建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的主要來源及防范

第4頁共5頁建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的主要來源及防范(2009-06-3014:19:02)建筑施工企業(yè)點(diǎn)多面廣，一般中型企業(yè)就幾十個(gè)項(xiàng)目部，有直屬的，也有掛靠的，有些企業(yè)為了追求產(chǎn)值和管理費(fèi)，往往以優(yōu)惠的政策和較低的管理費(fèi)用,吸納了一些實(shí)力差，管理水平低，不了解底細(xì)的項(xiàng)目部，由于沒有制定較完善的管理制度，從經(jīng)濟(jì)上制約不了這項(xiàng)目部，有些項(xiàng)目經(jīng)理惡意的在外面亂打欠條，以企業(yè)的名義騙取供貨商的信任，賒取材料，有些甚至以本工程的名義賒取材料后倒賣，供貨商多姿索要材料款而拒不支付，致使供貨商將項(xiàng)目經(jīng)理和企業(yè)一并告上法庭，法院以項(xiàng)目經(jīng)理欠債屬于職務(wù)行為為理由，在本項(xiàng)目經(jīng)理無償還能力時(shí)，由公司承擔(dān)連帶責(zé)任支付欠款。使較多企業(yè)都不明不白地吃了不少虧，有的給企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。還有一些項(xiàng)目經(jīng)理挪用工程資金或者在工程資金不到位的情況下，拒付、拖欠民工工資，造成民工到企業(yè)、到政府集體上訪，給企業(yè)造成不良的社會(huì)影響。拖欠民工工資還的企業(yè)設(shè)法解決,相當(dāng)多的建筑企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，整天忙于應(yīng)付由于管理不善、亂簽合同、亂蓋公章給企業(yè)帶來了各種糾紛，在外東躲西藏，哪有精力再抓企業(yè)的經(jīng)營管理，造成企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營惡性循環(huán)。

由以上可見，建筑施工企業(yè)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)主要來源由過去的替人擔(dān)保貸款、拖欠工程款轉(zhuǎn)變?yōu)轫?xiàng)目經(jīng)理的經(jīng)濟(jì)行為，不管是善意的還是惡意的，其經(jīng)濟(jì)行為都會(huì)影響到公司的經(jīng)濟(jì)利益。因?yàn)樗麄兊慕?jīng)濟(jì)行為在一定范圍內(nèi)得到了法律的認(rèn)可，即可以認(rèn)定為職務(wù)行為，法律上稱其為“企業(yè)表見代理人”，即從表面上看起來他們可以代表企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，但實(shí)質(zhì)上有些構(gòu)成表見代理，有些不能構(gòu)成表見代理。目前在我國法律上對表見代理還沒有明確的定義，只能由法官依據(jù)原被告出示的證據(jù)及案件的具體情況加以判定。

要避免企業(yè)的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)的經(jīng)營管理者及主要部門負(fù)責(zé)人要明確項(xiàng)目經(jīng)理及公司對外從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人員，具有什么樣的權(quán)利，對它們的經(jīng)濟(jì)行為應(yīng)該付什么樣的責(zé)任及用什麼樣的方法來約束他們的權(quán)利和增強(qiáng)對企業(yè)的責(zé)任心。

然而我們明白了建筑施工企業(yè)的主要經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)來自表見代理人，就應(yīng)對表見代理人的構(gòu)成，具體表現(xiàn)有充分地了解和采取有效的措施加以防范，就可以達(dá)到企業(yè)增效，項(xiàng)目增收，避免企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失的目的。

一、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人及企業(yè)對外從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)人員構(gòu)成表見代理人最主要的要素

企業(yè)代理人指由企業(yè)指定的（一般為書面委托）自然人或單位代表企業(yè)在某一項(xiàng)目，在約定的時(shí)間及地點(diǎn)參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，是一種顯而易見的合法的代理活動(dòng)。其在委托范圍內(nèi)產(chǎn)生的一切后果，由委托人承擔(dān)。

表見代理人可以理解為，沒有經(jīng)過企業(yè)授權(quán)或已超越授權(quán)范圍、期限的單位或個(gè)人，以企業(yè)的名義與他人從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而他人依法有理由相信未經(jīng)授權(quán)或已超越授權(quán)范圍、期限的單位或個(gè)人有代理權(quán)，企業(yè)要對單位和個(gè)人的經(jīng)濟(jì)行為向他人承擔(dān)責(zé)任。

由上可見，構(gòu)成表見代理人最主要的要素為“他人依法有理由相信”。依法，指法律上認(rèn)可的證據(jù)，《中華人民共和國合同法》第19條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，該代理行為有效。也提到有理由相信。條款中的行為人指未經(jīng)授權(quán)，或已超越授權(quán)范圍、期限的單位或個(gè)人。被代理人指企業(yè)，相對人指他人或第三人、合同的另一方。對以上條款也可以這樣理解，只要相對人能拿出有效的證據(jù)表明自己是有理由認(rèn)定行為人有權(quán)代理，法庭將判定該代理行為有效，構(gòu)成表見代理行為。構(gòu)成“依法有理由相信”的表現(xiàn)形式，在建筑施工企業(yè)中有很多種，現(xiàn)舉例說明：

