FIDIC新版合同解讀與應(yīng)用.ppt

1、FIDIC新版合同條件解讀與應(yīng)用,主 講: 北京土木建筑學(xué)會高級培訓(xùn)師 天津森宇律師事務(wù)所律師 天津市政府采購評審專家,CONTENTS,一、國際工程合同管理相關(guān)背景知識 二、 FIDIC及其系列合同條件簡介 三、新版FIDIC系列合同條件簡介 四、新版FIDIC施工合同條件條款解析 五、新黃皮書主要條款解析 六、銀皮書主要條款解析 七、綠皮書主要條款解析,Contract Management in IPM,合同的本質(zhì) 規(guī)定合同雙方的權(quán)利、義務(wù)，以及保證實現(xiàn)此類權(quán)利和義務(wù)的可靠且可操作的程序。 合同管理的本質(zhì) 以合同為保障機制，保證自己一方達到最佳利益，服務(wù)于整個項目管理目標。,國際工程合同

2、與合同管理,Contract Management in IPM,合同管理的基礎(chǔ)合同知識和管理技能 合同管理的前提內(nèi)部組織管理井然有序 合同管理的行為合同的簽訂、執(zhí)行、補救,國際工程合同與合同管理,Contract Management in IPM,合同管理的三個層次 不讀不懂，做事一廂情愿 既讀且懂，教條僵化使用 掌握精髓，運用之于無形 合同管理的最高境界 “據(jù)而不用，就是合同的最大用處。”,國際工程合同與合同管理,項 目 管 理,合 同 管 理,工 程 合 同,Contract Management in IPM,國際工程合同與合同管理,美國項目管理學(xué)會（PMI） A Guide to

3、the Project Management Body of Knowledge (PMBOK 2004),美國項目管理學(xué)會（PMI） PMI成立于1969年，1976年起開始討論能否將項目管理中一些共性編制成標準，把項目管理當作一個獨特的專業(yè)來看待。1987年發(fā)布了PMBOK第一版，現(xiàn)使用的為2004年版。,工程項目管理是項目管理的重要領(lǐng)域。,PMBOK 2000 Project Management Areas： Project Integration Management Project Scope Management Project Time Management Project C

4、ost Management Project Quality Management Project Human Resource Management Project Communications Management Project Risk Management Project Procurement Management,PMBOK 2000 項目管理知識領(lǐng)域： 1、項目集成化管理 2、項目范圍管理 3、項目時間管理 4、項目成本管理 5、項目質(zhì)量管理 6、項目人力資源管理 7、項目溝通管理 8、項目風(fēng)險管理 9、項目采購管理 采購管理、合同管理與項目管理的關(guān)系是什么?,美國項目管理學(xué)會

5、（PMI） 項目管理知識領(lǐng)域中的項目采購管理 Project Procurement Management includes the processes required to acquire goods and/or services from outside the performing organization. (項目采購管理是包含為達到項目范圍而從 執(zhí)行組織外部獲取貨物和/或服務(wù)所需的過程。),Project Procurement: Procurement of Works Procurement of Goods Procurement of Consulting Service

6、s,IT Procurement,一般意義上的采購管理與PMBOK中定義的采購管理的區(qū)別？,貨物采購和工程項目采購有何異同？,工程項目采購管理模式 1. 傳統(tǒng)的（通用的）管理模式 （Traditional (general) Management Approach） 2. 建筑工程管理模式 (Construction Management Approach, CM) 3. 設(shè)計建造模式（Design-Build, DB） 4. 設(shè)計采購施工交鑰匙模式 （ EPC/Turnkey） 5. 設(shè)計管理模式（Design-Management, DM） 6. 項目管理模式（Project Manage

7、ment, PM） 7. 更替型合同模式 （ Novation Contract, NC） 8. BOT模式（Build-Operate-Transfer, BOT）,FIDIC各類合同條件都適用于那種項目采購模式 ？,工程項目合同支付類型： 單價合同（Unit Price） 總價合同（Lump Sum） 單價合同與總價合同的比較： 各自適用條件 關(guān)于工程量清單（BOQ） 業(yè)主向承包商支付的不同,各類FIDIC合同條件屬于那種合同支付類型 ？,CONTENTS,一、國際工程合同管理相關(guān)背景知識 二、 FIDIC及其系列合同條件簡介 三、新版FIDIC系列合同條件簡介 四、新版FIDIC施工合同

8、條件條款解析 五、新黃皮書主要條款解析 六、銀皮書主要條款解析 七、綠皮書主要條款解析,Federation Internationale Des Ingenieurs Conseils International Federation of Consulting Engineers 國際咨詢工程師聯(lián)合會,F I D I C,FIDIC1913年由歐洲三個國家獨立的咨詢工程師協(xié)會創(chuàng)立，1948年英國加入，1953年美國、加拿大、澳大利亞等國加入?，F(xiàn)總部設(shè)在瑞士的日內(nèi)瓦。 目前正式的成員國會員有60多個。 中國工程咨詢協(xié)會1996年代表中國參加了FIDIC，成為FIDIC的正式成員國。,FIDI

9、C的宗旨： 倡導(dǎo)先進的工程管理理念，從而指導(dǎo)國際承包業(yè)的良性發(fā)展，為其成員國的會員公司提供服務(wù)。 FIDIC的主要工作： 研究國際工程中存在的問題，提出解決問題的策略 召開工程管理國際專題研討會 編制和推行國際工程中的各類合同范本,FIDIC的各種文獻和出版物，包括各種合同、協(xié)議標準范本、各項工作指南、以及工作慣例建議等，得到了世界各有關(guān)組織的廣泛承認和實施，是工程咨詢行業(yè)的重要指導(dǎo)性文獻。,FIDIC 標準系列合同文件范本 Standard Forms of Contracts 為什么學(xué)習(xí)FIDIC合同范本 ? 學(xué)習(xí)國際工程合同管理的理想基礎(chǔ)教程 了解國際慣例，豐富合同談判知識 從合同角度，

