華東政法大學2013法理范圍

名詞解釋：法律的規(guī)范作用：指法律作為調(diào)整人的行為規(guī)范對人的行為所產(chǎn)生的影響。法律的社會作用：指法律作為社會關(guān)系的“調(diào)整器”對社會關(guān)系所產(chǎn)生的影響。法系：法系是由若干國家和特定地區(qū)具有某種共性或共同傳統(tǒng)的法律體系的總成。判例法：一般指高級法院的判決，或者說一個判決中所含有的法律原則或規(guī)則，對其他法院（甚至對本院）以后的審判來說，具有作為一種先例的約束力或說服力。法律解釋：通常是指司法者在具體適用法律時對法律規(guī)定所進行的旨在使法律文本域案件事實產(chǎn)生明確指向和關(guān)聯(lián)的司法活動的過程，以及由此而形成的一系列原則、規(guī)則、技術(shù)和方法。法律編纂：又稱法典編纂，是指對屬于某一法律部門的全部現(xiàn)行規(guī)范性法律文件進行內(nèi)部的加工整理而使之成為一部系統(tǒng)化的新法典的活動。規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化：指對已經(jīng)指定、頒布的各種規(guī)范性法律文件根據(jù)一定的要求和規(guī)則加以整理和歸類，使之成為形式規(guī)范、內(nèi)容協(xié)調(diào)的成文法系統(tǒng)。法律體系：指將一個國家在一定時期內(nèi)的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標準和原則，劃分為各個法律部門而形成的內(nèi)在一致的統(tǒng)一體。執(zhí)法：亦稱發(fā)的執(zhí)行，是指行政機關(guān)按照法定職權(quán)和法定程序，行使行政管理權(quán)、履行職責、貫徹和實施法律的活動。司法：亦稱法的適用，是指司法機關(guān)及其司法人員依照法定職權(quán)和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。權(quán)利：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。權(quán)力：是合法確認和改變?nèi)穗H關(guān)系或者處理他人財產(chǎn)或者人身的能力。法律關(guān)系：根據(jù)法律規(guī)范而產(chǎn)生的以法律上的權(quán)利義務為內(nèi)容的特殊的社會關(guān)系。法律事實：由法律規(guī)定的能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消亡的現(xiàn)象。法律責任：由于實施了違法、違約行為或出現(xiàn)了某些法律事實而使責任主體應當承擔的不利后果。違法：指具有法定責任能力的組織或者個人違反法律規(guī)定，不履行法定義務或濫用權(quán)利，給社會造成危害的行為。法律與其他社會規(guī)范的區(qū)別國家創(chuàng)制性特殊規(guī)范性普遍適用性國家強制性法律作用的限度法律只能調(diào)整人的外部行為，而不應涉及思想法律只能調(diào)整人的某些行為，而非全部行為法律有其固有的不周延性法律不可能平等的保護每一種利益法律追求形式合理性，可能犧牲實質(zhì)合理性法律運行需要輔助條件資本主義兩大法系區(qū)別法律淵源的差別：民法法系國家，制定法是最主要甚至是唯一的法律淵源；在普通法法系國家，法律淵源主要是由判例法和制定法構(gòu)成的。法律分類方面的差異：民法法系國家法律被分為公法和私法；普通法法系分為普通法與衡平法、實體法與程序法。法典化方面的差異：民法法系國家，法典一直是制定法的重心，民法法系國家的發(fā)在傳統(tǒng)上實行法典化；普通法法系國家法律規(guī)范反映在法官的判決中，傳統(tǒng)上不實行法典化。法律概念、術(shù)語上的差異使用法律技術(shù)方面的差異：民法法系采用演繹推理；普通法法系運用演繹推理和歸納推理。法律發(fā)展上的差異：民法法系，創(chuàng)制法理的權(quán)利屬于國家立法機構(gòu)。在普通法法系，法官在實質(zhì)上創(chuàng)制法律和發(fā)展法律。訴訟程序的差異：民法法系采用糾問制訴訟，普通法系采用對抗制訴訟。法治基本要素法律至上：法律高于任何權(quán)力、高于其他任何規(guī)范和個人權(quán)威。