的適用要件

1.主體要件公司人格否認(rèn)制度的適用主體,是具體個案中的雙方當(dāng)事人,包括濫用公司獨(dú)立人格和有限責(zé)任的股東、因公司人格濫用而受損的債權(quán)人。2.行為要件(1)公司資本顯著不足。(2)濫用公司人格規(guī)避合同義務(wù)。(3)濫用公司人格規(guī)避法律義務(wù)。(4)公司人格混同。第四節(jié)公司的法律人格三、公司人格否認(rèn)制度(二)公司人格否認(rèn)的適用要件3.結(jié)果要件公司人格否認(rèn)的結(jié)果要件是指,濫用公司獨(dú)立人格、逃避債務(wù)的行為造成了公司債權(quán)人利益受損的結(jié)果。否認(rèn)公司人格需要確定損害事實(shí)的存在,沒有損害則沒有救濟(jì),這也說明公司人格否認(rèn)制度自身適用的審慎性。值得一提的是,我國《公司法》明確要求濫用公司獨(dú)立人格所引發(fā)的損害是“嚴(yán)重”的,方可認(rèn)為滿足了結(jié)果要件,但實(shí)踐中似乎從未真正重視過這一限制。第四節(jié)公司的法律人格三、公司人格否認(rèn)制度(三)公司人格否認(rèn)制度的發(fā)展我國《公司法》的規(guī)定對于公司人格否認(rèn)制度的適用主體是有限定的,即只可能在股東和公司之間發(fā)生,且責(zé)任追究是單向的,即由公司的債權(quán)人主張股東和公司一同就公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。事實(shí)上,從人格否認(rèn)的機(jī)理來說,在承擔(dān)責(zé)任的主體和承擔(dān)責(zé)任的方向上都有擴(kuò)張的可能。在最高人民法院15號指導(dǎo)案例“徐工機(jī)械訴川交工貿(mào)等買賣合同糾紛案”中,法院認(rèn)定關(guān)聯(lián)公司的人員、業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)混同,構(gòu)成公司人格混同,關(guān)聯(lián)公司應(yīng)對外部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這意味著在司法實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)了新的裁判規(guī)則,使關(guān)聯(lián)公司濫用獨(dú)立地位侵害債權(quán)人利益時(shí)的連帶責(zé)任成為司法共識。第四節(jié)公司的法律人格三、公司人格否認(rèn)制度(三)公司人格否認(rèn)制度的發(fā)展在《公司法》的修訂過程中,此種“橫向人格否認(rèn)”的規(guī)則也在成文法中被確立。也即,股東利用其控制的兩個以上公司實(shí)施濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任行為的,各公司應(yīng)當(dāng)對任一公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。此外,在濫用公司獨(dú)立人格的場合中,由股東和公司共同對股東的債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的“反向人格否認(rèn)”是否合理必要,也值得深入研究探討。第五章公司設(shè)立制度第一節(jié)公司的設(shè)立一、公司設(shè)立的概念與立法例(一)公司設(shè)立的概念公司設(shè)立(incorporation),是指發(fā)起人為組建公司,使其獲得法人資格,必須采取和完成的多種連續(xù)性的準(zhǔn)備行為。(二)公司設(shè)立的立法類型從羅馬時(shí)代到近代工業(yè)社會,公司設(shè)立的立法例經(jīng)歷了從自由主義到特許主義,再到核準(zhǔn)主義,最后演化為準(zhǔn)則主義的過程。(1)自由主義,指是否設(shè)立公司、設(shè)立何種公司、怎樣設(shè)立公司等事宜完全由當(dāng)事人決定,法律不予干涉。此種設(shè)立方式盛行于歐洲中世紀(jì)自由貿(mào)易時(shí)代。第一節(jié)公司的設(shè)立一、公司設(shè)立的概念與立法例(二)公司設(shè)立的立法類型(2)特許主義,指公司的設(shè)立必須經(jīng)過國家元首特別許可或立法機(jī)關(guān)頒發(fā)法令予以特殊許可。(3)核準(zhǔn)主義,又稱許可設(shè)立主義,指公司的設(shè)立除具備法定條件外,還須經(jīng)過行政主管機(jī)關(guān)的核準(zhǔn),否則不得成立。(4)單純準(zhǔn)則主義,指法律預(yù)先設(shè)定公司設(shè)立的條件,公司的設(shè)立只要符合這些條件即可取得法人資格,無須事先核準(zhǔn)。

