第六章行動(dòng)中的離婚法.ppt

1、法社會(huì)學(xué)（第二版）,第八章行動(dòng)中的離婚法,第一節(jié) 法律陰影下的交易還是交易陰影下的審判美國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn),一、法律陰影下的交易 美國(guó)學(xué)者芒金（RMnookin）和康豪斯（LKornhauser）1979年發(fā)表的法律陰影下的交易：離婚案件一文提出，離婚當(dāng)事人雙方不是完全無(wú)依據(jù)地進(jìn)行交易，而是在法律陰影下進(jìn)行交易。 法律規(guī)則調(diào)整著有關(guān)贍養(yǎng)費(fèi)、子女的撫養(yǎng)費(fèi)、婚姻財(cái)產(chǎn)的分割和子女的監(jiān)護(hù)權(quán)的問(wèn)題。,如果雙方通過(guò)協(xié)商自行解決，雙方分配監(jiān)護(hù)權(quán)和財(cái)產(chǎn)將會(huì)基于法官在他們達(dá)不成協(xié)議時(shí)作出的判決。但是，法院的判決往往不是那樣清晰和可預(yù)見(jiàn)，會(huì)有多種可能的結(jié)果。分析法律的不確定性對(duì)交易的影響，涉及許多因素，如交易成本、雙方

2、所采取的策略和對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度。,I 離婚中的私制秩序,A私制秩序 離婚法的首要功能在于自上強(qiáng)加命令，而是在于為離婚夫婦提供了一個(gè)框架，在這個(gè)框架內(nèi)，離婚夫婦能夠自己決定關(guān)系解除后（postdissolution）的權(quán)利和義務(wù)。這是一個(gè)婚姻雙方被授權(quán)創(chuàng)制他們自己合法且可執(zhí)行義務(wù)的過(guò)程，這一過(guò)程是一種“私制秩序（private ordering）” 哈特( Hart)教授和薩克斯（Sacks）教授曾經(jīng)寫(xiě)道： 每個(gè)社會(huì)都必然將很多類(lèi)型的問(wèn)題分配給私人決定：如果這些私人決定合理，經(jīng)受住了官方質(zhì)疑，那么，它們就會(huì)支持這些私人決定。因而，在遵守既定程序的前提下，私人有權(quán)強(qiáng)使自己履行某些約定義務(wù)，并且，在出現(xiàn)

3、爭(zhēng)議時(shí)，也可由他們自己解決。所以，許多接近私人，潛質(zhì)仍為公共的許多其他問(wèn)題或許也可以這樣解決。從現(xiàn)實(shí)層面來(lái)看，這些私人決策程序也同樣制度化了。對(duì)于理解作為整體的制度化制度而言，理解這些程序如何運(yùn)作至關(guān)重要。,B、私制秩序的既存限制,一個(gè)法律制度可能允許婚姻解除過(guò)程中各種程度的私制秩序。 直到近來(lái)，離婚法才試圖嚴(yán)格限制私制秩序。只有在法官進(jìn)行了正式調(diào)查后，才能允許離婚，法官必須確定是否存在“適當(dāng)理由”（根據(jù)婚內(nèi)侵犯而限定，范圍極其有限）。 允許離婚時(shí)，國(guó)家享有構(gòu)建配偶之間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的廣泛權(quán)威，并保有子女之間及其與雙親之間關(guān)系的調(diào)整管轄權(quán)。,離婚法已經(jīng)允許相當(dāng)程度的私制秩序?！盁o(wú)過(guò)錯(cuò)革命（no-fa

4、ult revolution）”在很大程度上已經(jīng)使得離婚變成了一個(gè)私人問(wèn)題?，F(xiàn)在，婚姻雙方能明確創(chuàng)制允許離婚的情形。事實(shí)上，在大多數(shù)國(guó)家中，配偶之間的合意并不必要，任何一方配偶都可簡(jiǎn)單地通過(guò)充分期間的分居單方創(chuàng)造離婚所要求的條件。 各方?jīng)Q定離婚結(jié)果的權(quán)力取決于是否有子女。如果離婚配偶沒(méi)有子女時(shí)，法律一般承認(rèn)各方分離或離婚時(shí)就婚姻財(cái)產(chǎn)和扶養(yǎng)費(fèi)問(wèn)題自己達(dá)成協(xié)議的權(quán)力。,C. 私制秩序的優(yōu)勢(shì),在繼續(xù)探討之前，我們應(yīng)首先弄清楚為什么我們認(rèn)為法律應(yīng)賦予離婚配偶自己達(dá)成協(xié)議的廣泛權(quán)力。當(dāng)一對(duì)夫婦無(wú)需訴諸法庭裁決而能夠自己解決分割結(jié)果時(shí)，就會(huì)有顯然、可觀的節(jié)省。無(wú)論是訴訟的公共成本還是私人成本都被最小化了，

