建設工程施工合同糾紛案件的法律適用

1、建設工程施工合同結算相關法律適用,廣東林德律師事務所 羅成偉律師,建設工程施工合同的性質與特征,性質：特殊的承攬合同 特點： 1.價值高，周期長，風險大 2.關系國計民生，國家管制多 3.發(fā)包人和承包人的地位不平衡 12萬企業(yè)，4000萬從業(yè)人員,主要法律依據(jù),1. 中華人民共和國建筑法 2.中華人民共和國合同法、民法通則 3.最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋法釋200414號 4.住建部建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法（第16號文）；財政部建設工程價款結算暫行辦法 5.東莞市招標投標管理辦法等法律文件,1.區(qū)分內部承包與掛靠,承包人與其下屬分支機構或職工就所承

2、包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支持。 掛靠是指沒有資質等級的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂承包合同。承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為 “掛靠”關系： （一）相互間無資產產權聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉資產的； （二）無統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的； （三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調動和聘用手續(xù)的； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,

3、2.區(qū)分非法轉包與違法分包,轉包是承包人將所承包的全部建設工程轉由第三人施工完成。轉包為法律所禁止。 分包是承包人將所承包的建設工程的某一部分施工項目交由第三人施工建設。只有建筑法與建設工程質量管理條例第七十八條所列的四種行為屬違法分包，為法律所禁止。 園林、綠化，消防專業(yè)分包,3.區(qū)分勞務分包與違法分包,勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業(yè)承包人將所承包的建設工程中的勞務作業(yè)(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等)發(fā)包給勞務作業(yè)承包人完成的活動。 勞務包既不是轉包，也不是分包；轉包及違法分包為法律所禁止，勞務分包則不為法律所禁止。,4.墊

4、資不影響合同效力的理由,一是建筑市場墊資比較普通，如果認定墊資無效，不利于保護承包人的利益。 二是如果認定墊資條款無效，違反國際慣例，墊資承包是國際上業(yè)已存在并被認可的承包方式。 三是原國家計劃委員會、建設部和財政部聯(lián)合發(fā)布的關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知不屬行政法規(guī)，不能作為認定墊資無效的法律依據(jù)。 四是即使合同無效但建設工程合格的，也可參照合同約定結算工程價款。,5.黑白合同與合同變更的關系,合同法： 第七十七條當事人協(xié)商一致，可以變更合同。 法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 第七十八條當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。 第二百五十

5、八條定作人中途變更承攬工作的要求，造成承攬人損失的，應當賠償損失。 招投標法： 第四十六條 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。 建設工程施工合同司法解釋： 第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。,5.2黑白合同與脫法行為的關系,合同法： 第五十二條有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （

6、三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 招投標法： 第三十二條 投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。 投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。 禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。,5.3黑白合同與通謀的虛偽表示,第五十五條民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。,5.4處理黑白合同的基本思路,法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標投標的建設工程，當事人

7、實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據(jù)；未經(jīng)過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù)。 法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設工程，但當事人實際采取了招投標的方式訂立建設工程合同，如果當事人實際履行的建設工程合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據(jù)。 法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招投標的建設工程，且當事人也未實際采取招投標的方式訂立合同，僅僅為了滿足當?shù)卣墓芾矶峤涣藗浒负贤?，則應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù)。,5

8、.5變更實質性內容的判斷標準,“招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質等中標結果的協(xié)議，應當認定為變更中標合同實質性內容。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，應認定為變更中標合同的實質性內容。建設工程開工后，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整等客觀原因，發(fā)包人與承包人通過補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，原則上不應認定為變更中標合同的實質性內容?！?全國民事審判工作會議紀要,6.竣工日期的認定與違約責任,第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

9、（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期； （三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。 第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。,理解與適用,承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期是指工程經(jīng)竣工驗收合格的情形。發(fā)包人拖延驗收，而驗收的工程質量不合格，經(jīng)修改后才通過竣工驗收。當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，應以承包人修改后提請發(fā)包人驗收之日作為竣工

10、日期。但在計算承包人的實際施工工期時，應當扣除發(fā)包人拖延驗收的期間。,7.工程款的支付及其違約責任,關于付款時間 建設工程施工合同司法解釋： 第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。 第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間： （一） 建設工程已實際交付的，為交付之日； （二） 建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日； （三） 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。,理解與適用,發(fā)包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，以承包人提交的竣工結算

11、文件不完整為由拒絕結算，承包人請求從合同約定的審核結算期限屆滿之次日起計算工程款利息的，應予支持，但建設工程施工合同另有約定的除外。 工程完工后，發(fā)包人無正當理由不依照法律規(guī)定或者合同約定進行竣工驗收的，視為惡意阻止付款條件成就，其應當履行驗收或者組織驗收義務之日為付款條件成就之日。,8.數(shù)量：計價依據(jù),建設工程施工合同司法解釋： 第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。 因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。 建設