(5)嚴(yán)格準(zhǔn)則主義,是指在單純核準(zhǔn)主義的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)定公司設(shè)立的要件并加重設(shè)立人的法律責(zé)任,加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)對于公司設(shè)立的監(jiān)督。第一節(jié)公司的設(shè)立二、公司設(shè)立的方式與程序(一)公司設(shè)立的方式在英美法系中,公司成立前不要求發(fā)起人認(rèn)購股份,也不允許公開發(fā)行股份,只有在公司成立后,才允許以公司名義發(fā)行股票,公司設(shè)立僅需履行一般性注冊手續(xù),不存在設(shè)立方式的分類。大陸法系公司法的公司設(shè)立方式則分為發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立。我國《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司只能采取發(fā)起設(shè)立的方式,股份有限公司可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立。1.發(fā)起設(shè)立發(fā)起設(shè)立又稱共同設(shè)立、單純設(shè)立,是發(fā)起人認(rèn)繳或認(rèn)購公司章程規(guī)定的全部注冊資本的設(shè)立方式。第一節(jié)公司的設(shè)立二、公司設(shè)立的方式與程序(一)公司設(shè)立的方式2.募集設(shè)立募集設(shè)立也稱漸次設(shè)立、復(fù)雜設(shè)立,指由發(fā)起人認(rèn)繳或認(rèn)購公司章程規(guī)定的部分注冊資本(通常法律規(guī)定必須達(dá)到注冊資本總額一定比例以上),其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。第一節(jié)公司的設(shè)立二、公司設(shè)立的方式與程序(二)公司設(shè)立的程序一般而言,兩種公司設(shè)立方式都要經(jīng)歷的設(shè)立行為包括發(fā)起人簽訂發(fā)起協(xié)議、制定章程、認(rèn)繳或繳納出資、確定公司機(jī)關(guān)、辦理登記等事項(xiàng)。相對而言,發(fā)起設(shè)立由于存在中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的加入,在程序和內(nèi)容上要復(fù)雜一些。根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定,發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立的流程如下。1.發(fā)起設(shè)立(1)簽訂發(fā)起人協(xié)議。(2)訂立公司章程。(3)認(rèn)購并繳納出資。(4)確定公司機(jī)關(guān)。(5)設(shè)立登記、公告成立第一節(jié)公司的設(shè)立二、公司設(shè)立的方式與程序(二)公司設(shè)立的程序2.募集設(shè)立(1)簽訂發(fā)起人協(xié)議、擬定公司章程。(2)發(fā)起人認(rèn)購并繳付股款。(3)公告招股說明書、制作認(rèn)股書。(4)簽訂承銷協(xié)議和代收股款協(xié)議。(5)投資人認(rèn)股并繳付股款。(6)召開成立大會通過章程、選舉公司機(jī)關(guān)或決議不成立公司。(7)設(shè)立登記、公告成立。第一節(jié)公司的設(shè)立二、公司設(shè)立的方式與程序(三)公司名稱的擬訂公司名稱為公司成立的條件之一,同時(shí)也是公司章程的必備條款,公司名稱從公司成立之日起具有法定效力。依我國法律規(guī)定,公司名稱具有唯一性、排他性、可轉(zhuǎn)讓性的特征:唯一性體現(xiàn)于公司在一定時(shí)期內(nèi)只能使用一個名稱;排他性則是指一定范圍內(nèi)只有一家公司可使用經(jīng)注冊的特定名稱,我國法律對范圍的要求表現(xiàn)為轄區(qū);可轉(zhuǎn)讓性表現(xiàn)為公司名稱可依法轉(zhuǎn)讓或者許可他人有償使用名稱中的商號。我國公司的名稱由四部分組成:行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式。第一節(jié)公司的設(shè)立三、公司設(shè)立不能與設(shè)立瑕疵(一)設(shè)立不能設(shè)立不能,又稱設(shè)立失敗,是指未能完成公司設(shè)立的情形。公司設(shè)立不能具體又可分為兩種原因:一是未獲準(zhǔn)登記注冊,二是設(shè)立停止。未獲準(zhǔn)登記注冊指沒有滿足法律的要求,包括沒有滿足法定的設(shè)立條件或程序而沒有獲得登記。設(shè)立停止則是指發(fā)起人自動停止設(shè)立公司的行為。第一節(jié)公司的設(shè)立三、公司設(shè)立不能與設(shè)立瑕疵(二)設(shè)立瑕疵公司設(shè)立瑕疵,指公司雖然在形式上已經(jīng)成立,即經(jīng)登記注冊并獲得法人營業(yè)執(zhí)照,但實(shí)際上存在未能滿足公司設(shè)立的法定條件、程序或其他違反強(qiáng)制性法律要求的情形。傳統(tǒng)公司法理論將公司設(shè)立瑕疵區(qū)分為兩大類:一是主觀瑕疵,二是客觀瑕疵。主觀瑕疵,主要是指基于公司股東或者發(fā)起人自身原因或者其意思表示有缺陷而存在的瑕疵?？陀^瑕疵,則是指設(shè)立行為本身存在瑕疵。主要表現(xiàn)為設(shè)立行為違反法定條件和程序。第二節(jié)發(fā)起人一、發(fā)起人概述(一)發(fā)起人的概念任何公司的設(shè)立行為都要借由特定的自然人完成。