5、也避免了正式對(duì)抗程序的痛苦。近來(lái)的心理研究表明，當(dāng)父母就監(jiān)護(hù)安排達(dá)成合意時(shí)，子女將會(huì)受益。此外，磋商達(dá)成的協(xié)議也使各方能夠避免訴訟的風(fēng)險(xiǎn)和不確定，因?yàn)?，訴訟結(jié)果可能是得到所有，也可能是一無(wú)所獲?？紤]到對(duì)抗式司法程序通常情形下的嚴(yán)重遲延，28協(xié)議常常能夠節(jié)省時(shí)間，使雙方繼續(xù)他們各自的生活。最后，合意解決也更可能符合配偶雙方的偏好，在時(shí)間上也比法院強(qiáng)加結(jié)果更容易接受。,在不涉及幼年子女的離婚中，離婚夫婦應(yīng)享有非常廣泛的權(quán)力來(lái)做出他們自己的安排，過(guò)多限制與無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚的邏輯是不相符的。畢竟，有誰(shuí)還會(huì)比離婚夫婦自己更好地估斷各種安排的比較優(yōu)勢(shì)呢？當(dāng)然，法院不應(yīng)執(zhí)行反映欺詐或過(guò)分的（overreachin

6、g）協(xié)議，我們也不希望最小化扶養(yǎng)費(fèi)、婚姻財(cái)產(chǎn)恰當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的重要性，這是因?yàn)?，正是這些標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要地影響著磋商結(jié)果，這也是我們即將探討的。盡管需以這些公正標(biāo)準(zhǔn)為依托，但仍應(yīng)鼓勵(lì)雙方自己解決這些經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。國(guó)家應(yīng)為執(zhí)行此類(lèi)協(xié)議提供充分、公正的機(jī)制，并在雙方無(wú)法達(dá)成協(xié)議時(shí)解決糾紛。,當(dāng)涉及幼年兒童時(shí)，較之簡(jiǎn)單的糾紛解決，國(guó)家顯然具有更多的利益，國(guó)家也負(fù)有保護(hù)兒童的義務(wù)。然而，認(rèn)識(shí)到這種義務(wù)并不意味著限定其界限。實(shí)際上，關(guān)鍵的問(wèn)題在于離婚時(shí)兒童保護(hù)功能的恰當(dāng)范圍，以及最佳履行這種功能的機(jī)制。 解決根本的問(wèn)題是：誰(shuí)應(yīng)代表兒童決策？子女父母在何種范圍內(nèi)享有決定離婚后對(duì)其子女所負(fù)義務(wù)的分配自由？,當(dāng)家庭中有幼年子

7、女時(shí)，現(xiàn)行法強(qiáng)加了很多限制。對(duì)那些直接影響子女的分配決策而言（如子女撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)權(quán)和探視權(quán)）， 父母沒(méi)有創(chuàng)制他們自己規(guī)則的正式權(quán)力。行使國(guó)家監(jiān)護(hù)權(quán)（parents patriae）的法官有義務(wù)決定誰(shuí)應(yīng)當(dāng)享有監(jiān)護(hù)權(quán)，以及監(jiān)護(hù)權(quán)享有的條件。對(duì)于這些問(wèn)題，也可能存在私人之間訂立的協(xié)議，并且這也很常見(jiàn)，但是，這種協(xié)議對(duì)法院沒(méi)有拘束力。 另一方面，法律制度如何處理涉及幼年子女的無(wú)爭(zhēng)議離婚案件的現(xiàn)有證據(jù)表明，事實(shí)上，父母仍享有很大權(quán)力自己達(dá)成交易。典型的情形如，即使是涉及子女的案件，分離協(xié)議也不過(guò)是形式地經(jīng)過(guò)法院批準(zhǔn)而已。,無(wú)論某人是否認(rèn)為私制秩序令人滿(mǎn)意，但是，很明白的是，多數(shù)離婚夫婦并不要求通過(guò)裁判解決

8、他們的糾紛。因而，分析法律制度如何影響離婚夫婦的交易行為就顯得恰當(dāng)。 A 交易視角的教義分割 法律教義將離婚的可能后果分為四個(gè)分割（distributional）問(wèn)題：（1）夫妻財(cái)產(chǎn)（單獨(dú)所有或共有的現(xiàn)存財(cái)富股票）應(yīng)當(dāng)如何分割？（婚姻財(cái)產(chǎn)法）； （2）配偶各方對(duì)另一方的將來(lái)所得應(yīng)享有何種持續(xù)請(qǐng)求權(quán)？（扶養(yǎng)法） （3）子女對(duì)父母各方收入或財(cái)產(chǎn)份額應(yīng)享有何種持續(xù)請(qǐng)求權(quán)？（子女撫養(yǎng)法）； （4）子女撫養(yǎng)的義務(wù)和機(jī)會(huì)將來(lái)應(yīng)如何分割？（兒童監(jiān)護(hù)和探視法）。,II 交易模型的要素,A 交易視角的教義分割,1交易中的金錢(qián)要素 a 扶養(yǎng)費(fèi)和子女撫養(yǎng)費(fèi) b. 一次性給付 v s長(zhǎng)期給付 2監(jiān)護(hù)權(quán) 3監(jiān)護(hù)權(quán)和金錢(qián)

