第三次練習(xí)合同的履行答案

1、第六章 合同的保全【例題】1甲企業(yè)借給乙企業(yè)20萬元，期滿未還。丙欠乙20萬元貨款也已到期，乙曾向丙發(fā)出催收通知書。乙、丙之間的供貨合同約定，若因合同履行發(fā)生爭議，由Y仲裁委員會(huì)仲裁。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的? ABCA甲對(duì)乙的20萬元債權(quán)不合法，故甲不能行使債權(quán)人代位權(quán)B乙曾向丙發(fā)出債務(wù)催收通知書，故甲不能行使債權(quán)人代位權(quán)C甲應(yīng)以乙為被告、丙為第三人提起代位權(quán)訴訟D乙、丙約定的仲裁條款不影響甲對(duì)丙提起代位權(quán)訴訟解析題目既涉及代位權(quán)的有關(guān)實(shí)體問題，又涉及代位權(quán)的有關(guān)程序問題，綜合性較強(qiáng)，具有一定的難度。(1)根據(jù)有關(guān)法律之規(guī)定，企業(yè)之間的借款合同無效，具體而言，合同當(dāng)事人約定的利息不受法律保護(hù)，但

2、本金仍然應(yīng)當(dāng)返還。本題中，甲乙之間的借款合同無效，但甲享有的要求乙返還20萬元本金的權(quán)利依然受到法律保護(hù)，并非是非法債權(quán)。因此，A選項(xiàng)說法不正確。(2) “債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)”有特定的含義，盡管乙曾向丙發(fā)出債務(wù)催收通知書，但仍然有可能是怠于行使其權(quán)利。因此，B選項(xiàng)說法不正確。(3)合同法解釋(一)第l6條第l款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人?！北绢}中債權(quán)人是甲、債務(wù)人是乙、次債務(wù)人是丙，C選項(xiàng)的說法顯然是錯(cuò)誤的，應(yīng)選C。(4)乙丙之間的供貨合同中有關(guān)仲裁的約定只能約束乙、丙雙方，并不能約束合同關(guān)系以外的甲。倘

3、若只要債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在仲裁協(xié)議，債權(quán)人就不得提起代位權(quán)之訴，那么這對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)就十分不利，也為債務(wù)人、次債務(wù)人規(guī)避代位權(quán)訴訟打開了方便之門。此外，合同法解釋(一) 第l3條第l款規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方 式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)”，這也可以從側(cè)面來印證，即便債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在仲裁協(xié)議，債權(quán)人仍然有權(quán)提起代位權(quán)訴訟。因此D選項(xiàng)說法不正確?！纠}】2甲公司欠乙公司貨款20萬元已有10個(gè)月，其資產(chǎn)已不足償債。乙公

4、司在追債過程中發(fā)現(xiàn)，甲公司在一年半之前作為保證人向某銀行清償了丙公司的貸款后一直沒有向其追償，同時(shí)還將自己對(duì)丁公司享有的30%的股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給了丙公司。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？BCDA乙公司可以對(duì)丙公司行使代位權(quán)B若乙公司對(duì)丙公司提起代位權(quán)訴訟，法院應(yīng)當(dāng)追加甲公司為第三人C乙公司可以請(qǐng)求法院確認(rèn)甲、丙之間無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同無效D乙公司有權(quán)請(qǐng)求法院撤銷甲、丙之間無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同【解析】合同法司法解釋第16條第1款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人?！币虼薆項(xiàng)錯(cuò)誤。從本題給出的信息來看，甲丙之間不存在惡意串通，乙無權(quán)請(qǐng)求法

5、院確認(rèn)甲丙之間的合同無效，因此C項(xiàng)錯(cuò)誤。甲公司無權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為發(fā)生在前，乙公司對(duì)甲的債權(quán)成立在后，乙公司無權(quán)撤銷，因此D項(xiàng)錯(cuò)誤?！纠}】3甲欠乙20萬元到期無力償還，其父病故后遺有價(jià)值l5萬元的住房1套，甲為唯一繼承人。乙得知后與甲聯(lián)系，希望以房抵債。甲便對(duì)好友丙說：“反正這房子我繼承了也要拿去抵債，不如送給你算了。”二人遂訂立贈(zèng)與協(xié)議。下列哪些說法是錯(cuò)誤的? CDA乙對(duì)甲的行為可行使債權(quán)人撤銷權(quán)B乙可主張贈(zèng)與協(xié)議無效C乙可代位行使甲的繼承權(quán)D丙無權(quán)對(duì)因受贈(zèng)房屋瑕疵造成的損失請(qǐng)求甲賠償 解析本題涉及債的保全中撤銷權(quán)和代位權(quán)如何行使的問題。本題中，甲欠乙20萬元到期無力償還，但是甲父病故后給甲

