論《公司法》第72條第4款的理解和適用

1、淺論公司法第72條第4款的理解與適用【摘 要】公司法第72條前三款規(guī)定了有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，而第4款規(guī)定“章程另有規(guī)定，從其規(guī)定?！庇纱耍?款適用范圍的問題，就是第4款能夠?qū)η叭钭龀龆啻蠓秶淖兏?，或者說章程可以在多大程度上變更有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的問題。本文從立法的理論基礎(chǔ)、實踐需要和規(guī)范分析的角度，得出結(jié)論，第4款的效力在于賦權(quán)公司章程根據(jù)實際需要可修改股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。此外，本文了具體分析章程規(guī)定的主要情形，以進一步確定章程自治的界限?！娟P(guān)鍵詞】股權(quán)轉(zhuǎn)讓 章程限制 一、公司法第72條第1、2、3款的立法意圖分析 公司法 第72條是關(guān)于有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定（區(qū)別于繼

2、承、贈與和強制執(zhí)行等特殊的轉(zhuǎn)讓制度），對股權(quán)的對內(nèi)轉(zhuǎn)讓和對外轉(zhuǎn)讓分別設(shè)置了規(guī)則。可以看到，股東之間的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓是幾乎沒有限制的；但對于股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓卻設(shè)置了剩余股東同意權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)等制度進行限制。 然而， 對股權(quán)內(nèi)外部轉(zhuǎn)讓區(qū)別對待的背后，有一個共同的邏輯起點立法者對有限公司人合性和股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓兩種價值理念的平衡。 人合性是區(qū)別于股份公司的重要特征，表現(xiàn)為在公司內(nèi)部關(guān)系上注重股東之間的信任和人情關(guān)系。這種信賴關(guān)系往往是有限責任公司成立并穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)。公司法立法目標之一就是維護有限責任公司的人合性。 股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則，認為股權(quán)作為一種財產(chǎn)，具有根據(jù)權(quán)利人的意志進行轉(zhuǎn)讓的天性，股權(quán)只有在流通中才能

3、體現(xiàn)其價值，而對其施加的任何限制都必須具有合理性和正當性。保護股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由也是公司法的價值之一。公司治理是公司參與者利益平衡的過程。一般而言（或者立法者認為），在有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，剩余股東傾向于維護公司的人合性，而自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的要求則體現(xiàn)了出讓股東的利益。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓活動中，公司法立法意圖是維持剩余股東和出讓股東的利益平衡。 理解了這一點就不難理解，公司法對股權(quán)內(nèi)外轉(zhuǎn)讓不同態(tài)度的原因： 之所以不限制內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，是因為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓只導(dǎo)致內(nèi)部股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，不會影響股東之間的信賴關(guān)系，不破壞人合性；同時出讓股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意志也得到了尊重。 對外部轉(zhuǎn)讓做出限制，是考慮到外部轉(zhuǎn)讓有可能使不受歡迎的

4、第三人加入公司，破壞原有的信任關(guān)系，侵害人合性，影響剩余股東的利益。 因此，立法的天平向剩余股東傾斜，而限制股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓。但是這種限制不是絕對的，公司法還規(guī)定了強制放行制度，沒有堵死股權(quán)出讓的渠道。如此就一定程度保障了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由。第72條前三款的規(guī)定實際上是建立起有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓基本制度，而該制度是以平衡人合性和股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓兩種價值理念為其立足點的。 二、公司法第72條第4款的立法背景從理論和實踐角度分析1、章程自治理念私法自治是民商法的基本理念，在公司法上就體現(xiàn)為公司自治。公司自治主要是股東通過公司章程來設(shè)計自我治理規(guī)則，實現(xiàn)公司自治。公司自治及公司章程自治的理念作為公司法的核心，在