9、的關(guān)系 B. 趨向離婚交易理論 1 雙方偏好 1 法律規(guī)則如何產(chǎn)生交易議價(jià)（bargaining endowments） 2 不確定性之幕下的私制秩序 3 交易成本 4 策略行為 C 配偶和磋商過(guò)程所面對(duì)的任務(wù),案例分析,假定某一離婚配偶沒(méi)有子女，唯一的問(wèn)題是他們?nèi)绾畏指顑r(jià)值10，000美元的100股股票。讓我們繼續(xù)假定，如果通過(guò)法院判決解決，則配偶各方均承擔(dān)1，000美元成本，并且，配偶各方必需自己支付訴訟費(fèi)用。 如果法院解決的結(jié)果完全確定，雙方會(huì)進(jìn)行訴訟嗎？假定很明確的信息是，法院必將判決配偶雙方各獲取一半股票，因?yàn)檫@些股票被定性為共有財(cái)產(chǎn)。那么，如果這一問(wèn)題提交訴訟解決，配偶雙方各獲取4

10、，000美元。因而，配偶任一方?jīng)Q不會(huì)接受一個(gè)低于4，000美元要求的和解。我們可能預(yù)期雙方一般會(huì)各獲取5，000美元和解，并省去了訴訟費(fèi)。把問(wèn)題提交法院解決就是用一種昂貴的糾紛解決模式（司法判決）代替了便宜的糾紛解決模式（磋商）。,即便是在法庭結(jié)果確定時(shí)，也仍然可能出現(xiàn)訴訟。為了獲取一半以上的收益，配偶一方可能采取策略行為，并威脅進(jìn)行訴訟。假定丈夫威脅，除非妻子同意接受4，500美元的和解，否則將進(jìn)行訴訟，那么，僅當(dāng)妻子確信這一威脅時(shí)，她才可能接受4，500美元。給予適當(dāng)?shù)姆山ㄗh，她可能知道，如果他的丈夫進(jìn)行訴訟，他將僅獲取4，000美元。因而，威脅一般是不可信的。她可能指出他在虛張聲勢(shì)，并

11、告訴他去起訴。然而，如果妻子被說(shuō)服認(rèn)為她的丈夫受怨恨所驅(qū)使，且事實(shí)上更偏好進(jìn)行訴訟，而不是接受少于5，500美元，那么，她可能接受4，500美元。如果法院結(jié)果確定，且不存在怨恨、策略行為或是厭惡和解，那么，一般不會(huì)出現(xiàn)司法判決。當(dāng)一種費(fèi)用更低的解決方式也能達(dá)到同樣結(jié)果時(shí)，訴訟不過(guò)是一種昂貴的糾紛解決模式。,那么，法院結(jié)果并不確定的情況又怎樣呢？例如，假定丈夫有50%的機(jī)率獲取全部10，000美元，而妻子也有50%的機(jī)會(huì)獲取全部10，000美元。很顯然，這種情形下的解決取決于配偶雙方的風(fēng)險(xiǎn)偏好。如果雙方都是風(fēng)險(xiǎn)中性的，那么，他們就會(huì)采取當(dāng)他們都確定地知道法院將判決每人5，000美元（這種情形下訴

12、訟的“期待”價(jià)值）那樣的方式進(jìn)行磋商。 在雙方同是風(fēng)險(xiǎn)厭惡范圍內(nèi)各方都樂(lè)于接受少于5，000美元，以避免訴訟風(fēng)險(xiǎn)那么，較之訴訟風(fēng)險(xiǎn)，雙方可能的和解空間范圍較大。這可能便于雙方達(dá)成協(xié)議。 相反，如果雙方都是風(fēng)險(xiǎn)偏好者每一方都偏好進(jìn)行賭資為5，000美元期待價(jià)值的賭博所有的案件都更可能通過(guò)訴訟解決。如果一方是風(fēng)險(xiǎn)偏好者，另一方是風(fēng)險(xiǎn)厭惡者，那么，就很難預(yù)測(cè)訴訟事實(shí)可能發(fā)生的機(jī)率。在任何磋商結(jié)果中，風(fēng)險(xiǎn)偏好者都將比風(fēng)險(xiǎn)厭惡者具有一定優(yōu)勢(shì)。,在交易過(guò)程中雙方可能采取各種策略，可能夸大他們?cè)诜ㄔ簞僭V的機(jī)會(huì)，從而達(dá)到使對(duì)方接受自己要求的目的，有時(shí)作為一種策略行為，一方常常給對(duì)方加大交易成本（包括經(jīng)濟(jì)的和心