6、遺有價(jià)值l5萬元的住房1套，可以用來償還乙的債權(quán)，但是甲卻通過贈(zèng)與好友丙房屋的行為，無償轉(zhuǎn)讓了自己的用于償債的財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致自己沒有償債的能力，損害了債權(quán)人乙的利益。根據(jù)撤銷權(quán)行使的要件可知，乙已經(jīng)具備了行使撤銷權(quán)的客觀要件，而且因?yàn)橘?zèng)與行為是無償行為，所以不需要具備主觀要件乙就可以行使撤銷權(quán)。選項(xiàng)A的說法是正確的。選項(xiàng)B涉 及惡意串通的合同效力問題。題目中，甲為了逃避對(duì)乙的債務(wù)，便對(duì)好友丙說：“反正這房子我繼承了也要拿去抵債，不如送給你算了。”甲丙二人遂訂立贈(zèng)與協(xié)議。從甲對(duì)好友丙說的話中可以看出，甲贈(zèng)與丙房屋的目的就是要逃避債務(wù)，而且，丙也是知情的。甲丙二人的贈(zèng)與合同屬于惡意串通，損害了第三人乙

7、的利益的，據(jù)此乙可以根據(jù)合同法第52條的規(guī)定主張合同無效，所以選項(xiàng)B的說法是正確的。選項(xiàng)C考 查代位權(quán)與撤銷權(quán)行使的區(qū)別。雖然代位權(quán)和撤銷權(quán)都是法律為了防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少，損害債權(quán)人的利益而賦予債權(quán)人對(duì)債權(quán)的保全措施。但是二者行使的條件是不同的。代位權(quán)行使的實(shí)質(zhì)是債務(wù)人通過消極不作為的方式，危害債權(quán)人的利益。而撤銷權(quán)行使的實(shí)質(zhì)是債務(wù)人通過積極作為的方式，危害債權(quán)人利益。本題中，甲并不是通過自己的消極行為即怠于行使自己的繼承權(quán)來危害債權(quán)人乙的利益，而是通過自己與第三人惡意串通，無償贈(zèng)與的積極行為損害債權(quán)人的利益。所以，乙不能通過代位權(quán)的行使來保護(hù)自己的債權(quán)，而應(yīng)當(dāng)是通過行使撤銷權(quán)的方式。而

8、且還要注意的是，即便在甲通過自己的消極行為損害到債權(quán)人乙的利益時(shí)，乙也不能代位行使甲對(duì)其父的繼承權(quán)，因?yàn)閷?duì)于專屬于甲的繼承權(quán)，乙當(dāng)然無權(quán)代位行使。所以，選項(xiàng)C的說法是錯(cuò)誤的。選項(xiàng)D涉及贈(zèng)與合同瑕疵擔(dān)保的問題。根據(jù)合同法第l91條 的規(guī)定：“贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的贈(zèng)與，贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。贈(zèng)與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈(zèng)人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”本題中只說明甲為了逃避對(duì)乙的債務(wù)而贈(zèng)與好友丙房屋，但是未明確交待甲是否存在故意不告 丙瑕疵或者保證無瑕疵的情形，所以選項(xiàng)D中丙無權(quán)對(duì)因受贈(zèng)房屋瑕疵造成的損失請(qǐng)求甲賠

9、償?shù)恼f法太過主觀和絕對(duì)，據(jù)此，選項(xiàng)D的說法是錯(cuò)誤的?！纠}】4甲與乙簽訂一買賣合同，甲應(yīng)于8月12日支付200萬元貨款。甲到期沒有付款，且甲目前無錢可付。在以下情形中乙可行使撤銷權(quán)的是： ABDA.甲與丙相互串通，甲將值錢的財(cái)產(chǎn)送給丙，以逃避欠乙的債務(wù)。 班級(jí)： 姓名： 學(xué)號(hào)： OOOO裝O訂O線OOOB.丙欠甲50萬元借款，已經(jīng)到期，但甲放棄了債權(quán)。C.甲父在知道甲欠乙貨款的情況下，仍然接受了甲送給他的贍養(yǎng)費(fèi)。D.甲將價(jià)值100萬元的房屋以20萬元的價(jià)格出讓給了好朋友丙，丙知道甲欠乙貨款?！纠}】5甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不還。后乙告甲必須在半個(gè)月內(nèi)還錢，否則起訴。甲立即將家中僅

