關于民法典編纂背景下的基本原則立法

1、民法典編纂背景下的基本原則立法（1） 民法總則草案基本原則1. 平等原則2. 自愿原則3. 公平原則誠信原則精品文檔，你值得期待4.5. 人與自然和諧發(fā)展原則6. 公序良俗原則7. 合法權益受保護原則（二）1. 確立不同的民法基本原則的標準是什么？2. 確立不同的民法基本原則有何實質(zhì)差異？法學的核心任務即是解決本土的糾紛（3） 要不要基本原則說服力來源之一：歷史說服力來源之二：體系（4） 從歷史看要不要基本原則（基本原則的立法淵源）1.1922年蘇俄民法典實際上規(guī)定的是操作性問題，而非基本原則2.1964年蘇俄民法典豐富了技術性規(guī)定，體現(xiàn)的是社會主義性質(zhì)的表述3. 各個社會主義民法典首先是社會

2、主義民事法律調(diào)整任務和原則單獨分開規(guī)定。4. 1955年中華人民共和國民法通則和1980年民法通則都是模仿蘇俄民法典。5.1985年民法通則草案精簡了社會主義表述，傳統(tǒng)民法理念大大增加 ，技術性規(guī)定增加。6.1986年民法通則包含了平等、合法權益受保護、公序良俗、公平原則，社會主義式表述仍存在但大大減少。7. 中國民法通則曾創(chuàng)造性地包含著三大部分：技術性規(guī)定、傳統(tǒng)民法理念、社會主義式表述。（兩大陣營的融合與折中）（5） 從體系看要不要基本原則1. 德國民法理論語境中基本原則的含義：最高層的原則根本尚不區(qū)分構成要件及法效果，其毋寧只是以作為進一步具體化工作指標的一般法律思想。此類原則有：法治國原

3、則、社會國原則、尊重人性尊嚴的原則、自主決定與個人負責的原則。（拉倫茨）2. 卡納里斯“一般法律原則”包括：自我決定原則、自我負責原則、交往及信賴保護原則、尊重他人人格及自由原則。3. 拉倫茨認為一般法律思想（基本原則）不是規(guī)則，不具有裁判功能，故無需規(guī)定于民法典中。4. 在德國，誠實信用并非最高層原則，而是一個“下位原則”，其性質(zhì)為“概括條款”（一種法律規(guī)范），公序良俗原則同樣也是概括條款。5. AB（A代表使用條件具備，B代表規(guī)范得到適用，符號代表蘊含詞“如果，則”）6. 全有或全無的適用方法：規(guī)則在適用時，是以完全有效或無效的方式。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，

4、那么，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，該規(guī)則對裁決不起任何作用。7. 概括條款屬于規(guī)則，原則與之不同（eg：“權益受保護原則”，“任何人不得從自己的錯誤行為中獲利”，帕爾默案）8. 原則是在A推出B的過程中進行權衡，如過程不符合原則則B不可推出。9. 概括條款是權衡A是否合理。10. 最佳化命令和確定性命令：原則是最佳化命令，它們能以不同的程度被實現(xiàn)（存在原則之間的互相權衡），規(guī)則是一種僅能以被遵守或不被遵守的方式來實現(xiàn)的規(guī)范，是確定性命令。原則可以被部分實現(xiàn)，原則的適用有無窮種可能，規(guī)則在事實上和法律上可能的范圍內(nèi)構成一種決斷。（香煙強制標示體現(xiàn)了兩種基本權利原則的沖突與部分實

5、現(xiàn)）11. 規(guī)則是A滿足后確定地發(fā)生B，在符號上不可權衡，原則是在A滿足后未必發(fā)生B，而是一個開啟一個權衡的過程。（6） 我國民通兩類“基本原則”及其成因1. 第一部分是民通第4條的“誠實信用”以及第七條“公序良俗”，以上是有裁判功能的概括條款。2. 第二部分是民通第一章中其他所謂基本原則，如平等原則、自愿原則、公平原則、合法權益受保護原則，以上是沒有裁判功能的一般法律思想。3. 對我國民法基本原則基礎理論的反思：A. 基本原則的“效力貫徹始終性”概括條款的效力不可能貫徹民法始終；任何條款都有其確切的適用領域，不可能適用于民法全體；貫徹民法始終性的真正所指，是指向并解說那些不具有裁判功能的法律

6、理念。B.“效力貫徹始終性”理論帶來的實踐危害第一，將本不具有裁判功能的民法理念作為裁判依據(jù)在全民法范圍內(nèi)適用如侵權法中的公平原則（會導致法官隨意創(chuàng)設形式平等的例外）第二，將本只能在特定領域中適用的概括條款在全民法領域中適用如以誠信原則否定自由磋商的合同的效力(應以公序良俗原則否定自由磋商合同效力）4. 基本原則的立法準則、司法準則、行為準則功能行為規(guī)范在規(guī)范邏輯上當同時為裁判規(guī)范，裁判規(guī)范并不必然是行為規(guī)范。（黃茂榮）不是裁判規(guī)范的也不屬于行為規(guī)范。立法準則和行為準則功能都不可行，唯司法準則可行。（7） 民通基本原則立法模式的成因1. 大陸法系國家具有綿亙久遠的私法傳統(tǒng)2. 中國沒有私法傳統(tǒng)，我國民通制定時，社會中尚不存在這些前提性因素，當然也就無法向民法供給。我們的經(jīng)歷恰恰相反，我們是希望通過法律的規(guī)定來向社會輸出這些因素。（8） 我國民法典總則對基本原則的立法安排在民法典總則制定之時，我們還有無必要繼續(xù)民通上的混淆？1. 基本原則作為民法首章的立法體例，來自前蘇聯(lián)及社會主義國家民法典，而這一點不應再成為我們選擇的決定性因素。2. 技術性規(guī)定必須要有3. 傳統(tǒng)民法理念中的一般法律思想不需要明文化4. 一般法律思想與概括條款的混淆不僅無益而且