這些負(fù)責(zé)公司籌辦事務(wù)、向公司出資或認(rèn)購股份的人即公司的發(fā)起人,或稱創(chuàng)辦人。明確發(fā)起人的身份,對考察公司設(shè)立行為中的責(zé)任承擔(dān)具有重要意義。第二節(jié)發(fā)起人一、發(fā)起人概述(二)發(fā)起人的人數(shù)與資格有限責(zé)任公司的發(fā)起人在公司成立后將轉(zhuǎn)化為公司股東,因此對股東人數(shù)的限制也可以視為對發(fā)起人人數(shù)的限制?，F(xiàn)行《公司法》規(guī)定,有限責(zé)任公司由50個以下股東出資設(shè)立,對此,可以理解為我國有限責(zé)任公司的發(fā)起人不得超過50人。而對于股份有限公司,《公司法》則明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)有1人以上200人以下的發(fā)起人。當(dāng)前,絕大多數(shù)國家都放寬了對發(fā)起人、股東人數(shù)的強(qiáng)制性要求,我國《公司法》也積極響應(yīng)了這種潮流。在發(fā)起人的資格上,《公司法》對于發(fā)起人的唯一限制是股份有限公司的發(fā)起人必須有半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所。第二節(jié)發(fā)起人二、發(fā)起人的法律地位(一)發(fā)起人的職權(quán)與權(quán)利發(fā)起人的職權(quán)表現(xiàn)為業(yè)務(wù)執(zhí)行的權(quán)力,主要包括制定公司章程,辦理申請成立公司的有關(guān)前期手續(xù),辦理公開募集股份事務(wù)以及主持召開公司成立大會等。有些業(yè)務(wù)可以由發(fā)起人單獨(dú)執(zhí)行,有些業(yè)務(wù)則必須由發(fā)起人的共同意思決定,如制定公司章程。有限責(zé)任公司的章程由全體股東制定;股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立的,由全體發(fā)起人制定章程;股份有限公司采取募集設(shè)立的,由發(fā)起人制定章程,經(jīng)成立大會表決通過。除了法定職權(quán),發(fā)起人尚基于其發(fā)起人身份享有種種私法上的權(quán)利,主要包括:特別利益請求權(quán),出席成立大會以及選舉、被選舉為公司機(jī)關(guān)成員的權(quán)利,勞務(wù)報(bào)酬請求權(quán),發(fā)起人協(xié)議規(guī)定的其他權(quán)利等。第二節(jié)發(fā)起人二、發(fā)起人的法律地位(二)發(fā)起人的義務(wù)與責(zé)任在公司設(shè)立的過程中,設(shè)立行為會引起一系列權(quán)利與義務(wù)的變動。由于發(fā)起人是公司設(shè)立的核心,因此對發(fā)起人法律義務(wù)與責(zé)任的探討就顯得很有必要。我國關(guān)于發(fā)起人的責(zé)任主要規(guī)定在《民法典》《公司法》及其相關(guān)司法解釋中。歸納來看,可以將發(fā)起人的責(zé)任分為公司不能成立時(shí)的法律責(zé)任與公司成立時(shí)的法律責(zé)任兩類。1.公司不能成立時(shí)發(fā)起人的法律責(zé)任第一,有限責(zé)任公司不能成立時(shí),發(fā)起人應(yīng)當(dāng)就設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任。第二,股份有限公司不能成立時(shí),對認(rèn)股人已繳納的股款,發(fā)起人承擔(dān)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。第二節(jié)發(fā)起人二、發(fā)起人的法律地位(二)發(fā)起人的義務(wù)與責(zé)任第三,對于職務(wù)侵權(quán)行為,履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害的,在公司未成立時(shí),受害人可以請求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。無過錯的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后,可以向有過錯的發(fā)起人追償。2.公司成立時(shí)發(fā)起人的法律責(zé)任第一,發(fā)起人應(yīng)當(dāng)對瑕疵出資股東的補(bǔ)繳義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,即承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任。第二,在公司設(shè)立過程中,由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的,應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。第三,發(fā)起人以設(shè)立公司為目的從事的民事活動,法律后果由公司承受。