10、提高國際工程項目管理水平,標準系列合同文件范本 Standard Forms of Contracts FIDIC的權(quán)威性主要體現(xiàn)在其高質(zhì)量的工程合同范本上，世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行等國際金融機構(gòu)的貸款項目指定使用FIDIC的合同范本，并被國際工程界廣泛采納。,FIDIC出版的合同范本主要有哪些 ？,FIDIC Standard Forms of Contract 1、Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction (1957, 1965, 1977, 1987, 1992(DAB) 2、Cond

11、itions of Subcontract for Works of Civil Engineering Construction (1994) 3、Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works (1963, 1980, 1987) 4、 Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey (1995) 5、 Conditions of the Client/Consultant Model Services Agreement (1979, 1990, 1998),FI

12、DIC系列標準合同條件 1、土木工程施工合同條件 (1957, 1965, 1977, 1987, 1992(DAB) 2、土木工程施工分包合同條件 (1994) 3、機電設(shè)備安裝合同條件 (1963, 1980, 1987) 4、設(shè)計建造與交鑰匙合同條件 (1995) 5、業(yè)主與咨詢工程師合同協(xié)議書 (1979, 1990, 1998),FIDIC系列標準合同條件 土木工程施工合同條件(FIDIC紅皮書)的演變： 產(chǎn)生的背景 57年第一版 65年第二版 77年第三版 87年第四版 88年，92年修訂（DAB）,FIDIC系列標準合同條件 電氣與機械合同條件（黃皮書） 機電工程（包括設(shè)備采購和

13、安裝） 由監(jiān)理工程師管理工程的實施 公開招標的項目 應(yīng)用法律環(huán)境開放（有“不可抗力”術(shù)語） 其他視情況而定,據(jù)調(diào)查分析，Design-Build模式發(fā)展很快。下表是美國設(shè)計建造學(xué)會最近的統(tǒng)計和預(yù)測數(shù)據(jù)，表中百分數(shù)為各類模式所占市場的份額。由之可以看出，設(shè)計建造模式將逐步超過傳統(tǒng)發(fā)包模式的市場份額。,表中數(shù)據(jù)采自：HBE(2001), Design-Build continence to group in popularity; blue print.,FIDIC合同條件的發(fā)展: 90年代初，國際承包市場的發(fā)展 迫切需要包括設(shè)計在內(nèi)的總承包合同條件范本。FIDIC于1995年出版了設(shè)計-建造與交

14、鑰匙合同條件，亞洲開發(fā)銀行總承包招標范本即采用了FIDIC設(shè)計-建造與交鑰匙合同條件。,設(shè)計建造與交鑰匙合同條件與99新版 FIDIC合同條件的關(guān)系 ？,FIDIC系列標準合同條件 業(yè)主與咨詢工程師標準服務(wù)協(xié)議書（白皮書）適用的范圍： 咨詢服務(wù)，即：業(yè)主（委托人）雇用監(jiān)理工程師為其進行工程咨詢或監(jiān)理時簽定的合同協(xié)議書。,咨詢服務(wù)合同與工程項目合同有什么不同？,咨詢服務(wù)合同評標更注重方案的評價, 為什么？,FIDIC合同條件的發(fā)展： 國際承包市場商業(yè)項目的增多，使得原來的FIDIC合同條件有必要加以更新。于是FIDIC在調(diào)查了全球幾百家業(yè)主單位、承包商、咨詢公司的基礎(chǔ)上，于1999年正式出版了四

15、個新合同版本。,CONTENTS,一、國際工程合同管理相關(guān)背景知識 二、 FIDIC及其系列合同條件簡介 三、新版FIDIC系列合同條件簡介 四、新版FIDIC施工合同條件條款解析 五、新黃皮書主要條款解析 六、銀皮書主要條款解析 七、綠皮書主要條款解析,FIDIC 1999 Editions New Standard Forms of Contract 1、Conditions of Contract for Construction 2、Conditions of Contract for Plant and Design-Build 3、Conditions of Contract fo

16、r EPC/Turnkey Projects 4、Short Form of Contract,FIDIC 1999年新版合同條件 1、施工合同條件 2、工程設(shè)備與設(shè)計建造合同條件 3、EPC交鑰匙合同條件 4、簡明合同條件,前三本合同條件的結(jié)構(gòu)基本統(tǒng)一,新版FIDIC合同條件的 編制原則： 術(shù)語一致，結(jié)構(gòu)統(tǒng)一 適用法律廣，措辭精確 變革而不是改良 淡化工程師的獨立地位 實踐需要簡明合同文本,FIDIC 1999 Editions New Standard Forms of Contract 新版FIDIC各合同條件的適用條件與比較,施工合同條件的適用條件: 各類大型或復(fù)雜工程 主要工作為施工

17、 業(yè)主負責(zé)大部分設(shè)計工作 由工程師來監(jiān)理施工和簽發(fā)支付證書 按工程量表中的單價來支付完成的工程量 (即單價合同) 風(fēng)險分擔(dān)均衡,工程設(shè)備和設(shè)計建造合同條件的適用條件: 機電設(shè)備項目、其他基礎(chǔ)設(shè)施項目以及其他類型的項目 業(yè)主只負責(zé)編制項目綱要（即：“業(yè)主的要求”）和工程 設(shè)備性能要求，承包商負責(zé)大部分設(shè)計工作和全部施工安裝工作 工程師來監(jiān)督設(shè)備的制造、安裝和施工，簽發(fā)支付證書 在包干價格下實施里程碑支付方式，在個別情況下，也可能采用單價支付 風(fēng)險分擔(dān)均衡,EPC交鑰匙合同條件的適用條件: 私人投資項目，如BOT項目（地下工程太多的工程除外） 固定總價不變的交鑰匙合同，并按里程碑方式支付 業(yè)主代表