12、工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理。 第二十條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。,理解與適用,建設工程施工合同約定的價款低于工程定額標準，不導致該約定無效。當事人以合同約定的價款過低從而顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依合同法的相關規(guī)定處理。 建設工程施工合同明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。建設工程施工合同沒有約定或者約定不明，承包人請求參照建設部建設工程施工發(fā)包與

13、承包計價管理辦法第十六條的規(guī)定，或者依據(jù)建設部制定的建設工程施工合同格式文本（1999年版）通用條款第33條第3款的約定處理的，不予支持。 當事人約定發(fā)包人收到竣工結算文件后一定期限內應予答復，但未明確約定不答復即視為認可竣工結算文件的，若發(fā)包人未在約定的期限內答復，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程造價的結算依據(jù)。 承包人提交的竣工結算資料不完整的，發(fā)包人應在約定的期限內告知承包人，發(fā)包人未告知的，視為在約定的期限內不予答復。,9.數(shù)量：工程量的認定,建設工程施工合同司法解釋 第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供

14、簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。,理解與適用,雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，他人對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據(jù);沒有約定的，發(fā)包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任;但發(fā)包人有證明承包人明知該工作人員無相應權限的。該工件人員簽證的內容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。,問題1,采用總價合同，發(fā)現(xiàn)有漏量漏項等情況，承包方要求補償是否有法律依據(jù)？ 我市財政投資項目均執(zhí)行建設工程工程量清單計價規(guī)范進行計價，按規(guī)范要求，采用工程量清單計價的工程應采用單價合同；而且建設工程發(fā)

15、承包必須在招標文件、合同明確計價中的風險內容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內容及范圍。而東莞市招標投標管理辦法規(guī)定，招標人發(fā)包工程建設項目應以中標價并按招標文件、設計圖紙內容一次包干。工程實施過程，承包單位如發(fā)現(xiàn)招標清單和工程預算存在少計、漏計等情況往往提出要求發(fā)包方進行補償。財審部門在結算審核時會提出合同已約定總價包干，合同清單漏量漏項屬承包方承提的風險，一般不予補償。對于此情況，法律方面有何意見？如訴訟，法院會否接納承包方的訴求。聯(lián)合承包案件的處理 依據(jù)：最高法釋第二十二條（1、明確允許變更范圍，在范圍內，不予調整。在范圍外，按約定，無約定，按當?shù)亟ㄔO行政部

16、門發(fā)布的計價方式或標準確定）,問題2,采用總價合同承包，工程實施過程中人工材料漲價較快，施工單位提出要求補償人工、材料價差，但按合同約定人工材料漲價屬承包方承擔的風險。對于此情況，法律方面有何意見？如訴訟，法院會否接納承包方的訴求。 依據(jù)：最高法法釋第二十二條.(2、明確了風險范圍的，風險范圍內，由承包人承擔，以外按約定調整，未約定，原則由承包人承擔；3、固定價當事人申請對承包范圍內固定價進行鑒定，法院不予支持）,問題 3,建設工程施工過程中往往會發(fā)生很多變更增加工程，如果合同沒有約定變更增加工程計算方法，財審部門一般按投標當月時的人工、材料單價進行計價，并按中標下浮率下浮，理由是中標通知書已

17、明確了中標下浮率，該下浮率也是承包方在履行整個合同的讓利率，讓利率的計算應和中標時的計算一致。但承包方認為：變更增加工程應按發(fā)生時的人工、材料單價計價，而且合同沒有約定要下浮就不應該下浮。對于此情況，法律方面有何意見？如訴訟，法院會否接納承包方的訴求。 依據(jù)：最高法解釋第十六條,問題 4,工程實施過程中，發(fā)包方現(xiàn)場管理人員對一些變更增加工程的簽證量與按竣工圖紙計算不相符，而且發(fā)包方現(xiàn)場管理人員簽證的一些材料單價明顯比市場價高。對于此情況，我們審核結算時會可調整簽證的工程量和單價。對于此情況，法律方面有何意見？如訴訟，法院會否接納承包方的訴求。 依據(jù)：最高法解釋第十九條規(guī)定，民法代理及表現(xiàn)代理規(guī)

18、定。,其 他,1、“索賠過期作廢制度 ”。2013版建設工程施工合同示范文（參考國際菲迪克合同）承發(fā)包雙方的索賠期限定在28天內，逾期不提出視為放棄索賠。兩項證書（工程移交，接收屆滿），對等擔保，爭議評審等。 2、新頒布的建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法（第16號文） 3、關于建設工程違法發(fā)包、非法轉包、違法分包及借用資質等違法經(jīng)營行為的認定辦法制訂，建設工程專業(yè)分包合同示范文本，建設工程勞務分包合同示范文本修訂。,（三）鑒定問題,工程質量鑒定 工程造價鑒定,1.工程質量鑒定,建設工程施工合同司法解釋： 第二十二條當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。 第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。,理解與適用,建設工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，不予支持。 建設工程竣工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，應予支持