建設(shè)工程施工合同糾紛案件舉證技巧2

1、簡介：感謝亮點教室的邀請，亮點教室在業(yè)界有名望，名聲大噪。這個講座預(yù)定8月份提供，但是沒有安排我的日程，有點緊張。首先感謝大家的支持。今天課程的主題是辦理建設(shè)工程施工合同糾紛案件舉證技巧。嚴(yán)格來說，律師不應(yīng)該輕易談?wù)撟C據(jù)技術(shù)問題。因為我做這樣的事件其實是滑稽的，仔細(xì)研究，熟悉規(guī)則，對有些人來說是很簡單的事情，但對有些人來說是一種技術(shù)，所以今天說這個話題比回避技巧更重要。我想帶大家去做如何梳理這塊工程的證據(jù)，梳理后，你們知道其中的技術(shù)。如果單純地談?wù)摷夹g(shù)，不掌握一些基本的客觀規(guī)律，全部聽完，從左耳聽出來，就不會有太好的效果。我一直認(rèn)為，如果律師在一個專業(yè)有突破和發(fā)展，就應(yīng)該掌握學(xué)習(xí)的方法。任何事

2、情都有規(guī)律。要用什么方法學(xué)習(xí)幾種學(xué)習(xí)方法？有八個方面：第一，正在研究的事例和相關(guān)法規(guī)要明確，法規(guī)及相關(guān)政策也要明確。第二，與此事件相關(guān)的司法解釋必須明確，徹底理解其要旨。第三，與此案有關(guān)的司法判例必須明確。司法判例分布在各個方面，有時在最高法院的一些公告中，網(wǎng)絡(luò)包括同事的判例。研究判例對律師盡快熟悉領(lǐng)域事件的去向至關(guān)重要。第四，要研究他人的成功事例。拿著別人的成功事例，能盡快進(jìn)入角色，所以必須盡快進(jìn)入角色，才能迅速獲得對事件規(guī)律的認(rèn)識。第五，要知道與此事件相關(guān)的學(xué)術(shù)方面。建設(shè)項目方面的書我讀了很多，房地產(chǎn)方面的書也讀了很多。第六，鼓勵大家多參加討論會議，討論性會議上，關(guān)于什么主題，各界人士都參

3、加。例如，北京仲裁委員會對建設(shè)工程這一部分進(jìn)行了每次研究。第七，要有實際操作。光聽不能解決問題，只有經(jīng)歷了自己才能發(fā)現(xiàn)自己的差異，所以實踐操作很重要。剛出道的律師不要計較利益得失，如果可以的話，那是很好的事情。第八，總結(jié)并提出自己的看法和看法。今天說的工程合同糾紛分為六個。這是我們總結(jié)的結(jié)果，在XX律師講課時可能是片段，系統(tǒng)摘要比較少。建設(shè)合同糾紛的六大部分：一是建設(shè)合同的主要爭議；第二，建設(shè)合同期限爭議；三是建設(shè)合同建設(shè)費用糾紛；四是施工合同質(zhì)量糾紛；五是施工合同變更和爭議解決；六是建設(shè)項目分包糾紛。要完全掌握這個內(nèi)容，還有其他相應(yīng)的規(guī)律。首先，建設(shè)項目需要收集綜合信息。建設(shè)工程面臨著首先如

4、何收集整理資料的問題。因為建設(shè)工程的資料太多，有些建設(shè)工程超過數(shù)萬頁，如果一個建設(shè)工程的資料是數(shù)千頁，那就很普遍了。在座的人一定會和我有同感。建設(shè)項目事件要從三個方面整理。(a)收集整理信息的基本要求(b)收集清理信息(c)建設(shè)項目應(yīng)收集綜合信息。(a)收集整理信息的基本要求1.制定資料收集計劃，確定資料收集方向、調(diào)查的范圍和對象、應(yīng)采取的步驟和方法，還應(yīng)考慮可能出現(xiàn)的問題和困難、解決問題和克服困難的方法等。做任何事都必須有計劃。2.資料收集程序和方法必須遵守法律規(guī)定。信息收集必須客觀、全面。收集資料要尊重客觀事實，按照資料的本來面目收集，包括對自己不利的資料在內(nèi)，收集所有能證明事件真實情況的