10、有的值錢物品九成新電冰箱和彩電各一臺(tái)以150元價(jià)格賣給知情的丙，被乙發(fā)現(xiàn)。下列說法哪些是正確的？BCD A.乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同 B.如乙發(fā)現(xiàn)之日為2000年5月1日，則自2001年5月2日起，乙不再享有撤銷權(quán) C.如乙向法院起訴，應(yīng)以甲為被告，法院可以追加丙為第三人 D.如乙的撤銷權(quán)成立，則乙為此支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)應(yīng)由甲、丙承擔(dān)【例題】6甲欠乙1萬元到期未還。2003年4月，甲得知乙準(zhǔn)備起訴索款，便將自己價(jià)值3萬元的全部財(cái)物以1萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙，約定付款期限為 2004年底。乙于2003年5月得知這一情況，于2004年7月決定向法院提起訴訟。乙提出的下列哪一

11、項(xiàng)訴訟請(qǐng)求能夠得到法院支持？A A請(qǐng)求宣告甲與丙的行為無效B請(qǐng)求法院撤銷甲與丙的行為C請(qǐng)求以自己的名義行使甲對(duì)丙的1萬元債權(quán)D請(qǐng)求丙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任【解析】此題用排除法較好。首先判斷是否為撤銷權(quán)及是否可以行使。鑒于乙于2003年5月已經(jīng)得知轉(zhuǎn)讓事實(shí)，故當(dāng)其于2004年7月主張時(shí)已經(jīng)超過1年的除斥期間，故無論撤銷權(quán)是否成立，均不得行使撤銷權(quán)。選項(xiàng)B不當(dāng)選。其次，判斷是否有代位權(quán)的成立及行使。鑒于甲與丙之間的債權(quán)到期時(shí)間為2004年年底，因此2004年7月時(shí)甲肯定不得行使代位權(quán)。再次，丙雖然主觀上屬于明知，但甲乙之間只是一個(gè)基于合同關(guān)系發(fā)生的債權(quán)，原則上不作為侵權(quán)行為的客體，因此選項(xiàng)D不正確。最后，由

12、于丙明知其與甲的合同行為會(huì)損害乙的行為，故符合了合同法第52條規(guī)定的雙方惡意串通，損害第三人利益的行為，因此該合同行為無效。作為利害關(guān)系人的乙，當(dāng)然得請(qǐng)求法院宣告該行為無效，故選項(xiàng)A正確?！緫?yīng)注意的問題】即使是承認(rèn)侵害債權(quán)理論，各國學(xué)說也要求該債權(quán)是債務(wù)人給付特定標(biāo)的物的義務(wù)，而非一般意義上的金錢給付義務(wù)。因此即使在侵害債權(quán)理論成立的前提下，在本題中丙的侵權(quán)責(zé)任也不成立。【例題】7周某與林某協(xié)議離婚時(shí)約定，孩子歸女方林某撫養(yǎng)，周某每年給付1000元撫養(yǎng)費(fèi)。離婚后，因林某將孩子由姓周改姓林，周某就停止給付撫養(yǎng)費(fèi)。因這一年年景不好，周某就將賣糧僅得的1000元捐獻(xiàn)給了希望工程，自己出去打工了。林某

13、能請(qǐng)求法院撤銷該贈(zèng)與嗎？DA.不能，因?yàn)橘?zèng)與物已經(jīng)交付； B.不能，因?yàn)槭枪嫘跃栀?zèng) C.不能，因?yàn)橹苣程幏值氖亲约旱暮戏ㄘ?cái)產(chǎn) ；D.能，因?yàn)橹苣程颖芊ǘx務(wù)進(jìn)行贈(zèng)與。 解析：根據(jù)題干所給信息“因林某將孩子由姓周改姓林，周某就停止 給付撫養(yǎng)費(fèi)”、“因這一年年景不好，周某就將賣糧僅得的1000元捐獻(xiàn)給了希望工程，自己出去打工了”可以判斷出周某主觀上是故意逃避應(yīng)履行的法院判定周 某每年支付1000元撫養(yǎng)費(fèi)的法定義務(wù)，而將自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與他人。此時(shí)，如果利害關(guān)系人林某主張權(quán)利，請(qǐng)求法院撤銷該贈(zèng)與的，應(yīng)認(rèn)定該贈(zèng)與無效?！景咐?被告(李某)在2005年3月18日以個(gè)體戶名義申請(qǐng)了營業(yè)執(zhí)照，專營農(nóng)副產(chǎn)品及