良法之治：良法具有內(nèi)在價值的善和形式上的善體制保障：權(quán)力制衡、司法獨立、司法審查西方國家法治生成條件商品（市場）經(jīng)濟的發(fā)展“市民社會”的發(fā)展多元、民主政體的存在“自然法”觀念的建立法律的相對獨立發(fā)展資本主義法律基本特征確立私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則維護資本主義的民主政治的原則確認和維護資產(chǎn)階級人權(quán)的原則確立資產(chǎn)階級法治的原則法律與政策的差異意志屬性不同：法律是國家意志的體現(xiàn)；政策是政黨意志的體現(xiàn)內(nèi)容和表現(xiàn)形式不同：法律內(nèi)容一般比較明確、具體，規(guī)范性較強，表現(xiàn)為特定的規(guī)范性法律文件；政策內(nèi)容一般比較原則，抽象，具有號召性和指導性，表現(xiàn)為黨內(nèi)文件。兩者調(diào)整范圍不同兩者穩(wěn)定程度不同：法律穩(wěn)定性較強；政策穩(wěn)定性問題則應視情況而定兩者的實施方式不同：法律時有國家強制力來保證實施的，具有國家強制性；政策在實施上也有一定的強制性，但沒有國家強制性。法治實現(xiàn)的驅(qū)動模式1.“政府主導型”法治驅(qū)動模式優(yōu)點：快速推進法制化進程，在較短時間內(nèi)實現(xiàn)社會結(jié)構(gòu)和思想觀念的巨大轉(zhuǎn)變。缺點：（1）容易導致權(quán)利失控（2）容易引起法律與社會脫節(jié)2.“社會演進型”法治驅(qū)動模式優(yōu)點：（1）作用和效果扎實而持久（2）整個法制化進程較為緩和缺點：（1）時間長且難實現(xiàn)（2）很難消除強大政府的阻礙3.“政府社會互動型”法治驅(qū)動模式法律解釋的功能明確法律改良法律發(fā)展法律穩(wěn)定法律法律權(quán)利的特征權(quán)利的本質(zhì)是由法律規(guī)范所決定的，具有合法性，得到國家的保護權(quán)利具有一定的界限，一旦超出這一界限便不再是權(quán)利，不具有權(quán)利的屬性具有一定程度的自主性和能動性權(quán)利的目的是為了保護一定的利益而采取的法律手段權(quán)利和義務是相輔相成的當代中國的主要法律淵源和法律部門法律淵源：又稱發(fā)源，通常指法的表現(xiàn)形式。即通過法定國家機關(guān)制定和認可，因而有不同法律效力和法律地位的法的外在表現(xiàn)形式1.憲法2.法律3.行政法規(guī)4.軍事法規(guī)和軍事規(guī)章5.地方性法規(guī)6.自治條例和單行條例7.部門規(guī)章和地方政府規(guī)章8.特別行政區(qū)法9.國際條約和國際慣例法律部門：又稱部門法，是對一國現(xiàn)行的法律規(guī)范按所調(diào)整的社會關(guān)系的不同以及與之相適應的調(diào)整發(fā)發(fā)的不同所做的1.憲法2.行政法3.民法4.商法5.經(jīng)濟法6.勞動法和社會保障法7.環(huán)境與資源保護法8.軍事法9.刑法10.訴訟法執(zhí)法基本原則依法行政原則：（1）執(zhí)法權(quán)的行使必須依據(jù)法律（2）執(zhí)法權(quán)的行使必須符合法定權(quán)限（3）執(zhí)法權(quán)的行使必須符合法定程序執(zhí)法合理原則：（1）執(zhí)法行為必須符合法律目的和宗旨（2）執(zhí)法行為必須有合理的動機（3）執(zhí)法行為必須建立在正當考慮基礎(chǔ)上（4）執(zhí)法行為的內(nèi)容與結(jié)果必須公正合理執(zhí)法效率原則：（1）有益于社會的效率（2）衡量標準是時間效率（3）執(zhí)法效率是分層次的完整體系：組織效率、管理效率、機械效率。執(zhí)法應急性原則：行政機關(guān)在特殊情況下可以采取沒有法律規(guī)定甚至在某些方面與法律相抵觸的行政行為，以滿足保障國家安全和維護社會穩(wěn)定的根本要求法的效力位階憲法至上原則等級序列原則：以指定法律機關(guān)的等級來決定法的效力的大小特別法優(yōu)于一般法原則后法優(yōu)于前法或新法優(yōu)于舊法原則成文法優(yōu)先原則國際法優(yōu)于國內(nèi)法原則違法的含義和構(gòu)成含義：具有法定責任能力的組織或者個人違反法律規(guī)定，不履行法定義務或濫用權(quán)利，給社會造成危害的行為。構(gòu)成:1.違法的客體：法律所保護的