13、理的），迫使對(duì)方就范。 大多數(shù)離婚案件不希望通過(guò)法院解決，就是由于雙方達(dá)成協(xié)議離婚對(duì)彼此都有好處：能使交易成本最小化，能避免風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，雙方的交易能更好地反映個(gè)人的愿望。同時(shí)，雙方都不愿意使自己的離婚案件成為法院的一個(gè)先例，也是離婚案件不愿意到法院解決的一個(gè)原因。,結(jié)論,但是，畢竟有一些離婚案件到法院解決，其原因可能是多方面的：（1）一方希望通過(guò)審判懲罰另一方；（2）雙方已經(jīng)失去了最起碼的信任，不喜歡通過(guò)面對(duì)面的談判解決糾紛；（3）欺詐導(dǎo)致談判破裂；（4）法院判決的不確定性和當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)愿望，促使一方過(guò)高地估計(jì)自己在法院勝訴的機(jī)會(huì)，愿意冒風(fēng)險(xiǎn)；（5）糾紛的對(duì)象具有不可分割性，反之，交易的達(dá)

14、成往往以對(duì)象的可分割性為前提。 這樣，在離婚案件中究竟采取何種解決辦法既取決于法律規(guī)定的確定性程度、法院判決的可預(yù)測(cè)性程度，又取決于當(dāng)事人雙方的好風(fēng)險(xiǎn)程度。,二、交易陰影下的審判 美國(guó)學(xué)者俄蘭格（Howard SErlanger）、查布里斯（EChambliss）和麥里（MSMelli）1987年發(fā)表了非正式過(guò)程的參與和靈活性：從離婚案件得到的警告一文，該文對(duì)離婚案件占主流的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑。 該書(shū)作者認(rèn)為，離婚案件當(dāng)事人之所以選擇談判的非正式解決辦法，并不是出于自愿，而是由于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和感情壓力的結(jié)果。離婚法對(duì)交易的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)不像傳統(tǒng)觀點(diǎn)所說(shuō)的猶如“法律陰影下的交易”，實(shí)際上，只要雙方達(dá)成交易，

15、法院總是遵從。因此，行動(dòng)中的離婚法是“交易陰影下的判決”。,非正式解決方法不是選擇的產(chǎn)物，而是壓力的結(jié)果。這種壓力包括財(cái)產(chǎn)上的壓力、社會(huì)壓力和感情壓力。 （1）財(cái)產(chǎn)壓力。在大多數(shù)離婚案件中財(cái)產(chǎn)分割與經(jīng)濟(jì)上的義務(wù)一直是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。 （2）社會(huì)壓力。在律師當(dāng)中流行著一種職業(yè)觀念：離婚訴訟是創(chuàng)傷，好的律師應(yīng)使他們?cè)诜ㄔ和饨鉀Q，特別是涉及子女的案件。 （3）感情壓力。在各類(lèi)案件中，離婚案是最浸透?jìng)€(gè)人感情的案件。因而，許多提出離婚的人不要求任何東西，只要求盡快結(jié)束婚姻關(guān)系。,據(jù)估計(jì)，超過(guò)90%的離婚案件是通過(guò)雙方協(xié)議解決的，完全通過(guò)訴訟解決的離婚案很少。這一事實(shí)表明，所謂法律陰影限制著雙方交易的觀點(diǎn)是沒(méi)

16、有說(shuō)服力的。換句話(huà)說(shuō)，在訴訟中法官可能追隨雙方在非正式的交易中所遵循的模式。代替“法律陰影下的交易”的應(yīng)該是“非正式交易陰影下的審判”。 總之，法律對(duì)離婚案件當(dāng)事人的限制遠(yuǎn)遠(yuǎn)要小于來(lái)自社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和感情方面的壓力，即使法律陰影是制約非正式方法的一個(gè)因素，它也不是唯一因素，法律陰影的影響不應(yīng)過(guò)高估計(jì)。,從中看出離婚案件是呈逐年遞增的趨勢(shì)。,第二節(jié)中國(guó)關(guān)于離婚損害賠償和事實(shí)婚的法律規(guī)定及其實(shí)踐,一、離婚損害賠償?shù)姆梢?guī)定及其實(shí)踐 我國(guó)婚姻法關(guān)于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定是第46條：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐

17、待、遺棄家庭成員的?！?在保障離婚自由的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)法律的公平、公正，是世界婚姻立法的趨勢(shì)，我國(guó)新婚姻法對(duì)離婚損害賠償制度的明確規(guī)定，既是我國(guó)司法實(shí)踐發(fā)展的結(jié)果，也是與世界各國(guó)立法接軌，充分展現(xiàn)了當(dāng)代婚姻家庭立法的公平原則和保護(hù)弱勢(shì)群體利益的原則?！?然而這樣一個(gè)被寄予厚望的制度在實(shí)踐中并沒(méi)有發(fā)揮它應(yīng)有的作用，為什么在立法時(shí)期望非常大的離婚過(guò)錯(cuò)賠償制度在實(shí)際運(yùn)作中卻不能發(fā)揮應(yīng)有的功能？,最關(guān)鍵的原因在于舉證難。我國(guó)的離婚過(guò)錯(cuò)賠償對(duì)于過(guò)錯(cuò)的規(guī)定是列舉式的而非概括式的，這樣法官的自由裁量權(quán)就受到了限制，“打官司就是打證據(jù)”的法諺就說(shuō)明道德的法律化必然受到法律本身的限制。,在第二次世界大戰(zhàn)以后，世界各