5、資料。很多律師只收集對自己有利的資料，不愿收集對自己不利的資料，這是戰(zhàn)略上的失誤，“只有認(rèn)識對方，才能破壞所有的戰(zhàn)斗?！?我做案子的時候，會更加專注于對自己不利的事情。因為有必要事先計劃對自己不利的事情。第二，事先通知委托人有危險。以后有問題的話，就找機(jī)會逃跑，不要隨便捶胸，捶胸的律師是很危險的律師。信息收集必須深入細(xì)致。5.資料收集要積極、迅速，資料是客觀存在的事實，但由于外部環(huán)境或外部條件的變化，可能會發(fā)生變化，如果不及時收集，可能會消亡。接觸事件，頭腦中的第一反應(yīng)是要找到什么資料，要馬上找到什么資料。投標(biāo)事務(wù)所(投標(biāo)管理事務(wù)所)保存著投標(biāo)文件，很多律師都不知道這一點。我遇到過一個事件，手

6、里得到的資料很不完整，計算的時間會被賣掉。那天我打電話給北京投標(biāo)書，要他們留下這份文件。我打印了，打印后燒掉了。承包商的這個中標(biāo)預(yù)算和中標(biāo)預(yù)算都沒有，一個承包商的工程價格結(jié)算簡直是災(zāi)難。那個中標(biāo)的預(yù)算救了我的這個委托人。大家必須注意這個問題。(b)收集清理信息這里有六點。1.聽好了。第一次接觸委托人時，必須讓他準(zhǔn)確地說出整個工程的情況。要耐心聽他說。因為剛接手這件事的時候，當(dāng)事人在這項工程中已經(jīng)有兩三年了，對我們這些律師來說，不管心里有多好，反正都是陌生人，一定要聽當(dāng)事人的故事。理解當(dāng)事人的訴求，掌握相關(guān)信息，就會對事件有把握。一定要聽，律師的基本功，我有些律師不耐煩，不愿聽當(dāng)事人的故事，甚至

7、武斷地打斷當(dāng)事人的故事，都是有問題的。必須聽，當(dāng)事人要盡量把信息傳達(dá)給律師，讓律師盡快了解工程，盡快進(jìn)入這個角色。這很重要。2.現(xiàn)場。律師應(yīng)準(zhǔn)確到達(dá)建設(shè)工程現(xiàn)場、周邊環(huán)境等建設(shè)工程現(xiàn)場。很多律師都有一個問題。不想去現(xiàn)場。去現(xiàn)場可以發(fā)現(xiàn)對自己有利的東西，也可以為委托人整理有利的證據(jù)。3.列表。要把所有的事情都弄清楚，給委托人名單，成為律師，起初對案件不熟悉，但必須盡快熟悉，以后才能主導(dǎo)案件。我們當(dāng)事人不能主導(dǎo)，律師由委托人主導(dǎo)時，這個律師的處境只能凄慘。拿出自己的目錄，要有主導(dǎo)意識，讓委托人配合律師做什么，讓委托人做什么，而不是律師做什么。主導(dǎo)才能在委托人心中有最好的地位。此清單要求與建設(shè)項目相

8、關(guān)的資料，委托人要求與建設(shè)項目相關(guān)的所有資料，同時，對施工進(jìn)度的了解隨時發(fā)送補(bǔ)充清單。每個工程項目總是有其特殊性，最初是具有普遍性的，沒有發(fā)現(xiàn)特殊性，根據(jù)對事件的理解度，如果發(fā)現(xiàn)了很多特殊性，就要發(fā)送目錄，即補(bǔ)充目錄，繼續(xù)提供相關(guān)資料。4.提貨。要全面收集與建設(shè)項目相關(guān)的資料。如果可能的話，可以進(jìn)行談話寫作，談話筆錄對律師很重要。特別是在處理個體戶時，談話筆錄對保護(hù)律師權(quán)益很重要。5.整理。歸納所有收集的資料，分析資料，以主題形式討論案件糾紛問題，并附上相關(guān)證據(jù)。我們的每個問題都要討論，決不要一個人爭吵。整理資料很重要。如果一個律師拿走了這個東西，整理得不好，梳理得那么好，那種律師肯定不是善良

9、的律師。因為找不到對自己最有用的東西，制作具有攻擊力的東西是律師最基本的技能。很多律師提出一根眉毛的證據(jù)，不僅解決不了問題，還會引起新的問題。所以整理資料很重要。6.提交。按順序，分階段，戰(zhàn)略性地提交證據(jù)。起訴中盡量少公開，先立案，根據(jù)案件的全部情況逐步提出證據(jù)。我國的法律仍然沒有擺脫“以事實為依據(jù)、以法律為標(biāo)準(zhǔn)”的客觀事實。法院的最終審判基于法律事實，但法律事實的根據(jù)是客觀事實。(c)建設(shè)項目應(yīng)收集綜合信息。投標(biāo)前雙方簽署的合同、單方面簽發(fā)的合同等文件、一項投標(biāo)合同糾紛，尋找投標(biāo)前雙方簽署的合同，單方面發(fā)出合同，這一點很重要。我國投標(biāo)不規(guī)范市場門檻低，很多建設(shè)企業(yè)競爭激烈。一些建設(shè)承包商想出