5、公司法價值體系中占據(jù)主導(dǎo)地位。正如施天濤教授所言“自由是企業(yè)的天性，沒有自由就沒有企業(yè)”。 施天濤：公司法論，法律出版社2006年版，序言。新公司法的修訂采納了章程自治的價值理念。 “新公司法對企業(yè)管制的放松可以說是此次公司法修訂取得的最大成績，并成為新公司法的精神支柱?！?同上。公司法體現(xiàn)更多適應(yīng)性，減弱了強制性，公司法自由化的體現(xiàn)就是公司章程在公司治理中的作用得到顯著提升。從立法數(shù)量來看，新公司法條文中涉及公司章程的就有64條，占條文總數(shù)的29.2。其中，條文表述為“公司章程另有規(guī)定的除外”有3條，條文表述為“公司章程規(guī)定的(職權(quán)等其他事項)有10處，條文表述為”由公司章程規(guī)定”有11處，

6、條文表述為“依照公司章程的規(guī)定”有5處。其他涉及公司章程字眼的有35處之多。 數(shù)據(jù)來自陳義華：公司章程的異化及立法規(guī)制，載商業(yè)時代2010年15期。可見，新公司法公司章程自治理念使公司作為私法主體的地位得到立法肯定，當事人的意思自治受到重視，而國家強制色彩大為減弱。這就是新公司法第72條增加第4款“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的理論基礎(chǔ)?？梢哉f，第4款是整個公司法自由化的一個組成部分和體現(xiàn)。這意味著，在有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合，不再單純由公司法強制性規(guī)范調(diào)整 出讓股東與剩余股東間的利益，而是允許股東通過章程事先自由安排二者的利益分配。 2、實踐需要關(guān)于公司法第72條前三款的立法，

7、立法者接受了這樣一種假定：股權(quán)轉(zhuǎn)讓會破壞人合性，進而會損害剩余股東的利益；同時，轉(zhuǎn)讓滿足了出讓者自由處分財產(chǎn)的愿望，故對出讓者有利。因而，法律要做的就是平衡二者的關(guān)系。甚至，考慮到有限責任公司人合性的色彩，立法天平還略微傾向限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓。然而，在實踐中，公司情況千差萬別，公司參與者需求各異，成立公司的目的也千差萬別。因而，對公司具體制度的設(shè)計也不盡相同。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的層面，存在要求放寬轉(zhuǎn)讓限制或者加強限制乃至禁止轉(zhuǎn)讓，有不接受優(yōu)先購買權(quán)的，有認為30天答復(fù)期限過長的等個別化要求。比如，如果公司高度依賴某一股東的特殊能力，故成立公司時章程約定不滿足某種條件該股東不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)，而該股東也同意此安排，

8、法律就沒有理由認定其無效。實踐中存在大量此類個性化的需求。顯然，一部合理的法律沒有理由不去回應(yīng)這種實際需求?？上驳氖?，立法者并沒有忽視這種現(xiàn)實需要。第4款便賦予章程可以對理想情況下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度作出修改的權(quán)利?？梢姡瑹o論是從理論上還是實踐上看，擴大章程的自治范圍，是公司立法的大勢所趨。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合，認為其一定要按照法律硬性規(guī)定進行的觀點，既不符合公司立法理論的潮流，也不符合現(xiàn)實中對公司制度個性化安排的要求。有限責任公司參與者，在不違反其他強制性規(guī)定的前提下，理應(yīng)享有通過章程修改股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的自由。 三、從文義分析第72條的性質(zhì)補充性規(guī)則通過以上的分析，可以得出結(jié)論，第72條前三款不應(yīng)當是放

9、之四海皆準的硬性規(guī)定。但有學(xué)者拘泥于該法條的文字表述，對第四款“從其規(guī)定”針對的具體對象有爭議。美國法學(xué)教授 梅爾文。阿倫。愛森伯格（Melvin Aron Eisenberg） 認為根據(jù)強制程度的不同，可將公司法規(guī)則分為三種類型 本段參考吳偉央， 鄭谷晨：有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程限制及其邊界分析，載理論月刊2010年第9期。：第一，賦權(quán)性規(guī)則（ Enabling Rules）。它們是這樣一些規(guī)則，必須經(jīng)公司參與者通過特定方式采納才有效力，否則無效，既“選擇才有”。如公司法第106條股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。第二，補充性規(guī)則（ Supp