18、直接管理項目實施過程，采用較寬松的管理方式，但嚴格竣工檢驗和竣工后檢驗，以保證完工項目的質(zhì)量 項目風(fēng)險大部分由承包商承擔(dān)，但業(yè)主愿意為此多付出一定的費用,簡明合同格式的適用條件: 施工合同金額較?。ㄈ绲陀?0萬美元）、施工工期較短（如少于6個月） 既可以是土木工程，也可以是機電工程 設(shè)計工作既可以是業(yè)主負責(zé)，也可以是承包商負責(zé) 合同可以是單價合同，也可以是總價合同，在編制具體合同時，可以在協(xié)議書中給出具體規(guī)定,FIDIC新紅皮書、新黃皮書和銀皮書的主要結(jié)構(gòu)差別是什么？,FIDIC新版合同條件的支付類型比較：,CONTENTS,一、國際工程合同管理相關(guān)背景知識 二、 FIDIC及其系列合同條件簡

19、介 三、新版FIDIC系列合同條件簡介 四、新版FIDIC施工合同條件條款解析 五、新黃皮書主要條款解析 六、銀皮書主要條款解析 七、綠皮書主要條款解析,Conditions of Contract for Construction General Conditions of Contract,1General Provisions 2The Employer 3The Engineer 4The Contractor 5Nominated Subcontractors 6Staff and Labour 7Plant, Materials and Workmanship,8Commencem

20、ent, Delays and Suspension 9Tests on Completion 10Employers Taking Over 11Defects Liability 12Measurement and Evaluation 13Variations and Adjustments 14Contract Price and Payment,15Termination by Employer 16Suspension and Termination by Contractor 17Risk and Responsibility 18Insurance 19Force Majeur

21、e 20Claims, Disputes and Arbitration,如何分組理解上述20個合同條款 ? 2、3、4、5 條為一組； 8、9、10、11 條為一組； 15、16 條為一組； 17、18、19 條為一組。,關(guān)于質(zhì)量管理的主要有哪些條款？,與費用有關(guān)的有哪些主要條款？,哪些條款中有明示的承包商可向業(yè)主索賠的條款？,在學(xué)習(xí)FIDIC合同條件時，還可以依據(jù)什么對條款進行分類？,合同條件的層次是什么 ？,Contract Documents (Volume Section),Conditions of Contract,Clause,Sub-Clause,Items,1一般性規(guī)定 2

22、業(yè)主 3工程師 4承包商 5指定分包商 6人員與勞工 7工程設(shè)備，材料與工藝,8開工，延誤與暫停 9竣工檢驗 10業(yè)主的接收 11缺陷責(zé)任 12測量和估價 13 變更與調(diào)整 14 合同價格與支付,15業(yè)主終止合同 16承包商暫停與終止合同 17風(fēng)險與責(zé)任 18保險 19不可抗力 20索賠，爭端與仲裁,PMBOK2000定義的項目管理九個知識領(lǐng)域 與新版FIDIC通用合同條件結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系？,如何將各合同條款與合同生命周期結(jié)合起來思考和學(xué)習(xí)？,開工日期 (1.1.3.2)/ (8.1),招標邀請,投標截止與開標,基準日期 (1.1.3.1),現(xiàn)場數(shù)據(jù) (4.10),保險的總體規(guī)定 (18.1),

23、合同生效日期,履約證書 (11.9),業(yè)主的接收 (10),竣工后檢驗 (12),第一半保留金的返還 (14.9),第二半保留金的返還 (14.9),竣工時間 (8.2),合同期滿,最終報表與結(jié)清 (14.11) / (14.12),最終支付證書 (14.13),最終報表草表 (14.11),履約保證 (4.2) 承包商的代表 (4.3) 提交進度計劃 (8.3) 動員預(yù)付款保函 (14.2) DAB的任命 (20.2),損害賠償費 (8.7),履約保證的退還 (4.2),資格預(yù)審,工程項目合同生命周期,竣工報表 (14.10),培訓(xùn) (5.5) 竣工文件 (5.6) 操作與維修手冊 (5.7

24、),竣工檢驗 (9),1. General Provisions,新紅皮書第一條【一般規(guī)定】中共定義了60個術(shù)語，比老紅皮書多出了一倍。但老紅皮書中的“工程師代表(Engineers Representative)”，以及“書面(writing)”等定義卻未在新紅皮書的定義中出現(xiàn)。,1.1 定義(Definitions) 1.1.1 合同(The Contract ) 1.1.1.1 合同(Contract ) 新紅皮書列舉合同所包含的文件時，將以前版本中的“工程量清單(Bill of Quantities , BoQ)以”明細表(Schedules)代之。不管合同起草人的主觀愿望如何，這一替

25、代在客觀上擴大了“合同”文件的涵蓋范圍。因為“明細表”不僅包括工程量清單，也包括由承包商簽署的包含在投標書中的任何數(shù)據(jù)、表格、單價或價格表等。,1. General Provisions,1.1.1.3 中標函 (Letter of Acceptance) 中標函也稱投標接受函，需要注意的是，中標函所接受的不僅是承包商的投標書，也包括雙方簽署的構(gòu)成協(xié)議性質(zhì)的備忘錄。 1.1.1.4 投標函(Letter of Tender) 這是老紅皮書中未曾定義過的一個術(shù)語。 投標函是承包商在投標報價時向雇主提交的綱要性文件。 投標函不僅包含投標函本身，還包括承包商在投標時向雇主做出的其他書面承諾，如承包商