1、客觀存在的代理形式;可以理解為相對人并不知道企業(yè)是否委托，但有事實(shí)存在的理由。例如：某項(xiàng)目負(fù)責(zé)人沒有得到企業(yè)的法人委托書，但他在全權(quán)管理某一工程，在工地入口處門頭上有某公司某項(xiàng)目部的標(biāo)牌，并且在辦公室內(nèi)管理人員一覽表中項(xiàng)目經(jīng)理是他并有照片，他以企業(yè)的名義在外賒欠建筑材料，供貨商來工地送貨并收取欠條時(shí)，通過一覽表確認(rèn)他是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，認(rèn)為他出示的欠據(jù)可以代表某公司，為有效憑證，關(guān)鍵在供貨商已確認(rèn)這項(xiàng)工程是某公司所承建的工程，并確認(rèn)給他打欠條的項(xiàng)目經(jīng)理可以代表某公司，構(gòu)成表見代理行為。盡管某公司認(rèn)為自己沒有授權(quán)該工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人賒欠材料，但事實(shí)上他的行為已構(gòu)成職務(wù)行為。目前各地許多建筑施工企業(yè)都遇到了類似的問題，并且有相當(dāng)一部分吃了官司。而作為表見代理人的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人卻都躲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)的，任憑企業(yè)上法庭或者被執(zhí)行。

2、由于企業(yè)管理上的漏洞造成表見代理形式可以分為以下幾種情況：

1）：代理時(shí)效無期限，主要發(fā)生在工程項(xiàng)目由項(xiàng)目承包人承包，且工程建設(shè)資金不到位的情況下，而且普遍存在與建筑行業(yè)中，具體表現(xiàn)為工程項(xiàng)目承保人賒欠建筑材料、設(shè)備時(shí)，相對人對其不信任，要求其出具企業(yè)的介紹信，而企業(yè)在出具介紹信的時(shí)疏忽了最主要的兩點(diǎn)及工程的名稱和有效的期限，致使項(xiàng)目經(jīng)理長期受益于這封介紹信，賒欠建筑材料，甚至掛靠其他建筑施工企業(yè)后賒欠的材料在不能償還債務(wù)時(shí)，債權(quán)人把介紹信作為重要的物證，把項(xiàng)目經(jīng)理和出具介紹信的公司一并送上法庭，法庭往往把此判定為表見代理行為。

（2）：無范圍無對象的即成委托授權(quán)行為：主要表現(xiàn)在企業(yè)公章、合同章、財(cái)務(wù)專用章等管理不嚴(yán)，有的企業(yè)為了方便業(yè)務(wù)人員聯(lián)系工程，給其開了較多的加蓋企業(yè)印章的空白介紹信、空白法人委托書，空白的工程合同，持有以上空白信函的人可以隨意的在任何地點(diǎn)給任何人出具證明，有些人惡意利用這些空白函件騙取工程，賒欠材料、另立賬戶、設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、提供擔(dān)保甚至抽逃工程資金、給企業(yè)造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

（3）：有范圍有對象的但無控制的授權(quán)行為：企業(yè)在授權(quán)時(shí)明確了工程名稱、工程地點(diǎn)、授權(quán)人及授權(quán)范圍，但缺乏監(jiān)督機(jī)制造成失控。例如：某企業(yè)在外地承接了一項(xiàng)工程，并將其承包給某人，簽訂了內(nèi)部經(jīng)濟(jì)技術(shù)承包協(xié)議書，雙方約定的條款很多，后又為其成立的分公司，刻制了分公司的印章。某人又同一位項(xiàng)目經(jīng)理簽訂了承包協(xié)議書，但在施工過程中，由于管理混亂，人工、材料浪費(fèi)驚人。加之業(yè)主以部分材料抵工程款，工程發(fā)生了嚴(yán)重虧損，難以支付民工工資及賒欠的建筑材料，造成民工集體到政府上訪，阻塞交通。該工程承包人避而遠(yuǎn)之，對民工說他們是給某公司干活的找他們要錢去，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)只好帶著錢給民工發(fā)公司。在后面的一年里，公司先后收到50多份法庭傳票，并派人去處理該工程的官司，工程所欠材料及人工費(fèi)均由項(xiàng)目經(jīng)理在欠據(jù)上簽名。項(xiàng)目經(jīng)理作為第一被告，企業(yè)作為第二被告被送上法庭，法院開庭時(shí)，項(xiàng)目經(jīng)理在法庭上出示蓋有分公司印章的由其個(gè)人填寫的委托書，認(rèn)定其為職務(wù)行為。法院認(rèn)定分公司公章、委托書有效，自然判定企業(yè)償還債務(wù)。項(xiàng)目經(jīng)理揮霍工程資金，倒賣建筑材料，亂給自己找來的民工頭打條子，到頭來卻不負(fù)任何法律責(zé)任，這就是無控制授權(quán)造成的惡果。由于逐級授權(quán)，或項(xiàng)目經(jīng)理發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目工程嚴(yán)重虧損，為了逃避個(gè)人責(zé)任，在空白信函上偷蓋了分公司的印章，構(gòu)成了表見代理，成功地逃避了經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