10、了多種方法來承包工程，有的事先簽訂了合同，這個合同將來會被利用。投標(biāo)前簽訂的合同、約定，嚴(yán)格來說都無效，因為要經(jīng)過投標(biāo)專家審查篩選，最后簽署中標(biāo)合同，這些文件才會有效。但是這些文件的好處是什么呢？頭兩年，我們做的建設(shè)項目的70%-80%在投標(biāo)前簽署合同，單方承諾。為什么要收集這些？有兩個優(yōu)點。第一，如果代表發(fā)件人，可以用來阻止承包商。第二，對性規(guī)模的經(jīng)銷商和大發(fā)承包商也有威懾作用。將此物提交仲裁法庭或法院時，我們之間實際履行的是投標(biāo)前簽署的合同，繼續(xù)向仲裁法庭或法院表示。怎么了？投標(biāo)中最終中標(biāo)的價格往往更高，因此，如果提供此證據(jù)，可以證明發(fā)件人和承包商雙方在此過程中，投標(biāo)前或投標(biāo)后串通投標(biāo)過程

11、，按照招投標(biāo)法規(guī)定，6個中標(biāo)者無效，則是其中之一。如果對串通投標(biāo)的證據(jù)充分，一般不承認(rèn)合同有效，因為很難經(jīng)受二審審查。二、投標(biāo)文件投標(biāo)文件應(yīng)注意投標(biāo)圖紙、問答文件、投標(biāo)補(bǔ)充文件、投標(biāo)過程中的甲方，合同前發(fā)件人提供的參考資料和現(xiàn)場資料、現(xiàn)場勘查記錄等。投標(biāo)圖紙很重要，因為它可能成為今后工程結(jié)算價格的變更談判者的重要基礎(chǔ)文件。我在實務(wù)工程過程中丟失了投標(biāo)圖紙，或投標(biāo)圖紙不完整的問題，給我們帶來了很大的麻煩，我們想通過其他程序解決投標(biāo)圖紙缺陷問題。響應(yīng)文件。我在某些情況下，其中引用了問答文件中對我們有利的地方，并不斷將我的觀點注入仲裁法庭，問答文件很重要，相當(dāng)于補(bǔ)充文件。投標(biāo)補(bǔ)充文件的一部分將直接發(fā)

12、送。合同前承包商提供的參考資料、現(xiàn)場資料、現(xiàn)場勘查記錄在投標(biāo)事務(wù)所中找不到。以后一般都有。三、投標(biāo)和附件包括投標(biāo)承諾書、投標(biāo)預(yù)算、工程報價單、建設(shè)機(jī)構(gòu)設(shè)計。承包商將要求承包商單獨發(fā)放保險承包商，這種保險承包商有轉(zhuǎn)讓利等，如果寫在投標(biāo)上，則轉(zhuǎn)讓多少，這種投標(biāo)承諾在實踐中比較常見。投標(biāo)預(yù)算。一旦中標(biāo)，投標(biāo)預(yù)算就鎖定了今后結(jié)算工程的價格，投標(biāo)預(yù)算很重要。工程報價單。項目報價類似于投標(biāo)預(yù)算。施工組織設(shè)計。主要是對承包商或潛在承包商進(jìn)行這項工程，需要多長時間，以某種技術(shù)手段如期完成這項工程保證量的一個計劃稱為建設(shè)組織設(shè)計。這個文件固然重要，但這個文件厚，一般律師看起來更難。四、中標(biāo)通知書、中標(biāo)預(yù)算書、中

13、標(biāo)工程組織設(shè)計、中標(biāo)承諾書本來只有中標(biāo)通知書，后來為什么放中標(biāo)預(yù)算書、中標(biāo)工程組織設(shè)計、中標(biāo)的求勝書？當(dāng)人們已經(jīng)做了外國工程的時候，這與國內(nèi)有一些差異。外國工程在中標(biāo)之前，業(yè)主和潛在承包商往往可以協(xié)商、討論。對業(yè)主來說，投標(biāo)預(yù)算和投標(biāo)工程組織設(shè)計往往不是最終確定。國內(nèi)既然編制了一個投標(biāo)預(yù)算，投標(biāo)工程組織設(shè)計就說最終投標(biāo)人確定并中標(biāo)了，這東西是合同的組成部分，不能變更。五、建設(shè)合同、補(bǔ)充合同和合同記錄表投標(biāo)管理室有記錄。整理證據(jù)的時候，必須提交合同的記錄表，該合同的記錄，申報的合同或補(bǔ)充條件具有很高的證明效果，沒有記載的合同，未申報的補(bǔ)充合同不能一概稱為無效。對建設(shè)工程的司法解釋也回避了這個問題