26、附在投標書中的降價函以及向雇主承諾的其他優(yōu)惠條件（如：工程完成后將設(shè)備無償贈予雇主，免費培訓(xùn)人員，免費實施某些額外工程，以及延長免費維修時間等）。,1. General Provisions,1.1.1.7 明細表 (Schedules) 這是一個老紅皮書中不曾定義過的術(shù)語。 1.1.1.8 投標書(Tender) 老紅皮書對“投標書”定義時，著重強調(diào)它是“為雇主所接受的投標文件”，而新紅皮書則強調(diào)“包含于合同中的投標文件”。 1.1.2.1 一方(Party) 這是一個老紅皮書中不曾定義過的術(shù)語。 這里明確指出合同中所謂的“一方(Party)”是指雇主或承包商。 1.1.2.3 承包商(Co

27、ntractor) 新紅皮書在對“承包商”定義時似乎排除了任何轉(zhuǎn)讓的可能。但這與策1.7款合同轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容似乎有矛盾之處。,1. General Provisions,1.1.2.4 工程師(Engineer) 這是一個老紅皮書中不曾定義過的術(shù)語。新紅皮書的定義彌補了老紅皮書中有關(guān)工程師任命問題上存在的兩個缺陷： (a)工程師不一定是某個具體的人。 (b)工程師可以更換。 1.1.2.5 承包商的代表(Contractors Representative) 這是一個老紅皮書中不曾定義過的術(shù)語。 1.1.2.6 雇主的人員(Employers Personnel) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。合同

28、中把“工程師“明確列為雇主方人員，是新紅皮書對老紅皮書的傳統(tǒng)概念的一個重大突破。 新紅皮書在宣稱工程師作為雇主方人員的同時，也解除了工程師作為裁決人的職能。,1. General Provisions,1.1.2.7 承包商的人員(Contractors Personnel) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。 1.1.2.9 爭端裁決委員會 (DAB，Dispute Adjudication Board) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。 1.1.3.1 基準日期(Base Date) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。 1.1.3.2 開工日期(Commencement Date) 老紅皮書中規(guī)定的開工日

29、期為“承包商收到工程師根據(jù)第41條發(fā)出開工通知的日期”，而新紅皮書則規(guī)定開工日期應(yīng)是合同條件第8.1款工程開工中確定的日期。 第8.1款要求工程師應(yīng)在開工日期之前至少7天發(fā)布開工通知，詳見第8.1款工程開工。,1. General Provisions,1.1.3.3 竣工時間(Time for Completion) 鑒于新紅皮書第8.2款竣工時間對竣工時間已有明確規(guī)定，因此定義中省略了老紅皮書中“通過竣工檢驗”的字樣。 1.1.3.6 竣工后檢驗 (Tests after Completion) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。 1.1.3.7 缺陷通知期(Defects Notificati

30、on Period) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。 它取代了老紅皮書第49.1款缺陷責(zé)任期中定義的“缺陷責(zé)任期”。相比之下，“缺陷通知期”的提法不僅更為嚴密，涵蓋的范圍也更為廣泛。 1.1.3.8 履約證書(Performance Certificate) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。,1. General Provisions,1.1.4.1 被接受的合同價格(Accepted Contract Amount) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。 1.1.4.2 合同價格 (Contract Price) 新紅皮書的這一定義旨在消除老紅皮書“合同價格”，定義中所存在的矛盾。 1.1.4.3 費用(

31、Cost) 與老紅皮書相比，新紅皮書明確了“費用”一詞是專指承包商在現(xiàn)場之內(nèi)或現(xiàn)場之外所發(fā)生的(或?qū)l(fā)生的)一切合理的花費，包括管理費或類似的費用，但重申“不包括利潤”。 1.1.4.7 期中支付證書(Interim Payment Certificate) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。 “期中支付證書”指最終支付證書以外的所有臨時付款證書，包括預(yù)付款支付證書在內(nèi)。,1. General Provisions,1.1.4.11 保留金(Retention Money) 與老紅皮書不同的是，新紅皮書的這一定義不僅明確了保留金扣除所依據(jù)的條款，還明確了保留金償還所依據(jù)的條款(第14.3款申請期中支

32、付證書以及第14.9款支付保留金)。 1.1.4.12 報表 (Statement) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。 1.1.5.2 貨物(Goods) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。 1.1.6.1 承包商的文件(Contractors Documents) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。 1.1.6.2 工程所在國(Country) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。,1. General Provisions,1.1.6.3 雇主的設(shè)備(Employers Equipment) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。 1.1.6.4 不可抗力 (Force Majeure) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。這一來

33、自大陸法系的法律術(shù)語的使用，是FIDIC使其標準合同適用于各種不同法律體系所做的一種努力。 1.1.6.5 法律(Laws) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。 1.1.6.8 不可預(yù)見(Unforeseeable) 這是新紅皮書定義的一個術(shù)語。承包商可能爭辨說，當他通過了資格審查，并中標成為承包商，應(yīng)被認為是有經(jīng)驗的。 1.1.6.9 變更(Variation) 這是一個新定義的術(shù)語。,1. General Provisions,1.2 解釋(Interpretation) 新紅皮書的第1.2款除涵蓋了老紅皮書第1.2款、第1.4款的內(nèi)容外，還對“同意”及“書面”這兩個術(shù)語在不同時態(tài)、詞性下的含義

34、予以明確的定義。值得注意的是，根據(jù)本款，所有“同意”或“同意的”事項均需書面記錄。 1.3 通訊聯(lián)絡(luò) (Communications) 由于本款強調(diào)的是當事方之間的一般通訊聯(lián)絡(luò)，因此只開列了批準、證書、同意、確定、通知、請求，而未將指示(instruction)包含在本款規(guī)定的“聯(lián)絡(luò)”范圍內(nèi)。 1.4 法律與語言(Law and Language) 在老紅皮書中，語言及法律需在合同條件第二部分的特殊條件中予以規(guī)定，本款則將其留在投標書附錄中填寫。,1. General Provisions,1.5 文件的優(yōu)先次序(Priority of Documents) 承包商在合同簽署之前應(yīng)對構(gòu)成合同的