18、國(guó)普遍從“過(guò)錯(cuò)離婚”轉(zhuǎn)向“無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚”，因?yàn)橛袑?duì)方過(guò)錯(cuò)的證據(jù)才能獲得賠償，結(jié)果導(dǎo)致法律鼓勵(lì)雙方互相揭發(fā)隱私，從而互相產(chǎn)生更深的怨恨。 那么我們就面臨著兩難，一方面離婚損害賠償制度難以實(shí)現(xiàn)并且弊端重重，另一方面社會(huì)保障體系又對(duì)離婚后的弱勢(shì)一方不能提供救助，那唯一的辦法只能求助于其他離婚救濟(jì)制度。,二、事實(shí)婚的法律規(guī)定及其實(shí)踐 選擇事實(shí)婚姻作為行動(dòng)中婚姻法的一個(gè)研究領(lǐng)域并不是隨機(jī)的，事實(shí)婚姻是和法律婚姻相對(duì)的，是處在法律和社會(huì)之間的一個(gè)領(lǐng)域。我們只有在法學(xué)教材中談到事實(shí)婚姻的時(shí)候才會(huì)提到法律婚姻，在法律條文中只有事實(shí)婚姻的提法，這已經(jīng)預(yù)示著法律邏輯對(duì)生活的“殖民化”，“婚姻”一詞在國(guó)家法語(yǔ)境中已經(jīng)

19、脫離了生活中的意義。 新中國(guó)成立以后，對(duì)于不經(jīng)登記而以夫妻名義同居的婚姻糾紛的處理一直是困擾司法界的一大難題，可以分四個(gè)階段：,第一個(gè)階段是有條件承認(rèn)階段：1953年3月19日中央人民政府法制委員會(huì)有關(guān)婚姻問(wèn)題的若干解答；1979年最高人民法院所作的關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見(jiàn)（已失效）；1984年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)。 第二個(gè)階段是逐步不承認(rèn)階段：1989年11月21日最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見(jiàn)。 第三個(gè)階段是完全不承認(rèn)階段：1994年2月1日，民政部發(fā)布了新的婚姻登記管理?xiàng)l例；1994年4月4日最高人民法院發(fā)布

20、了關(guān)于適用新的婚姻登記管理?xiàng)l例的通知規(guī)定； 第四個(gè)階段是相對(duì)承認(rèn)階段，2001年修訂后的婚姻法；2001年12月27日最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬?這么一個(gè)過(guò)程其實(shí)就是國(guó)家法和現(xiàn)實(shí)生活博弈的過(guò)程，國(guó)家試圖把所有的婚姻都納入國(guó)家的調(diào)整范圍，而社會(huì)習(xí)俗卻有自己一套運(yùn)轉(zhuǎn)邏輯，幾個(gè)回合下來(lái)，并沒(méi)有以國(guó)家法的全面勝利而告終，在上面列舉的司法解釋和政策法規(guī)當(dāng)中我們可以看出，國(guó)家法對(duì)事實(shí)婚姻哪怕是在承認(rèn)的階段也是給予負(fù)面評(píng)價(jià)的，相對(duì)的承認(rèn)只是作為權(quán)宜之計(jì)，只是作為老百姓法制意識(shí)不強(qiáng)而不得已作出的實(shí)事求是的妥協(xié)，而事實(shí)證明這樣的思路是失敗的。 目前在我國(guó)，特別是邊遠(yuǎn)地區(qū)，由于

21、種種原因未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活的很多，個(gè)別地區(qū)達(dá)到結(jié)婚人數(shù)的70%左右。,在偏僻的農(nóng)村人們會(huì)因?yàn)榻煌ú槐愫蛠y收費(fèi)而不辦理登記手續(xù)，也許這都可以作為原因之一，但并非主要原因，主要原因還在于人們對(duì)登記婚并不認(rèn)同，傳統(tǒng)上中國(guó)一直實(shí)行的是儀式婚，人們所習(xí)慣的婚禮或許在一些地方是人們不去登記的原因，可是這絕不意味著要否定婚禮，幾千年的儀式結(jié)婚的制度已經(jīng)成為我們傳統(tǒng)文化的一部分，在人們頭腦中根深蒂固，并且它有著我們的登記制度所不能替代的功能，莫說(shuō)長(zhǎng)期的習(xí)慣和觀念不可能在國(guó)家法的強(qiáng)制推行下消失殆盡，即使是從文化和功能兩個(gè)層次上也不應(yīng)該完全否定。,國(guó)家法對(duì)事實(shí)婚姻的保護(hù)被認(rèn)為是影響了登記制度的全面