14、日用百貨。2006年4月5日被告向其好友錢某（原告）借款5萬元用作周轉(zhuǎn)金，雙方約定于2006年10月10日以前全部還清，并立有字據(jù)為證。但是直到2006年10月底，被告仍未能還款，原告多次催要未果。2006年12月1日被告在進(jìn)貨途中，因司機(jī)萬某違章駕駛造成交通事故，致被告受傷住院，加之經(jīng)營管理不善，被告遂決定停止經(jīng)營。得知此事之后，原告與被告協(xié)商還款事宜，被告提出只能以剩余商品（約5000元）還款。之后，原告了解到被告曾借款10萬元給其妻弟于某購房，本應(yīng)與2006年10月底前還給被告，但被告因念及親戚關(guān)系礙于情面，沒有向于某催要借款。于是原告向法院起訴，要求被告和于某支付借款及逾期還款的利息損

15、失，同時(shí)要求代位行使對(duì)司機(jī)萬某的交通事故賠償請(qǐng)求權(quán)。分析：本案中被告未能按期履行還款協(xié)議，顯然已購成違約并應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。原告既有權(quán)請(qǐng)求被告履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任，也有權(quán)行使代位權(quán)，請(qǐng)求于某及時(shí)還清其對(duì)被告的欠款，而不是請(qǐng)求第三人代被告向其還款。原告不得代位行使對(duì)司機(jī)萬某的賠償請(qǐng)求權(quán)。理由如下：首先，原告與被告之間存在著合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。其次，被告享有一定的債權(quán)，但它怠于行使其權(quán)利。如果被告在1999年10月底到來后積極向于某主張權(quán)利，而于某不履行義務(wù)，則原告不能行使代位權(quán)。再次，被告的債權(quán)人在債務(wù)到期以后，沒有履行債務(wù)。最后，原告的債權(quán)具有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。本案中，被告因經(jīng)營不善虧損而停止?fàn)I業(yè)，以

16、剩余商品還債仍不足以清償原告的5萬元債務(wù)，所以，如果原告不行使代位權(quán)將不能保全自己的債權(quán)?！景咐?孫甲于1999年6月10日向余某借款2萬元購買東風(fēng)牌大卡車一輛跑運(yùn)輸，約定兩年后還款。由于孫甲駕駛技術(shù)不精，屢屢發(fā)生交通事故致人損害及車輛損壞，賠償后，運(yùn)輸所得收入及家中原來積蓄所剩無幾。兩年后，借款期限屆滿，余某多次向?qū)O催討，孫提出無力返還。2001年8月，孫甲為逃避債務(wù)，與其弟孫乙惡意串通，將卡車贈(zèng)與孫乙，并辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記。2001年12月余某知道此事后，向法院提起訴訟，要求撤銷孫甲的贈(zèng)與合同。分析：在債務(wù)人與第三人惡意串通損壞債權(quán)人利益的狀況下，究竟應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人行駛車撤銷權(quán)，還是由法院

17、認(rèn)定債務(wù)人與第三人的行為無效。一部分學(xué)者主張，該合同屬于無效合同，無須通過行使撤銷權(quán)主張撤銷。在法院認(rèn)定行為無效后，當(dāng)事人再依據(jù)債權(quán)人代位權(quán)，請(qǐng)求第三人返還債務(wù)人處分的財(cái)產(chǎn)。一部分學(xué)者認(rèn)為，債務(wù)人與第三人惡意串通損害債權(quán)人利益的，只能由債權(quán)人行使撤銷權(quán)，法院不宜認(rèn)定合同無效。在司法實(shí)踐中，此類案件兩種處理情況都有。參考答案：一、單項(xiàng)選擇題1、D2、B3、A4、C5、B6、D7、C 張某是賣方住在甲市，王某是買方住在乙市。接受貨幣的，賣方所在地是履行地即甲市?！捌渌麡?biāo)的的，在履行義務(wù)一方所在地”，即債務(wù)人所在地，交付貨物的義務(wù)人是張某，因此，無論是交付貨幣還是貨物都應(yīng)在甲市。8、A9、C10、A