35、所有文件的細節(jié)進行檢查，看是否存在含糊、歧義或相互沖突之處。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)及時提請工程師予以澄清。 當然，承包商利用合同中的含糊和矛盾之處為自己日后的索賠創(chuàng)造機會則另當別論。 【案例1】 在某一工程項目中，規(guī)范中明確規(guī)定采料場的青苗補償費由雇主承擔(dān)，但合同特殊條款中又規(guī)定“承包商應(yīng)負責(zé)采料場的使用費及相關(guān)的賠償費”。在工程實施過程中，當承包商向料場地主支付了相應(yīng)的賠償費，然后將此費用按規(guī)范規(guī)定計入當月月報表時，卻遭到了工程師的拒絕。此后承包商以索賠的形式再次提出補償要求，但仍被工程師以合同優(yōu)先順序以及“相關(guān)的賠償費”包括青苗賠償為由予以拒絕。,1. General Provisions,【案例2

36、】 在某國際工程項目中，工程量清單中規(guī)定應(yīng)使用白水泥實施洗手間的馬賽克勾縫，但在技術(shù)規(guī)范中寫明這項工作使用普通硅酸鹽水泥，圖紙上也標注使用普通硅酸鹽水泥。施工過程中，業(yè)主與承包商在使用何種水泥進行勾縫的問題上發(fā)生爭執(zhí)。 業(yè)主認為使用白水泥勾縫滿足美觀要求，因此承包商應(yīng)使用工程量清單中的單價做此項工作。而承包商考慮到項目成本，并根據(jù)合同第5.2款(老紅皮書，下同)，指明技術(shù)規(guī)范和圖紙制約著工程量清單中的描述，因此應(yīng)該按照優(yōu)先次序的規(guī)定要求施工：使用普通硅酸鹽水泥屬于正常履約。 問題：工程師應(yīng)當如何處理？ 咨詢工程師裁決：適用合同第5.2款，如果業(yè)主執(zhí)意使用白水泥，則工程師就必須發(fā)出合同第51.2

37、款的工程變更令，讓承包商重新報價并追加費用。 結(jié)果，業(yè)主為了節(jié)約開支，只得接受承包商使用普通硅酸鹽水泥施工馬賽克，承包商從這項工作中節(jié)省了近10萬美元的開支。,1. General Provisions,1.6 合同協(xié)議書(Contract Agreement) 從本款的規(guī)定中可以推測，雙方簽署合同并非締約過程中的必然行為。 1.10 雇主使用承包商的文件(Employers Use of Contractors Documents) 本款是老紅皮書中未曾有過的內(nèi)容。 1.11 承包商使用雇主的文件(Contractors Use of Employers Documents) 本款是老紅皮書

38、中未曾有過的內(nèi)容。 1.12 保密事項(Confidential Details) 本款是老紅皮書中未曾有過的內(nèi)容。 1.14 共同的及各自的責(zé)任(Joint and Several Liability) 本款是老紅皮書中未曾有過的內(nèi)容。,2. The Employer,新紅皮書第二條規(guī)定了雇主的權(quán)利與義務(wù)。,2.1 進入現(xiàn)場的權(quán)利(Right of Access to the Site) 本款在規(guī)定雇主應(yīng)給予承包商進入和占有現(xiàn)場權(quán)利的同時，強調(diào)這種占有并非承包商專有，這顯然是指雇主方的人員、雇主雇用的其他承包商及專家等與該工程有關(guān)的人員均享有進人現(xiàn)場的權(quán)利。參見新紅皮書第4.6款及第4.22

39、款的具體規(guī)定。 這一規(guī)定應(yīng)該說是公平的，但在實踐中難免發(fā)生問題。以下兩個方面值得注意： (a)承包商有權(quán)索賠的前提條件是他因雇主的此項失誤遭受了損失。 (b)由于承包商的任何錯誤或拖延導(dǎo)致雇主不能交出場地，則承包商無權(quán)索賠工期及費用。,【案例3】 在某國際工程承包項目中，合同規(guī)定雇主應(yīng)向承包商提供作為現(xiàn)場一部分的采石場。工程開工后，承包商多次發(fā)出書面通知并按時提交了采石場的開采計劃，但雇主原來安裝在采石場內(nèi)的軋石設(shè)備卻由于種種原因未能及時搬遷。承包商因此向雇主提出了工期及費用索賠要求。為了審定此項索賠，工程師對這一事件進行了調(diào)查。他發(fā)現(xiàn)：在雇主搬遷拖延期間，承包商的軋石設(shè)備由于供貨商的原因也未

40、能按計劃提供到場。最后，在承包商的軋石設(shè)備進場之際，雇主的軋石設(shè)備剛好搬遷完畢。 問題：承包商的索賠要求能得到支持嗎？ 工程師因此認為：雖然雇主一方應(yīng)對未及時交出采石場而承擔(dān)責(zé)任，但這一事件的本身并未給承包商造成任何額外的損失或損害，承包商方面也提不出充分的證據(jù)來支持其工期及費用補償要求，承包商的索賠因此被擱置。,2. The Employer,2.2 許可、執(zhí)照和批準(Permits, Licences or Approval) 應(yīng)當注意的是，本款并未賦予雇主任何強制性的義務(wù)。如果承包商未提出請求或雇主不具備協(xié)助的“能力”，雇主則無義務(wù)提供協(xié)助。 【案例4】 在某合同中，特殊條款第74條(地