22、貫徹執(zhí)行，使一部分婚姻的成立脫離了國(guó)家的監(jiān)督，破壞了計(jì)劃生育政策，等等，在一定程度上這種說(shuō)法是有道理的，可事實(shí)證明即使國(guó)家法完全否定事實(shí)婚姻的效力也不會(huì)解決這些問(wèn)題，所以把生活中出現(xiàn)的違法現(xiàn)象單純歸咎于承認(rèn)事實(shí)婚姻是簡(jiǎn)單化的。而在刑法上，重婚罪已經(jīng)被擴(kuò)大解釋?zhuān)簿褪钦f(shuō)有配偶的一方與他人登記結(jié)婚或者以夫妻名義同居都構(gòu)成重婚罪。 總之，我們要重新思考儀式婚的法律效力的問(wèn)題，對(duì)于符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，履行了結(jié)婚儀式但未登記的男女兩性結(jié)合，應(yīng)承認(rèn)其為事實(shí)婚姻，享有合法婚姻關(guān)系的全部權(quán)利和義務(wù)。,三、反思國(guó)家法的局限 離婚損害賠償制度在具體實(shí)施中遭遇“取證難”的障礙而形同虛設(shè)，婚姻登記制度遭遇傳統(tǒng)習(xí)俗的頑

23、強(qiáng)抵抗，這些都可以啟發(fā)我們思考國(guó)家法的限度的問(wèn)題。 對(duì)于損害賠償制度而言，當(dāng)法律試圖在破裂的婚姻中尋找“過(guò)錯(cuò)”的時(shí)候，必然就意味著鼓動(dòng)當(dāng)事雙方相互攻訐，甚至以侵犯隱私的方式來(lái)取證。 而對(duì)于事實(shí)婚姻而言，歷年的司法解釋徘徊在承認(rèn)和不承認(rèn)之間，這本身就體現(xiàn)了國(guó)家法面對(duì)社會(huì)習(xí)俗的壓力而不得不作出調(diào)整，登記主義試圖把所有的婚姻都納入國(guó)家法的調(diào)整范圍，一直以來(lái)國(guó)家的政策法規(guī)和司法解釋傳達(dá)的態(tài)度都是否定的，似乎事實(shí)婚姻的消滅有待于國(guó)家的普法強(qiáng)度和人民法制意識(shí)的提高。,如今的婚姻觀念和婚姻形態(tài)呈現(xiàn)出多元化的趨勢(shì)，而無(wú)論是被我們認(rèn)為是“封建陋俗”的儀式婚還是被認(rèn)為是“資本主義自由腐蝕”結(jié)果的“試婚”，都有著特

24、有的文化背景和不可替代的功能，國(guó)家法必須正視這樣的現(xiàn)實(shí)并“與時(shí)俱進(jìn)”地作出調(diào)適。,農(nóng)村離婚案件的特點(diǎn)。,要想處理好農(nóng)村離婚案件首先必須要了解農(nóng)村離婚案件的特點(diǎn)，只有這樣才能針對(duì)性的解決有關(guān)問(wèn)題。由于農(nóng)村相比較城市而言存在經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后、鄉(xiāng)里關(guān)系復(fù)雜、風(fēng)俗習(xí)慣眾多原因形成了農(nóng)村離婚案件自身獨(dú)特的特點(diǎn): 1、農(nóng)村離婚案件社會(huì)影響性較大。 與城鎮(zhèn)離婚案件相對(duì)而言，農(nóng)村的結(jié)婚離婚都有較大的社會(huì)影響，特別是在親朋好友、周?chē)迕裰斜容^受關(guān)注。在有些人看來(lái)離婚案件的處理結(jié)果不但但是對(duì)夫妻婚姻關(guān)系的一種裁判，也對(duì)個(gè)人甚至一個(gè)家族的名聲有很大影響，所以如果在處理過(guò)程中無(wú)法協(xié)調(diào)好各方面的矛盾，就容易產(chǎn)生對(duì)抗激化，引

25、發(fā)治安事件，甚至引起刑事案件。,2、征地補(bǔ)償款對(duì)離婚案件有較大影響。 隨著這幾年城市規(guī)模不斷擴(kuò)大，特別是一些中小城市近幾年來(lái)一直征用農(nóng)村土地用于城市建設(shè)，由此而引發(fā)的征地補(bǔ)償款問(wèn)題對(duì)農(nóng)村的離婚案件造成了較大的影響，如:有的人為了增加獲得征地補(bǔ)償款的人頭數(shù)而倉(cāng)促結(jié)婚，導(dǎo)致夫妻雙方缺乏鞏固的婚姻基礎(chǔ)，為日后的感情破裂埋下了隱患，也導(dǎo)致了法院受理農(nóng)村離婚案件的增加，和司法資源的浪費(fèi)。其次，由于征地補(bǔ)償款是以家庭為單位進(jìn)行發(fā)放，在實(shí)際分配過(guò)程中由于征地補(bǔ)償款的使用問(wèn)題，也造成了一部分家庭夫妻的經(jīng)濟(jì)矛盾。再次，由于征地補(bǔ)償款成為農(nóng)村家庭的重要收入和夫妻財(cái)產(chǎn)的重要組成部分，也成為了這幾年離婚案件中雙方要求