第三節(jié)公司的章程一、公司章程的特征與效力公司章程是指在公司設(shè)立時(shí)由股東制定的對公司內(nèi)部股東、經(jīng)營管理人員等具有約束力的有關(guān)公司組織和行為的自治性準(zhǔn)則。公司章程往往規(guī)定了公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、內(nèi)部組織關(guān)系及權(quán)限等基本事項(xiàng),在公司治理中起著至關(guān)重要的作用,公司設(shè)立后的各項(xiàng)具體管理制度、規(guī)章以及行為細(xì)則等也都是以公司章程為基礎(chǔ)制定的。(一)公司章程的特征1.法定性2.要式性3.自治性4.公開性第三節(jié)公司的章程一、公司章程的特征與效力(二)公司章程的效力1.公司章程的時(shí)間效力我國的公司章程的內(nèi)容主要有兩個部分:一是調(diào)整公司設(shè)立過程中所發(fā)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,二是調(diào)整公司設(shè)立后發(fā)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其中,對于調(diào)整公司設(shè)立過程中民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的部分應(yīng)當(dāng)視為發(fā)起人之間簽訂的發(fā)起人協(xié)議,適用《民法典》合同編的一般規(guī)則,在股東簽字蓋章后即可生效;而對于調(diào)整公司設(shè)立后發(fā)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的部分則應(yīng)當(dāng)自公司成立時(shí)方才生效。①第三節(jié)公司的章程一、公司章程的特征與效力(二)公司章程的效力2.公司章程的對人效力根據(jù)《公司法》的規(guī)定,公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。這里的高級管理人員包括公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。公司章程對公司的約束力主要體現(xiàn)在兩個方面:其一,公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定并依法登記,公司可以改變公司經(jīng)營范圍、修改公司章程,但應(yīng)當(dāng)辦理變更登記;其二,公司章程規(guī)定了公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、職權(quán)、議事規(guī)則等,公司各組織機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照公司章程的安排進(jìn)行活動。第三節(jié)公司的章程二、公司章程的記載事項(xiàng)根據(jù)各類記載事項(xiàng)在公司章程中的地位與效力,學(xué)理上可以將公司章程的記載事項(xiàng)分為三類。(一)絕對必要記載事項(xiàng)絕對必要記載事項(xiàng)是指公司法規(guī)定公司章程必須記載的事項(xiàng),此類規(guī)定屬強(qiáng)制性法律規(guī)范,公司沒有自由選擇記載與否的可能。(二)相對必要記載事項(xiàng)相對必要記載事項(xiàng)是指公司法規(guī)定公司可以記載的事項(xiàng),此類規(guī)定屬授權(quán)性法律規(guī)范,公司可以自由選擇記載與否。第三節(jié)公司的章程二、公司章程的記載事項(xiàng)(三)任意記載事項(xiàng)任意記載事項(xiàng)是指在絕對必要記載事項(xiàng)與相對必要記載事項(xiàng)之外,在不違反相關(guān)法律規(guī)定的情況下,公司可自行決定記載的事項(xiàng)。第三節(jié)公司的章程三、公司章程的制定與修改(一)公司章程的制定在我國,制定公司章程必須采用書面形式,制定人應(yīng)當(dāng)在章程上簽名、蓋章。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定,有限責(zé)任公司與股份有限公司在公司章程的制定主體、制定程序上都有不同,發(fā)起設(shè)立的股份有限公司與募集設(shè)立的股份有限公司章程的制定主體與程序也有差別。不過,無論是何種公司,發(fā)起人都是制定公司章程的重要主體。1.有限責(zé)任公司章程的制定根據(jù)《公司法》的規(guī)定,有限責(zé)任公司章程的制定主體為全體股東,此處的股東是指參與投資設(shè)立公司的股東,即發(fā)起人。第三節(jié)公司的章程三、公司章程的制定與修改(一)公司章程的制定2.股份有限公司章程的制定股份有限責(zé)任公司章程須由發(fā)起人制定,采取募集方式設(shè)立的還須經(jīng)成立大會通過。由此可見,在股份有限公司中,采用募集方式設(shè)立和采用發(fā)起方式設(shè)立的公司章程制定規(guī)則是有所不同的。(二)公司章程的修改公司章程的修改,是指在公司設(shè)立后為了適應(yīng)經(jīng)營環(huán)境或自身策略目標(biāo)的調(diào)整而對公司章程進(jìn)行修改的行為。