41、方稅收)規(guī)定：與永久工程有關(guān)的地方材料及服務(wù)的采購，承包商免交商業(yè)交易稅(類似于增值稅)，但承包商應(yīng)向政府有關(guān)部門申辦免稅證書。由于當?shù)夭牧虾头?wù)的采購所涉及的門類繁多，承包商也因相關(guān)的政府部門的推諉而未能及時辦理所謂的“免稅證書”，最后只得按合同規(guī)定的索賠程序?qū)σ寻l(fā)生的商業(yè)交易稅提出補償要求。 問題：承包商的索賠要求能得到支持嗎？ 工程師在審查此項索賠時認為，不管承包商有何種理由，在申請獲取免稅證書之前發(fā)生的稅金應(yīng)由承包商自行負責(zé)。至于提出申請后相關(guān)的政府部門未能及時辦理免稅證書則超越了合同索賠的范圍，承包商可另行通過法律程序?qū)で蠼鉀Q。,2. The Employer,2.3 雇主的人員(E

42、mployers Personnel) 當承包商履行合同第4.6款合作以及第4.8款安全措施的義務(wù)時，本款要求“雇主的人員”與承包商協(xié)調(diào)行動。 有關(guān)“雇主的人員”所包括的范圍，參見新紅皮書第1.1.2款當事方及人員的1.1.2.6雇主的人員項的內(nèi)容。 2.4 雇主的資金安排(Employers Financial Arrangements) 本款的內(nèi)容是老紅皮書中未曾出現(xiàn)過的。 本款的規(guī)定是雇主必須履行的一項強制性義務(wù)。如未能履行，將構(gòu)成雇主的嚴重違約。屆時，承包商將有權(quán)根據(jù)第16.1款承包商停工的權(quán)利暫停工作或延緩施工進度，直到得到合理的證據(jù)為止。如果在承包商根據(jù)第16.1款發(fā)出通知后的42

43、天內(nèi)仍未收到合理的證據(jù)，承包商將有權(quán)根據(jù)第16.2款承包商終止合同的規(guī)定終止合同。,2. The Employer,2.5 雇主的索賠(Employers Claims) 新紅皮書明確提出了雇主向承包商索賠的概念并確立了相應(yīng)的機制。盡管其程序不像承包商的索賠(見第20.1款)規(guī)定得那么具體，但畢竟體現(xiàn)了新紅皮書所倡導(dǎo)的合同雙方權(quán)利對等的原則。 問題：雇主索賠的款項中是否應(yīng)該包含利潤呢? 在本款的第一段中，所用的術(shù)語為“付款(payment)”而非“費用(cost)”，而“費用”的定義與老紅皮書類似，即不包含利潤。因此，可以認為，雇主的索賠中是可以包含利潤的。至于在什么情況下包含利潤，就要看雇主

44、索賠的緣由和援引的合同條款。,2. The Employer,3. The Engineer,新紅皮書第三條規(guī)定了工程師的權(quán)利與義務(wù)。 雇主選擇的工程師越佳，承包商的價格就越切合實際。,3.1 工程師的職責(zé)和權(quán)力(Engineers Duties and Authority) 與老紅皮書相比，新紅皮書對工程師職責(zé)的規(guī)定更為明確和詳盡。其中工程師“無權(quán)修改合同”以及“工程師代表雇主行事”的內(nèi)容是新紅皮書中新增的。 本款解決了一個工程實踐中極易產(chǎn)生爭論的問題，即：承包商在執(zhí)行工程師的某項指示之前，是否一定要證實：工程師是否有權(quán)發(fā)出此項指示?如果工程師行使此項權(quán)力之前需要獲得雇主的批準，他是否已獲得

45、此項批準?如果工程師的指示超越了他的權(quán)力，承包商是否應(yīng)當執(zhí)行?如果承包商執(zhí)行了工程師超越權(quán)限的指示，后果應(yīng)由誰來承擔(dān)？如果承包商拒絕執(zhí)行此類指示，結(jié)果又將如何?,3. The Engineer,【案例5】 20世紀80年代中期，一家承包商在北非某國承建了一項由國際糧農(nóng)組織資助的新移民區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施項目，咨詢公司為某西方公司與當?shù)毓窘M成的聯(lián)營體，駐工地工程師為一資深的專業(yè)人士。由于工程的工期較長，合同規(guī)定價格調(diào)整按世界銀行推薦的調(diào)價公式計算。調(diào)價公式中各個項目(人工、材料、設(shè)備、綜合消費指數(shù)等)的權(quán)重及基礎(chǔ)價格指數(shù)應(yīng)由承包商在投標時填報，因此承包商在期中付款證書中能夠得到的價格補償主要取決于現(xiàn)行

46、價格指數(shù)的高低。 由于承包商當時未能在工程所在地的統(tǒng)計機構(gòu)獲取相關(guān)的指數(shù)，因此按合同的特殊條件規(guī)定，凡與當?shù)夭牧虾途C合消費指數(shù)有關(guān)的價格指數(shù)均應(yīng)由工程師確定，并提交雇主批準。工程開工后，駐地工程師和承包商經(jīng)過多次協(xié)商和討論，按該國主要城市的物價水平及通貨膨脹因素商定了相關(guān)的價格指數(shù)的計算規(guī)則，并將其用于期中付款證書的價格調(diào)整計算，雙方相安無事。,3. The Engineer,兩年后，當工程接近尾聲時，駐地工程師因病突然去世。雇主方立即指定了繼任者，同時要求對前任工程師確定的影響合同價格的重大事項進行復(fù)查。在復(fù)查過程中，雇主認為調(diào)價計算中使用的當?shù)匚飪r指數(shù)偏高，且未經(jīng)雇主批準，因此要求新任工程