10、lementary Rules）。即除非公司參與各方另有約定，否則這些規(guī)則當然地具有效力，又稱為“缺省的”或“推定適用”的規(guī)則，即“排除既無”。如第76條自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。第三，強制性規(guī)則（Mandatory Rules）。必須適用，不得以任何方式加以排除的規(guī)則。 前兩種規(guī)則，屬于任意性規(guī)則，公司參與者有適用的自由，也有不適用的自由；但適用的方式有所不同。“ 公司章程另有規(guī)定，從其規(guī)定”意味著如果章程沒有規(guī)定，便適用前三款的規(guī)定。對照這種分類標準，第72條前三款顯然是屬于補充性規(guī)則。根據(jù)第四款的表述，可以通過章程排除前三款的適用。即章

11、程沒有規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的，應(yīng)當適用前三款的規(guī)定；章程設(shè)計了有別于前三款股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的，應(yīng)當適用章程的規(guī)定，不再適用公司法的規(guī)定。 由此規(guī)范分析，可以確定立法者的目的就是要賦予章程有自行安排股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的自治空間。章程可以經(jīng)合法程序修改前三款中的任一款規(guī)則。從而，該條規(guī)定就與立法精神和實踐需要內(nèi)在地保持一致。四、關(guān)于第72條第4款適用范圍的具體分析 從以上論述可知，第72條是補充性規(guī)范，原則上允許公司參與者通過章程進行排除適用。但“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定，從其規(guī)定”的表述卻過于原則，導(dǎo)致人們對于究竟在哪些事項上可以通過章程加以限制、能夠限制到何種程度等問題都存在諸多的困惑。 因此，我們需要從

12、個案入手，討論各種具體情況，據(jù)此確定“章程另行規(guī)定”的清晰界限和效力。（一）章程可以限制股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓 一般而言股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不會危及股東之間的信賴關(guān)系，因此公司法沒有對此作任何的限制鐘明霞、蔡元慶：股份非法回購之法律救濟，載法學(xué)評論2003年第3期。 但是并不排除實踐中存在股東對股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓進行限制的需求。原有的股權(quán)比例結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了股東之間的利益較量和權(quán)衡，股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓雖未破壞人合性，但會打破原有的利益結(jié)構(gòu)，可能會引起管理層的變動 鐘明霞：論股東的監(jiān)督作用及其完善，載政治與法律2003年第3期。 既然實踐中存在這種需求，不論其背后是什么原因，是可以通過章程加以限制的。 但一般認為，對內(nèi)部轉(zhuǎn)讓

13、的限制不應(yīng)過于苛刻，不應(yīng)該高于對外部轉(zhuǎn)讓的限制。 如法國商事公司法第47條第1款規(guī)定了股權(quán)可以在股東間自由轉(zhuǎn)讓，隨即在第2款又規(guī)定了公司章程可對股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)加以限制，但應(yīng)低于向與公司無關(guān)的第三人轉(zhuǎn)讓出資的限制。黃偉俐：試論有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同安排，載中山大學(xué)學(xué)報論叢，2006年 第26 卷 第6 期。（二）章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制可嚴于或者寬于公司法的規(guī)定 根據(jù)章程自治的原則，只要參與制定的股東形成了合意，只要不違反法律，就不應(yīng)受到干涉。每個有限公司都有其特殊性，有基于公司個性而產(chǎn)生的不同需求，在法律允許的范圍內(nèi)章程對公司法任意性規(guī)范的變更應(yīng)該得到尊重。 （三）章程可禁止或者變相禁止股權(quán)

14、轉(zhuǎn)讓 這是章程自治的比較極端情形，也是一個充滿爭議的問題。對于這個問題存在不同觀點。1、我國理論界和實務(wù)界的態(tài)度。一種觀點認為公司章程不得禁止或者變相禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓。理由是： （1）有限責任公司股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)是股東退出公司的一個重要法律途徑。當某股東既不能抽回出資，也不屬于異議股東股權(quán)收買請求權(quán)行使的情形，又未落入公司僵局的地步時，只能依靠轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式退出公司。新公司法修訂的精神之一就是平衡各種利益，健全股權(quán)轉(zhuǎn)讓機制，雖對股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)規(guī)定較嚴，但也使股權(quán)轉(zhuǎn)讓成為可能。而如允許公司章程規(guī)定股東不得向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，就直接違反了這一精神。（2）股東的自益權(quán)多為非固有權(quán)，可以章程予以剝奪或