26、分割財(cái)產(chǎn)的重要目標(biāo)。,3、離婚案件當(dāng)事人重風(fēng)俗而輕法規(guī)。 相對(duì)城市而言，農(nóng)村人口由于接受法律教育不夠?qū)е铝朔捎^念相對(duì)較低，加上一些對(duì)法律規(guī)定的誤解和謠傳使農(nóng)村人口對(duì)現(xiàn)行法律制度特別是對(duì)離婚方面的規(guī)定把握存在較大的偏差，如結(jié)婚時(shí)間是以登記時(shí)間為準(zhǔn)還是以?xún)x式舉行時(shí)間為準(zhǔn)；分居兩年是否可以自動(dòng)離婚以及對(duì)婚前婚后財(cái)產(chǎn)如何劃分的問(wèn)題均存在不同程度的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。 4、鄉(xiāng)里、家族在離婚案件中有較大影響。 經(jīng)常會(huì)碰到這樣的情況，雖然離婚案件只有原、被告雙方兩個(gè)當(dāng)事人，但是來(lái)到法庭的卻有雙方父母以及雙方的親朋好友等一大群人，和城市離婚案件不同的是，這些家族宗親勢(shì)力往往急于發(fā)表對(duì)案件的看法和處理結(jié)果，如果對(duì)這些人

27、不能加以有效的約束和疏導(dǎo)不但庭審無(wú)法進(jìn)行甚至?xí)斐善渌麌?yán)重的后果。,5、外出務(wù)工問(wèn)題給農(nóng)村家庭離婚問(wèn)題帶來(lái)的影響。 近年來(lái)農(nóng)村外出人員不斷增加，在給當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展提供巨大幫助的同時(shí)也給農(nóng)村的家庭離婚帶來(lái)了巨大的沖擊。 首先表現(xiàn)在家庭其中一方長(zhǎng)期外出務(wù)工，導(dǎo)致夫妻雙方長(zhǎng)期分居感情淡漠為家庭的不和諧埋下了巨大隱患甚至直接導(dǎo)致了家庭的破裂，另外由于外出務(wù)工所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題也對(duì)家庭的穩(wěn)固造成了一定的沖擊。 其次，由于外出務(wù)工的流動(dòng)性給離婚案件的審理造成了較大的困難。由于離婚案件的特殊性，開(kāi)庭時(shí)需要雙方共同出庭查明有關(guān)問(wèn)題，可是有些當(dāng)事人由于長(zhǎng)期外出務(wù)工難以聯(lián)系，甚至有些人長(zhǎng)期外出以致沒(méi)有音訊。法院只能缺

28、席審理，在這種情況下不能輕易判決離婚，但這樣做顯然對(duì)另一方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)有失公允，甚至?xí)斐僧?dāng)事人對(duì)司法產(chǎn)生誤解。,6、家族勢(shì)力干涉離婚自由的情況仍然存在。 雖然解放幾十年來(lái)離婚自由的觀念已較為深入人心，但相比城市而言，家庭包辦離婚在一些較為落后的農(nóng)村地區(qū)依然存在。 現(xiàn)在農(nóng)村男女雙方談婚論嫁仍然主要依靠媒人或者親朋好友的介紹，而父母的意見(jiàn)往往起到了較大甚至是決定性的作用，這樣就造成了婚前了解不夠倉(cāng)促結(jié)婚，以至于有的夫妻在婚后才發(fā)現(xiàn)雙方性格相差較大難以適應(yīng)。這些封建陋習(xí)直接導(dǎo)致了農(nóng)村離婚案件的增加。 7、男尊女卑的觀念以及家庭暴力問(wèn)題在農(nóng)村家庭中較為盛行。 由于農(nóng)村人口文化修養(yǎng)和法律素質(zhì)相對(duì)較低，男

29、尊女卑的封建陋習(xí)仍然在農(nóng)村家庭中有較大市場(chǎng)，特別是由于改革開(kāi)放以及外出務(wù)工等原因，農(nóng)村的男性往往由于取得了較大的經(jīng)濟(jì)收入同時(shí)也在家庭問(wèn)題的有關(guān)決策上有較大的發(fā)言權(quán)。伴隨而來(lái)產(chǎn)生的問(wèn)題就是隨著家庭暴力、男尊女卑觀念的流行，導(dǎo)致了農(nóng)村離婚案件的增加。,三、離婚案件審判過(guò)程中凸現(xiàn)的問(wèn)題,1、女方當(dāng)事人訴訟能力較低。特別是在鄉(xiāng)村，較之男性，女性的文化層次普遍偏低，大多數(shù)女性習(xí)慣于將糾紛提交法院，認(rèn)為有法院作主就行了。法律知識(shí)的缺乏使得她們不懂如何運(yùn)用法律賦予的訴訟權(quán)利，所舉證據(jù)不足，難以實(shí)現(xiàn)其訴訟目的。有些女性當(dāng)事人庭審時(shí)質(zhì)證、辯論能力差，不知如何反駁對(duì)方，發(fā)言往往偏離焦點(diǎn)，過(guò)分糾纏細(xì)枝末節(jié)，表達(dá)不清