加強(qiáng)工程管理是防止建筑施工企業(yè)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的根本，工程質(zhì)量是企業(yè)的生命，工程質(zhì)量一旦發(fā)生大問題，對企業(yè)是致命的打擊，造成項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的最大化，安全生產(chǎn)文明施工同樣對企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益至關(guān)重要，發(fā)生一起重大的傷亡事故，直接經(jīng)濟(jì)損失就是幾十萬。因此，加強(qiáng)工程管理，是防止企業(yè)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)首要的任務(wù)，由此可見，防止企業(yè)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，杜絕表見代理糾紛的發(fā)生，不是企業(yè)哪一個(gè)部門的職責(zé)，而是企業(yè)管理人員的共同職責(zé)。

事實(shí)證明，凡是給企業(yè)造成較多的經(jīng)濟(jì)糾紛的項(xiàng)目部，大都是管理混亂，工程質(zhì)量差，成本消耗高的項(xiàng)目部，因此做好工程成本的預(yù)控和階段性的控制也是至關(guān)重要的。工程成本的預(yù)控，應(yīng)該從工程的成本分析入手，確定工程的最佳控制成本，也就是與項(xiàng)目經(jīng)理簽訂目標(biāo)成本，列出成本控制表，將建筑材料、人工工資等，工程所發(fā)生的費(fèi)用分類、分項(xiàng)計(jì)算出來，同中標(biāo)的預(yù)算成本相對照，再根據(jù)市場實(shí)際材料價(jià)格，人工工資等確定最佳的控制成本，利潤指標(biāo)。

在施工階段，根據(jù)工程進(jìn)度對照成本進(jìn)度表，所有分類、分項(xiàng)成本支出均不得大于成本控制指標(biāo)，否則，不予支付工程進(jìn)度款。工程進(jìn)度的核定，一定要有專人把關(guān)，施工現(xiàn)場審核，不允許有作假現(xiàn)象存在。嚴(yán)格按工程進(jìn)度撥付工程款、材料款的支付，由項(xiàng)目經(jīng)理根據(jù)工程進(jìn)度中各種材料的需求量，報(bào)材料計(jì)劃及購貨地點(diǎn)，由公司控制支付。防止挪用工程款，即使打欠條也是在公司的嚴(yán)密監(jiān)控下進(jìn)行。

對于掛靠的項(xiàng)目部，更要嚴(yán)加管理，前面我們所說的建筑施工企業(yè)的主要經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)來源于項(xiàng)目部，確切地說，更大的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)來源于掛靠的項(xiàng)目部，掛靠的項(xiàng)目部經(jīng)營管理水平低，專業(yè)管理人員不配套，打一槍換一個(gè)地方，不考慮嚴(yán)重后果。有些項(xiàng)目經(jīng)理惡意制造經(jīng)濟(jì)糾紛。對這些項(xiàng)目部，企業(yè)要派專人進(jìn)行管理，控制工程成本。杜絕管理漏洞，達(dá)到企業(yè)和項(xiàng)目經(jīng)理雙贏的目的。

4、加強(qiáng)工程資金管理，防止挪用資金

許多建筑施工企業(yè)，特別是實(shí)行經(jīng)濟(jì)技術(shù)承包的工程，工程資金失控也是造成企業(yè)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的主要原因之一。有人認(rèn)為，項(xiàng)目經(jīng)理承包經(jīng)營，又交了風(fēng)險(xiǎn)抵押金，不必過多的管理他們的財(cái)務(wù)。因此，有些項(xiàng)目經(jīng)理誤導(dǎo)業(yè)主，一是說把工程款打到項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人帳戶上就代表公司了，二是說工程款打到公司帳戶上，公司會(huì)挪用，工程交不了工。因此，業(yè)主直接撥款給項(xiàng)目經(jīng)理。加之資金不到位的工程較多，會(huì)產(chǎn)生拆東墻補(bǔ)西墻的做法，挪用本工程款支付其他，本工程賒欠材料、人工工資較多，造成經(jīng)濟(jì)糾紛，構(gòu)成表見代理行為，企業(yè)受損。

因此，無論什么樣的項(xiàng)目部，工程款必須進(jìn)公司帳戶，再由公司審查后撥付項(xiàng)目部，監(jiān)控工程資金流向，發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)糾正。另外，在與業(yè)主簽定工程施工合同時(shí)，要有個(gè)約定，工程款不進(jìn)入公司帳戶，所發(fā)生的一切法律責(zé)任由業(yè)主負(fù)責(zé)。還要注意一個(gè)問題，在