15、限制，但是股份轉(zhuǎn)讓、股份收買請求權(quán)為固有權(quán)，不得以公司章程剝奪或限制。王保樹：從法條的公司法到實踐的公司法，載法學(xué)研究2006年06期。（3）股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則是現(xiàn)代公司制度的靈魂，財產(chǎn)只有在流動中才能體現(xiàn)其價值，完全限制股份轉(zhuǎn)讓有違這種基本原則。司法實踐中，還有一些地方法院持這種觀點。如廣東省高級人民法院認為，“章程規(guī)定不得禁止或變相禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓”；古錫麟，李洪堂：“股權(quán)轉(zhuǎn)讓若干審判實務(wù)”，載法律適用2007年03期，第49頁。 江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）第60條規(guī)定，“公司股東違反章程規(guī)定與他人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，應(yīng)認定合同無效，但存在下列情形的除外：（1

16、）章程的該規(guī)定與法律規(guī)定相抵觸的；（2）章程的該規(guī)定禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓的；（3）經(jīng)股東會三分之二以上有表決權(quán)的股東同意的。” 另一種觀點認為章程可以禁止或變相禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓。沈富強：股東股權(quán)法律實務(wù)股權(quán)運作與保護，立信會計出版社2006年版，第118-119頁。理由是：（1）公司自治和章程自由。這種觀點的理論依據(jù)主要是“公司的合同理論”和“章程契約論”。 章程是股東之間的合同，只要股東達成合意，應(yīng)當尊重他們的意思自治。而且新公司法采納了這種理論，將法定限制變?yōu)檠a充型規(guī)范，意味著章程可以規(guī)定做出任何加重或減輕限制的安排。（2）為了適應(yīng)某些有限責任公司的人合性需要。不同的有限責任公司股東之間的聯(lián)系緊密程度

17、不同，絕對的封閉也許正好適應(yīng)某些公司的需要。（3）絕對的股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則是針對股份有限公司尤其是上市公司而言，對于封閉式公司并不完全適用，有限責任公司在股東合意的基礎(chǔ)上可以施加各種限制（包括完全禁止股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓）。2、比較法視域的觀察其他國家關(guān)于章程能否禁止或者變相禁止有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓主要存在兩種態(tài)度：一種是明確允許章程規(guī)定這樣的條款。 瑞士1912年實施的瑞士債法典中在有限責任公司的股東權(quán)利、義務(wù)一節(jié)第791條規(guī)定，章程可以對轉(zhuǎn)讓設(shè)定另外的條件或者完全禁止轉(zhuǎn)讓。參見韓曉利碩士論文論章程自治下有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，中國政法大學(xué)，2009年；轉(zhuǎn)引自吳兆祥，石佳友，孫淑妍譯：瑞士債法典

18、，法律出版社2002年版，第238頁。 意大利也明確允許章程禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但是與瑞士的做法不同，意大利在允許章程禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同時賦予股東退出請求權(quán)。同上轉(zhuǎn)引自費安玲主譯：意大利民法典，中國政法大學(xué)出版社2004年11月版，第629頁。在德國，公司章程可以對股份轉(zhuǎn)讓規(guī)定一些其他前提條件，尤其可以規(guī)定轉(zhuǎn)讓股份需要得到公司同意，公司章程也可以完全禁止股份的轉(zhuǎn)讓。但在這種情形下，如果股東繼續(xù)留在公司已成為不合理的強求時，則股東有退出的權(quán)利。同上轉(zhuǎn)引自【德】托馬斯萊賽爾呂迪格法伊爾：德國資合公司法（第3版），高旭軍、單曉光、劉曉海、方曉敏譯，法律出版社2005年版，第493頁。另一種做法是立法者對此問