18、二、多項(xiàng)選擇題1、BCD2、AB3、ABCD4、ABC5、ABC6、AD7、AB8、AC9、BCD10、AB三、判斷題1、錯(cuò)2、對(duì)3、錯(cuò)4、錯(cuò)5、對(duì)四、簡答題1、本條是有關(guān)締約過失責(zé)任的規(guī)定。締約過失責(zé)任是指在訂立合同過程中，當(dāng)事人一方違反依據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)，導(dǎo)致另一方信賴?yán)鎿p失時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。 其構(gòu)成要件是： （1） 一方違反先合同義務(wù)。 （2）他方遭受信賴?yán)鎿p失。 （3） 一方違反先合同義務(wù)與他方所受損失之間有因果關(guān)系。 （4） 違反先合同義務(wù)的一方具有過失。 其法律效力是有過失一方須賠償對(duì)方信賴?yán)娴膿p失，一般包括締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行合同所支出的費(fèi)用、喪失與第三

19、人另訂合同機(jī)會(huì)造成的損失等。 2、答：債的履行原則包括：（1）實(shí)際履行原則。實(shí)際履行原則是指當(dāng)事人應(yīng)按債的標(biāo)的來履行而不能任意改變。這是債的效力的要求，其核心在于強(qiáng)調(diào)債的履行標(biāo)的的特定性。（2）誠實(shí)信用原則。依誠實(shí)信用原則，債的當(dāng)事人在債的履行中應(yīng)當(dāng)本著誠實(shí)：善意的內(nèi)心狀態(tài)維護(hù)對(duì)方的利益，以對(duì)待自己事務(wù)的注意對(duì)待他人事務(wù)，保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己。3、答：債務(wù)不履行又稱債務(wù)違反，是指債務(wù)人未依債務(wù)的內(nèi)容履行給付的行為。債務(wù)不履行有四種形態(tài)：（1）給付不能。給付不能也稱履行不能，是指債務(wù)人由于某種原因，事實(shí)上已不可能履行債務(wù)。給付不能的法律后果如下：在因可歸責(zé)于債

20、務(wù)人的事由而致履行不能時(shí)，其效力為：第一，債務(wù)人免除履行原債務(wù)的義務(wù)。第二，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)債務(wù)不履行的違約金或者損害賠償責(zé)任。第三，在合同之債。債權(quán)人可因債務(wù)人的給付不能解除合同，并請(qǐng)求損害賠償。在因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而致履行不能時(shí)，其效力為：第一，債務(wù)人免除履行原債務(wù)的義務(wù)，且不承擔(dān)不履行債務(wù)的責(zé)任。第二，債務(wù)人因不履行債務(wù)的事由而對(duì)第三人有損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)，債權(quán)人得請(qǐng)求債務(wù)人讓與該請(qǐng)求權(quán)或交付其所受領(lǐng)的賠償物。（2）給付拒絕。給付拒絕，亦稱拒絕給付，指債務(wù)人能夠履行而故意不履行。給付拒絕的法律后果如下：第一，對(duì)于已屆履行期的給付拒絕，債權(quán)人有權(quán)要求強(qiáng)制履行或采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求損害賠

21、償。第二，對(duì)于未屆履行期的給付拒絕，債權(quán)人不必等到履行期屆至?xí)r再主張債務(wù)不履行的責(zé)任，債權(quán)人可即時(shí)解除合同，并請(qǐng)求賠償因債務(wù)人拒絕履行所造成的損害。第三，在有擔(dān)保的債務(wù)，當(dāng)債務(wù)人明確拒絕履行時(shí)債權(quán)人即可請(qǐng)求保證人履行債務(wù)，或者拍賣擔(dān)保物，實(shí)現(xiàn)債權(quán)。（3）給付遲延。給付遲延，又稱履行遲延，是指債務(wù)人對(duì)于已屆履行期的債務(wù)，能給付而未給付的情況。給付遲延的法律后果包括：第一，在合同之債，債權(quán)人有解除合同的權(quán)利。第二，接受強(qiáng)制履行。第三，債務(wù)人向債權(quán)人支付違約金和損害賠償金。第四，對(duì)遲延期間發(fā)生的不可抗力負(fù)責(zé)。（4）不完全給付。不完全給付，亦稱不良給付或瑕疵履行，指債務(wù)人雖已為給付，但其給付有瑕疵或者