47、師重新做出確定。 這意味著過去兩年中使用的價格指數(shù)將全部被推翻，歷次付款證書的金額也將被大幅度扣減。對此，承包商顯然無法接受，當即表示了極大的憤慨并向雇主提出了強烈的抗議。但抗議歸抗議，合同歸合同。前任工程師在確定指數(shù)前是否以任何形式獲得過雇主的批準?如有批推，這種批準是書面的，還是口頭的?如無批準，雇主為何在過去的兩年中保持沉默？是雇主借機發(fā)難嗎?還是工程師與雇主之間的溝通出現(xiàn)了問題?對于這一切，承包商均已無法查證。如根據(jù)合同的規(guī)定提起仲裁，承包商似乎又找不出充分的理由和依據(jù)，況且工程已接近尾聲，承包商在客觀上失去了要挾雇主的手段，最后只有啞巴吃黃連，被迫接受了“新”的價格指數(shù)；而雇主為了安

48、撫承包商，也同意從另外的渠道予以“適當補償”，使得事態(tài)最終歸于平息。 問題：如果使用的是新紅皮書，該事件還會重演嗎？,3. The Engineer,3.2 工程師的授權(quán)(Delegation by the Engineer) 在新紅皮書中，“工程師代表”這一提法取消了，無論是駐地工程師或是獨立的檢驗員等，通稱為“助理(assistants)”。 與老紅皮書相比，新紅皮書進一步限制了工程師向“助理”委托權(quán)力的范圍：除非合同雙方達成一致，否則工程師不得向助理委托需按合同第3.5款做出“決定(determinations)” 的事項。 本款不僅要求工程師助理具備履行其職責(zé)的能力，還對語言能力提出了

49、要求，這是新紅皮書中的新增內(nèi)容。 3.3 工程師的指令(Instructions of the Engineer) 與老紅皮書相比，本款規(guī)定的確認口頭指示的周期大大縮短了，即由老紅皮書規(guī)定的14天縮短為本款的4天。,3. The Engineer,【案例6】 在某一國際工程承包項目中，工程師試驗室作為合同工程的一個組成部分，由承包商修建并提供、安裝全套試驗設(shè)備。在視察即將完工的試驗室土建工程時，工程師的試驗主管突然提出試驗室內(nèi)的各個房間均需安裝空調(diào)。由于該試驗室不僅包括若干互相獨立的試驗隔間，而且還有配套的辦公室及附屬生活設(shè)施。如果全部安裝空調(diào)，按當時的價格，需要一筆不菲的花費。承包商當即查閱

50、了相關(guān)的合同文件，發(fā)現(xiàn)圖紙或工程量清單中并未包含這一項目，技術(shù)規(guī)范中也無此項要求。如工程師認為確有必要安裝，顯然應(yīng)作為工程變更來處理。但問題在于，作為工程師助理的試驗主管并無發(fā)布變更指示的權(quán)力。為澄清此事，承包商按確認口頭指示的程序正式致函工程師，要求在合同規(guī)定的期限內(nèi)予以答復(fù)。 由于試驗室在該項目中屬于時工程性質(zhì)，雇主方面無意增加此項費用，因此復(fù)函否認了安裝空調(diào)的要求，聲稱試驗主管的本意是考慮到試驗室在施工期內(nèi)將由工程師和承包商共用，因此提出安裝空調(diào)僅僅是一項改善雙方工作條件的“建議”而已，并不構(gòu)成口頭指示。安裝與否，與雇主無干，由“承包商自行決定”。,3. The Engineer,3.4

51、 工程師的更換(Replacement of the Engineer) 本款規(guī)定的工程師的更換機制，彌補了老紅皮書中存在的一個缺陷。 3.5 決定(Determinations) 在新紅皮書中，要求工程師按本款做出確定的條款有： 第1.9款遲到的圖紙和指示 、第2.1款進入現(xiàn)場的權(quán)利 、第4.7款放線 、第4.12款不可預(yù)見的外界條件 、第4.24款化石 、第8.9款停工的后果 、第9.4款未能通過竣工檢驗 、第10.2款接收部分工程 、第10.3款對竣工檢驗的干擾 、第11.4款未能修補缺陷 、第11.8款承包商的調(diào)查 、第12.3款計價 、第12.4款刪減 、第13.2款價值工程 、第1

52、3.7款相應(yīng)于法律變史的調(diào)整 、第14.4款付款計劃表、第15.3款終止時的估價 、第16.1款承包商停工的權(quán)利 、第17.4款雇主風(fēng)險的后果 、第19.4款不可抗力的后果 、第20.1款承包商的索賠 。,4. The Contractor,新紅皮書第四條規(guī)定了承包商的責(zé)任與義務(wù)。,4.1 承包商的一般義務(wù)(Contractors General Obligations) 與老紅皮書不同的是，新紅皮書不再要求承包商向工程師通知(雇主提供的)他所發(fā)現(xiàn)的設(shè)計、規(guī)范中的錯誤、疏漏或缺陷。但是我們應(yīng)該看到，老紅皮書關(guān)于承包商發(fā)現(xiàn)合同或規(guī)范中存在錯誤或缺陷時應(yīng)立即通知工程師的規(guī)定并不多余。 4.2 履約

53、保證(Performance Security) 4.3 承包商的代表(Contractors Representative) 沒有工程師的事先批準，承包商不得撤換其代表。如果在工程實施期間承包商的代表臨時缺陣，應(yīng)指定替代人選并應(yīng)經(jīng)過工程師的批準。這些內(nèi)容都是老紅皮書中未曾出現(xiàn)過的。 4.4 分包商(Subcontractors) 與老紅皮書不同的是，本款淡化了承包商因工程分包違約可能承擔(dān)的嚴重后果。,4. The Contractor,4.5 分包合同利益的轉(zhuǎn)讓(Assignment of Benefit of Subcontract) 如果一個分包商的義務(wù)期限延伸至相關(guān)的缺陷通知期終止以后