14、，沒有說這個合同無效，只會對“白色合同”產(chǎn)生更大的結(jié)算效果。中標(biāo)后簽署的是記錄合同，補(bǔ)充合同。為什么要強(qiáng)調(diào)這一點，投標(biāo)前簽訂的合同是“黑合同”，中標(biāo)后簽訂的未記錄合同也是“黑合同”的情況很多。判斷“黑白合同”的標(biāo)志基本上是三大。但是這里面的問題很復(fù)雜。時間比較起來，我對“黑白合同”的感覺特別深，工程期間、質(zhì)量、價格是“陰陽合同”最主要的幾個方面。中標(biāo)合同約定是仲裁委員會，“黑合同”約定是法院，可以進(jìn)行實質(zhì)性的變更嗎？不行。在實際變更問題上，這種變更是否影響一方的利益不平衡是重要的表現(xiàn)，這種利益的不平衡不是小的不平衡，而是重大的利益不平衡。這種重大利益失衡常被公認(rèn)為“黑色合同”?！昂诎缀贤逼?/p>

15、已發(fā)展到一個比較新的境界。例如，承包商和發(fā)件人簽訂合同，中標(biāo)合同結(jié)束后，承包商與承包商簽訂合同，蓋房子后多少錢買你的房子，這個價格是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過當(dāng)時市價的反常轉(zhuǎn)讓行為。另一個新的情況是免費，合同滿了，就與開發(fā)商簽訂合同，讓小區(qū)免費。另外，還有在小區(qū)里舉辦幼兒園，幫助開發(fā)商建設(shè)小學(xué)、幼兒園，無償建校的情況。這些實際上是典型的“黑白合同”。任何承包商都不愿重新拿出自己能得到的利益。尤其是對那次爆發(fā)。但是這個“黑與白的合同”與前面的合同無關(guān)，通過不同的合同形式出現(xiàn)，捐贈合同、買賣合同，理所當(dāng)然已經(jīng)不是同一法律關(guān)系了。前面是工程合同的法律關(guān)系，后面是相互買賣的法律關(guān)系或捐款的法律關(guān)系，一件事解決不了。六、

16、分包合同分包合同包括以下類別：1.承包商直接分包合同。親自找到的勞務(wù)分包，專業(yè)分包。2.指定轉(zhuǎn)包合同。發(fā)送者直接指定XX物品是誰家制造的。有的發(fā)盤人直接分包，不屬于這次投標(biāo)范圍，有的直接分包到投標(biāo)范圍。七、建設(shè)所需文件、批準(zhǔn)工程所需文件、許可證、土地計劃手續(xù)、臨時土地證書手續(xù)。為什么要收集這個？工程必須解決自己與對方簽訂的合同是否有效的問題。第二，無論該合同有效還是無效，能否履行。我們經(jīng)常與承包商和承包商見面簽訂合同，在合同簽訂之前，承包商完全沒有獲得國有分公司使用權(quán)，或者沒有取得土地使用權(quán)，也沒有計劃許可證。哪個證件最重要？1.土地使用證?？梢允羌w土地使用證，也可以是國有土地使用證。2.建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)項目計劃許可。這三份文件是檢查工程能否進(jìn)行投標(biāo)的標(biāo)記。如果沒有這三樣?xùn)|西，合同肯定無效。4.臨時占用土地證書。否則，項目都有問題。八、施工圖、設(shè)計交叉等建筑圖形、設(shè)計交叉點、圖形審閱記錄、測量和映射數(shù)據(jù)、開發(fā)人員提供的水文、地質(zhì)、地下管網(wǎng)數(shù)據(jù)、坐標(biāo)控制點數(shù)據(jù)等是項目成本的重要基礎(chǔ)，因為圖形是工程計算的重要基礎(chǔ)。律師們有良好的判斷力固然好，但一般律師們對這項工程感到困惑，很難弄清楚。更好的方法是看能不能和委托人談?wù)劇？梢源沓邪滔虺邪躺暾堫~外的賠償，可以向承包商申請多少費用