22、給債權(quán)人造成其他損害的情況。不完全給付的法律后果包括：第一，對(duì)于在清償期內(nèi)尚可補(bǔ)正的不完全給付，債務(wù)人有補(bǔ)正其為完全給付的責(zé)任；如補(bǔ)正的給付已過清償期間，債務(wù)人就補(bǔ)正的給付負(fù)給付遲延的責(zé)任。對(duì)于加害給付，債務(wù)人除負(fù)補(bǔ)正責(zé)任外，還須就所生的損害負(fù)賠償責(zé)任。第二，對(duì)于不能補(bǔ)正的不完全給付，債務(wù)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。4、答：給付不能也稱履行不能，是指債務(wù)人由于某種原因，事實(shí)上已不可能履行債務(wù)。給付不能的原因多種，表現(xiàn)類型有：事實(shí)不能與法律不能、自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能、全部不能與部分不能、可歸責(zé)的給付不能與不可歸責(zé)的給付不能、永久不能與一時(shí)不能等。給付不能的法律后果如下：在因可歸責(zé)于債務(wù)

23、人的事由而致履行不能時(shí)，其效力為：第一，債務(wù)人免除履行原債務(wù)的義務(wù)。如為一部不能，債務(wù)人免除該不能部分的履行義務(wù)；如為一時(shí)不能，除非以后的履行對(duì)債務(wù)人已無利益，債務(wù)人仍不能免除履行義務(wù)，并承擔(dān)履行遲延的責(zé)任。第二，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)債務(wù)不履行的違約金或者損害賠償責(zé)任。在一部不能時(shí)，債權(quán)人僅可請(qǐng)求不能部分的違約金或者損害賠償金，對(duì)其他部分只能請(qǐng)求繼續(xù)履行。但可能部分的履行對(duì)債權(quán)人已無利益的，債權(quán)人可拒絕該部分的履行，而請(qǐng)求全部不履行的違約金或者損害賠償。第三，在合同之債，債權(quán)人可因債務(wù)人的給付不能解除合同，并請(qǐng)求損害賠償。在因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而致履行不能時(shí)，其效力為：第一，債務(wù)人免除履行原債務(wù)的

24、義務(wù)，且不承擔(dān)不履行債務(wù)的責(zé)任。一部不能時(shí)，債務(wù)人在不能的范圍免除履行義務(wù)。一時(shí)不能時(shí)，債務(wù)人于履行障礙消滅前不負(fù)履行遲延的責(zé)任。第二，債務(wù)人因不履行債務(wù)的事由而對(duì)第三人有損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)，債權(quán)人得請(qǐng)求債務(wù)人讓與該請(qǐng)求權(quán)或交付其所受領(lǐng)的賠償物。5、答：先履行抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，后履行一方當(dāng)事人在他方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)而請(qǐng)求其履行時(shí)，有拒絕履行自己義務(wù)的權(quán)利。 先履行抗辯權(quán)成立的條件為： （1）須當(dāng)事人雙方基于同一合同互負(fù)債務(wù)。先履行抗辯權(quán)存在于雙務(wù)合同中。 （2）雙方所負(fù)債務(wù)有先后履行順序。先后履行的順序可以是當(dāng)事人約定的，也可以是法律規(guī)定的。 （3）

25、債務(wù)先到期的一方未履行其債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定而要求債務(wù)后到期的一方履行。 （4）債務(wù)后到期的一方享有先履行抗辯權(quán)，而先到期的一方不享有先履行抗辯權(quán)。 五、案例分析題1、（1）某銀行的履行不適當(dāng)，已構(gòu)成履行遲延。所謂履行遲延，又稱給付遲延，是指債務(wù)人對(duì)于已屆履行期的債務(wù)，能給付而未給付的情況。本案中，某銀行提供貸款的時(shí)間9月23日明顯晚于合同約定的從簽約之日起3日內(nèi)（即8月23日前）的時(shí)間，已經(jīng)構(gòu)成履行遲延，故其履行是不適當(dāng)?shù)摹＃?）某銀行應(yīng)承擔(dān)該2萬元的損失。依合同法的規(guī)定，貸款人未按照約定的日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。本案中。某公司為依法成立的公司，具備借款合同當(dāng)事人資格。雙方簽訂的借款合同為當(dāng)事人之間真實(shí)意思表示，借款合同合法有效。雙方當(dāng)事人應(yīng)依照合同約定履行自己的義務(wù)。而某銀行沒有依照約定的日期提供貸款，構(gòu)成履行遲延，造成借款人某公司的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、（1）法院應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請(qǐng)求。合同法規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！北景钢校坠镜∮谛惺箤?duì)丙公司的債權(quán)，損害了債權(quán)人乙商業(yè)銀行的利益。因此，乙銀行有權(quán)行使代位權(quán)，請(qǐng)