19、題沒有明確反對或贊成，但是章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款要經(jīng)過法院的“合理性”審查。美國是這種做法的典型國家。在審查公司章程、章程細則或者股東協(xié)議中的“限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款”是否有效時，美國法院遵循的一個主要標準就是看其是否“不合理”地限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓。由于參考的因素比較廣泛，而且各個法官在判斷時側(cè)重考量的因素不同，因此關(guān)于“禁止或變相禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓”章程條款是否有效判決的結(jié)果并不統(tǒng)一。3、筆者觀點筆者認為，在這個問題上，答案不能絕對化。討論這個問題之前，有必要對兩類不同性質(zhì)的章程進行區(qū)分。初始章程是設(shè)立公司時制定的章程，采取全體股東一致同意的原則制定，是全體股東合意的結(jié)果，性質(zhì)類似于合同。修訂章程是在公司存

20、續(xù)期間制定的章程，采取資本多數(shù)決的原則制定，體現(xiàn)的并不是全體股東的意思，而是多數(shù)資本的意志。原則上，章程可以自行設(shè)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。其理論基礎(chǔ)是，章程制定者參與了制定過程，或者雖未參與制定但對章程無異議，這事實上是對自己權(quán)利的一種處分，是自主意愿的體現(xiàn)。既然如此，就應(yīng)當接受這種處分的可預(yù)見的后果，盡管這種后果有可能是對其不利的。 這在普通法上體現(xiàn)為“禁止反言”原則，即若一當事人因另一當事人之陳述產(chǎn)生依賴，則另一當事人不得否定其先前的陳述。 對于章程是否可以禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，會因兩種章程性質(zhì)的不同而有不同的結(jié)果。初始章程是全體股東一致合意的結(jié)果，既然股東接受這樣的章程，可見其對不利后果是有的預(yù)

21、見，章程的效力應(yīng)當?shù)玫秸J可。章程禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓是有效的。否則，對其他依賴其意思表示的公司參與者來說是不公平的。后者由于是根據(jù)資本多數(shù)決原則制定，大股東修訂章程規(guī)定禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓，有可能違背少數(shù)股東的意愿，損害其合理預(yù)期，使其喪失退出公司的途徑。因此，通過修訂章程禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓對異議股東而言是不公平的，對其不當然具有約束力。（四）章程可以強制股權(quán)轉(zhuǎn)讓這是另一個章程自治的極端情形。這個問題同樣存在爭議。也存在兩種觀點，而且理由類似。否定觀點認為，這是對財產(chǎn)權(quán)的剝奪，股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為對財產(chǎn)權(quán)的處分不應(yīng)受他人的干涉?？隙ㄓ^點認為，應(yīng)尊重意思自治。筆者仍然認為，章程能否強制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，要取決于是初始章程還是修訂章程

22、。如果是是初始章程做出的規(guī)定，顯然是股東合意的結(jié)果，相當于對自己權(quán)利的自由處分，其效力應(yīng)得到認可。如果是修訂章程做出的規(guī)定，對于異議股東不能當然有效。五、完善有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的思考從上述討論中，不難看出現(xiàn)行公司法還存在不周全之處。這也在情理之中，有法律必有漏洞，不可能以有限的文字規(guī)定無限之事物。也正是因此，公司法賦予股東通過公司章程去另行規(guī)定來補充公司法或排除不合用的公司法規(guī)定。但絕對的自由便是枷鎖，章程的自治不是沒有邊界的。尤其是在章程禁止或者強制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，當事人的權(quán)益有可能受到合法卻不合理的損失。盡管當事人在章程制定時對該不利條款沒有任何異議，但卻因此而“鎖死”在一次投資之中，喪失任何救濟的手段。然而， 現(xiàn)行公司法并沒有對章程自治的范圍作明確的規(guī)定，造成在司法實踐中出現(xiàn)不少對類似案例的不同判決。如前所述，有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度主要涉及到剩余股東和轉(zhuǎn)讓股東之間與公司人合性和股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓之間的矛盾。但是二者之間的沖突并不是不可調(diào)和的。制度設(shè)計上，仍然有可能在維持章程自治原則的前提下，調(diào)和矛盾，減少糾紛?；诖耍簧賹W(xué)者也提出很多建設(shè)性方案。筆者贊同以下關(guān)于完善有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