54、，而工程師在該日期之前指示承包商將此類義務(wù)的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給雇主，承包商應(yīng)照此辦理。除轉(zhuǎn)讓文件另有規(guī)定外，對于分包商在轉(zhuǎn)讓生效之后所做的工作，承包商不再對雇主承擔(dān)責(zé)任。 4.6 合作(Cooperation) 4.7 放線(Setting Out) 4.8 安全措施(Safety Procedures) 4.9 質(zhì)量保證(Quality Assurance) 4.10 現(xiàn)場資料(Site Data) 雇主僅負責(zé)提供資料，而承包商應(yīng)對資料的解釋負責(zé)。 按本款的規(guī)定，承包商被“視為”已獲得了對其投標可能造成影響的風(fēng)險、意外情況或其他情況的資料；同時，承包商還被“視為”已考察和勘驗了現(xiàn)場及周邊環(huán)境，雇主提

55、供的資料及其他可獲得的資料等等。,4. The Contractor,【案例6】 某國一大型土建工程招標時，基礎(chǔ)開挖共分為石方開挖和不分類(即石方以外的任何材料)開挖兩個項目。雇主曾提供了工程開挖區(qū)不同地域內(nèi)的巖芯樣品供承包商查驗。某承包商為此專門聘請了一位地質(zhì)專家參與投標策略的制定。該專家在查驗了巖芯并考察了工地附近裸露的巖石層面后，斷定投標書所列的石方數(shù)量將會大大增加，因此建議承包商提高石方開挖的單價而壓低不分類開挖的單價，承包商采納了這一建議。在后來的基礎(chǔ)開挖過程中，承包商果然在預(yù)計的土石分界面遇到石方，但這些巖石卻為高度風(fēng)化的破碎巖石，承包商因此和工程師就巖石成分的劃分發(fā)生了激烈的爭論

56、。 承包商的地質(zhì)專家旁征博引并出示了本國文獻資料證明此類材料屬于石方的范疇；但由于這種風(fēng)化巖石仍可用挖掘機直接開挖，工程師則認為應(yīng)屬于不分類材料而拒絕按石方支付。,4. The Contractor,因為在規(guī)范中某一不起眼的角落，規(guī)定了判斷石方開挖的標準：用320馬力的推土機單齒耙無法破碎，必須采用鉆孔爆破的方式開挖的材料才算石方。 問題：該爭議應(yīng)如何處理？ 這一標準雖無任何學(xué)術(shù)意義，但服務(wù)于合同計量的目的，既簡單又明確。這場爭論最后以承包商落敗而告終。按照最終的開挖統(tǒng)計結(jié)果，石方數(shù)量不僅沒有增加，反而大大少于工程量清單所列數(shù)量，與此同時不分類開挖材料的數(shù)量則大大增加。 問題：承包商的教訓(xùn)？

57、承包商錯誤的報價策略使他在開挖工程中遭受了不應(yīng)有的經(jīng)濟損失。如果客觀地評價這一事件，承包商的教訓(xùn)在于：首先，石方的判別是以施工手段為標準而非地質(zhì)學(xué)的標準來劃分的；其次，在沒有進行具體實驗分析的情況下，僅憑目測做出的判斷不足為據(jù)。,4. The Contractor,【案例7】 某項工程位于M國與S國的邊境地帶，由于該地區(qū)不斷有反政府武裝出沒，工程的施工一直無法正常進行，中途多次被迫停工。雇主最終宣布終止工程的實施。當承包商援引該工程所適用的老紅皮書第65條(特殊風(fēng)險)提出索賠要求時，雇主聘請的律師則根據(jù)該合同的第11.1款(現(xiàn)場視察)，辯稱反政府武裝的活動在該地區(qū)一直存在，承包商在投標階段應(yīng)熟

58、知這一情況，雇主不承擔(dān)賠償責(zé)任。 問題：該索賠能否得到支持？為什么？ 即使承包商在投標階段了解到將來實施階段可能發(fā)生的風(fēng)險和意外情況，也并不意味著承包商一定要對這些風(fēng)險負責(zé)。 由于承包商據(jù)理力爭，雇主方最終妥協(xié)，同意按照合同第65條的規(guī)定予以賠付。,4. The Contractor,4.11 被接受的合同金額的充分性(Sufficiency of the Accepted Contract) 4.12 不可預(yù)見的外界條件(Unforeseeable Physical Conditions) 引入抵消機制是新紅皮書的一個創(chuàng)新。但有人可能認為，這種抵消機制在某種程度上剝奪了承包商索賠的權(quán)利。 4

59、.13 道路通行權(quán)和設(shè)施使用權(quán)(Rights of Way and Facilities) 4.14 避免干擾(Avoidance of Interference) 4.15 進場路線(Access Route) 4.16 貨物運輸(Transport of Goods) 4.17 承包商的設(shè)備(Contractors Equipment) 對于承包商的設(shè)備，新紅皮書第二部分所建議的特殊條款做出了進一步的規(guī)定：設(shè)備一旦進入現(xiàn)場，即視為雇主的財產(chǎn)，只有當工程竣工時，設(shè)備產(chǎn)權(quán)才回歸承包商。這種“視為”的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移并不影響承包商使用設(shè)備的權(quán)利和對設(shè)備維護所承擔(dān)的責(zé)任。,4. The Contractor,【案例8】 在A國某一大型土建工程的實施過程中，因合同雙方發(fā)生爭議，雇主以承包商違約為由終止了對承包商的雇用，并按合同的相關(guān)規(guī)定扣留了承包商的設(shè)備，然后雇用新的承包商繼續(xù)工程的實施。承包商對雇主終止其雇用一事表示異議，并按合同規(guī)定的爭端解決程序提交仲裁。由于案情復(fù)雜，仲裁可能曠日持久，承包商因此要求雇主允許將被扣設(shè)備暫出售給新的承包商。對此，雇主方原則表示同意但提出了若干限制條件，如：設(shè)備的出售協(xié)議的具體條件應(yīng)經(jīng)雇主批準；承包商應(yīng)自行結(jié)清相關(guān)的稅收；出售設(shè)備的收入