由于公司章程是靜態(tài)文本,而公司的經(jīng)營環(huán)境與自身狀況是隨時(shí)變化的,因此公司章程的修改就有其必然性。第三節(jié)公司的章程三、公司章程的制定與修改(二)公司章程的修改1.公司章程修改的事由我國《公司法》中并未列舉公司章程在何種情況下可以修改,不過《上市公司章程指引》有相關(guān)規(guī)定,即當(dāng)有下列情形之一時(shí),公司應(yīng)當(dāng)修改章程:《公司法》或有關(guān)法律、行政法規(guī)修改后,章程規(guī)定的事項(xiàng)與修改后的法律、行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸;公司的情況發(fā)生變化,與章程記載的事項(xiàng)不一致;股東大會決定修改章程。由此可見,只要公司所處的經(jīng)營環(huán)境發(fā)生變化,公司均可以根據(jù)自身需要對章程進(jìn)行及時(shí)修改。第三節(jié)公司的章程三、公司章程的制定與修改(二)公司章程的修改2.公司章程修改的范圍在修改章程時(shí),公司可以在不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下,對絕對必要記載事項(xiàng)、相對必要記載事項(xiàng)以及任意記載事項(xiàng)的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改。盡管我國《公司法》并未明文規(guī)定修改公司章程的限制,但依據(jù)防止股東壓制的法理,修改公司章程不得剝奪股東固有的權(quán)利或者未經(jīng)股東本人同意而加重其義務(wù),尤其是大股東不得利用其控制權(quán)修改公司章程從而損害中小股東的權(quán)益或者為自己添設(shè)不公平的權(quán)利。第三節(jié)公司的章程三、公司章程的制定與修改(二)公司章程的修改3.公司章程修改的程序在大陸法系國家,修改公司章程的權(quán)限歸屬于股東會。我國《公司法》也規(guī)定,無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司,修改公司章程均須由股東會決議。這主要是因?yàn)楣菊鲁痰男薷囊话闵婕肮窘?jīng)營方向、組織結(jié)構(gòu)等重大調(diào)整,屬于重大事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)交由公司的權(quán)力機(jī)關(guān)即股東會來作出判斷。另外,根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定,修改公司章程屬于特別決議事項(xiàng),須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東同意。第六章公司資本制度第一節(jié)公司資本的概念和意義一、公司資本的概念公司資本(capital),也稱注冊資本、股本,是公司成立時(shí)公司章程規(guī)定的,由股東認(rèn)繳的出資所構(gòu)成的財(cái)產(chǎn)總額。第一節(jié)公司資本的概念和意義二、相關(guān)概念比較公司資本是一個概括性的概念,在公司立法和法學(xué)研究中又進(jìn)行了進(jìn)一步的區(qū)分,形成了更加具體的概念形式。(一)注冊資本注冊資本指公司成立時(shí)在公司登記機(jī)關(guān)登記注冊的資本總額,體現(xiàn)了登記確認(rèn)和公示性的特點(diǎn)。(二)授權(quán)資本授權(quán)資本又稱名義資本,指公司根據(jù)公司章程授權(quán)可發(fā)行的全部資本。(三)發(fā)行資本發(fā)行資本是指公司已經(jīng)發(fā)行并獲股東認(rèn)繳或認(rèn)購的資本總額。第一節(jié)公司資本的概念和意義二、相關(guān)概念比較(四)實(shí)繳資本實(shí)繳資本又稱已繳資本、實(shí)收資本,是指股東已經(jīng)向公司實(shí)際繳納的資本。(五)待繳資本待繳資本又稱催繳資本,是指公司已發(fā)行、股東已認(rèn)購但尚未實(shí)際繳納的資本,實(shí)繳資本和待繳資本共同構(gòu)成了發(fā)行資本。第一節(jié)公司資本的概念和意義三、公司資本的法律意義(一)資本是公司成立的基本條件(二)資本是公司進(jìn)行經(jīng)營活動的基本物質(zhì)條件(三)資本是公司承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的基本保障(四)資本是公司股東承擔(dān)責(zé)任的界限第二節(jié)公司資本形成制度與公司資本原則一、公司資本形成制度公司通過股權(quán)份額或股份的發(fā)行而從股東處取得股東用于出資的財(cái)產(chǎn),形成公司的資本。各國公司法基于其不同的立法理念、社會背景、法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)需求等多方面的因素對于資本形成制度有不同的設(shè)計(jì),形成了不同的資本制度模式,歸納起來主要有法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制三種形式。(一)