30、。 2、缺席審理離婚案件增多。審判實(shí)踐中，缺席審理主要有以下幾種情況：一種是由于一方長(zhǎng)期在外打工，不與家人聯(lián)系，處于下落不明狀態(tài)，采取公告送達(dá)而缺席開(kāi)庭；一種是被告經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭而缺席開(kāi)庭；也有當(dāng)事人為達(dá)到離婚目的，可能隱瞞在外務(wù)工一方當(dāng)事人的有關(guān)真實(shí)信息，致使對(duì)方無(wú)法到庭。缺席審理，法庭往往無(wú)法調(diào)查核實(shí)雙方的真實(shí)意思，若僅憑原告提供的證據(jù)和陳述審理，難以認(rèn)定夫妻感情是否確以破裂，財(cái)產(chǎn)狀況難以查明，子女撫養(yǎng)問(wèn)題不易處理，可能損害另一方當(dāng)事人的利益。,3、當(dāng)事人取證困難。由于離婚訴訟主要是人身關(guān)系，尤其是事關(guān)感情，隱秘性較大，只有當(dāng)事人本人最清楚。即使有知情人，大多與雙方都有一定關(guān)

31、系，往往礙于情面不愿作證或有利害關(guān)系證明力較弱，這使得法官對(duì)夫妻感情是否確已破裂的認(rèn)定難以把握；對(duì)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的債權(quán)債務(wù)，也因民間借貸合同的不規(guī)范而導(dǎo)致舉證困難。特別是向自己親友借債，往往由于無(wú)任何形式，債權(quán)人的證言因利害關(guān)系難以認(rèn)定；符合婚姻法第四十六條情形而導(dǎo)致離婚的，由于女性自身的生理差異，更容易遭受婚姻家庭內(nèi)部侵害，但舉證確困難重重。像重婚、有配偶者與他人同居等過(guò)錯(cuò)行為，因其具有很大隱蔽性，當(dāng)事人采取偷拍、偷錄方式取證的，合法性得不到認(rèn)可又沒(méi)有其他證據(jù)佐證，使得大部分當(dāng)事人無(wú)法完成舉證責(zé)任，損害賠償?shù)恼?qǐng)求難以得到支持。 4、夫婦共同財(cái)產(chǎn)分割漸成焦點(diǎn)。多數(shù)離婚訴訟當(dāng)事人對(duì)離婚無(wú)異議

32、，卻為了財(cái)產(chǎn)分割爭(zhēng)論不休，互不讓步。當(dāng)事人為了使自己利益最大化，不惜采取一切手段，轉(zhuǎn)移、隱匿共同財(cái)產(chǎn)、虛報(bào)債務(wù)，加之這些證據(jù)難以調(diào)查，有些根本無(wú)法查明，難辨真?zhèn)?，使得法官?duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)難以認(rèn)定，給公正審理帶來(lái)困難。,5、婦女同志的權(quán)益往往不能受到有效保護(hù)。 女方在離婚案件中往往處于弱勢(shì)地位，特別是在農(nóng)村這種情況尤為明顯，具體原因有以下幾點(diǎn)：首先，女方為原告的離婚案件，很大一部分原因是因?yàn)槟蟹降母星楸撑?，雖然婚姻法規(guī)定了關(guān)于婚姻的過(guò)錯(cuò)賠償制度，但是由于農(nóng)村婦女對(duì)新法規(guī)缺乏了解，導(dǎo)致在其訴訟請(qǐng)求中沒(méi)有提及該請(qǐng)求，從而失去了法律的保護(hù)。 其次，婦女的土地承包權(quán)問(wèn)題得不到很好地維護(hù)。在農(nóng)村，土地承包權(quán)

33、是一種很重要的權(quán)利，但許多農(nóng)村離婚案件在處理家庭財(cái)產(chǎn)時(shí)，很少對(duì)土地承包權(quán)益作出劃分。這不僅侵害了農(nóng)村婦女的合法權(quán)益，也容易引發(fā)新的矛盾，影響農(nóng)村社會(huì)的發(fā)展與穩(wěn)定。由于土地承包周期長(zhǎng)，各地的調(diào)整政策不盡一致，有的采取“大穩(wěn)定、小調(diào)整”，有的是“增人不增地，減人不減地”，導(dǎo)致許多農(nóng)村婦女出嫁后，娘家的土地被收回，婆家的土地又未解決。一旦離婚，婦女往往失去土地承包權(quán)。一些婦女法律意識(shí)不強(qiáng)，不知道依法維護(hù)自身的合法權(quán)益。此外，由于種糧收益低、付出大，還要按土地面積承擔(dān)一定的稅費(fèi)等義務(wù)，一些婦女只從眼前利益出發(fā)，也有些婦女長(zhǎng)期在外打工，離婚訴訟時(shí)放棄了對(duì)土地的承包權(quán)。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)益的分割較夫妻其它共同財(cái)產(chǎn)的分割涉及面廣、周期長(zhǎng)，法院審理難度較大，而且相關(guān)法律法規(guī)及政策規(guī)定較原則，一些法官怕影響辦案效率和質(zhì)量，審理時(shí)往往回避對(duì)土地承包權(quán)益的處理。,農(nóng)村土地承包法第三十條規(guī)定：“承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得