最全房產(chǎn)營(yíng)銷過程中涉及相關(guān)法律問題.ppt

1、房產(chǎn)營(yíng)銷過程中涉及相關(guān)法律問題,商品房銷售應(yīng)具備的條件,1、期房銷售條件 城市商品房預(yù)售管理辦法第五條規(guī)定商品房預(yù)售需具備以下條件： （1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書； （2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；,商品房銷售應(yīng)具備的條件,（3）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。 住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管完善商品住房預(yù)售制度有關(guān)問題的通知（一）明確規(guī)定：“未取得預(yù)售許可的商品住房項(xiàng)目，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得進(jìn)行預(yù)售，不得以認(rèn)購、預(yù)訂、排號(hào)、發(fā)放VIP卡等方式向買受人收取或變相收取定金、預(yù)定

2、款等性質(zhì)的費(fèi)用，不得參加任何展銷活動(dòng)” 最高人民法院關(guān)于商品房買賣合同糾紛司法解釋第二條規(guī)定“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”。,最終要件：取得預(yù)售許可證！,商品房銷售應(yīng)具備的條件,2、現(xiàn)房銷售條件 根據(jù)商品房銷售管理辦法第七條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，應(yīng)當(dāng)符合以下條件； （1）現(xiàn)售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書； （2）取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件； （3）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證； （4）已通過竣工驗(yàn)收； （5）拆遷安置已經(jīng)落實(shí)；,商品房銷

3、售應(yīng)具備的條件,（6）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊等配套基礎(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者已確定施工進(jìn)度和交付日期； （7）物業(yè)管理方案已經(jīng)落實(shí)。 體現(xiàn)：取得大產(chǎn)權(quán)證。 在房地產(chǎn)的相關(guān)訴訟中，有一半以上的案件來自銷售糾紛，有來自購房者本身的問題，也有來自開發(fā)公司在銷售過程中操作不規(guī)范導(dǎo)致的問題。 法務(wù)建議：規(guī)范操作是王道，事先防范是根本！,商品房銷售應(yīng)具備的條件,3、符合銷售條件的期房與現(xiàn)房都不得違法轉(zhuǎn)讓 （1）、根據(jù)建設(shè)部等七部委聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于做好穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格的工作意見第七條之規(guī)定，“根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院決定，禁止商品房預(yù)購

4、人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓。”換言之，即禁止期房的轉(zhuǎn)讓。,商品房銷售應(yīng)具備的條件,（2）、城市房地產(chǎn)管理法第三十七條第六項(xiàng)和城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定第六條第六項(xiàng)之規(guī)定，“未依法登記領(lǐng)取得權(quán)屬證書的，房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”；建設(shè)部等七部委聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于做好穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格的工作意見第七條之規(guī)定，“在預(yù)售商品房竣工交付、預(yù)購人取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù)；房屋所有權(quán)申請(qǐng)人與登記備案的預(yù)售合同載明的預(yù)購人不一致的，房屋權(quán)屬登記機(jī)關(guān)不得為其辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)。”由以上的條款中可以看出，現(xiàn)房再轉(zhuǎn)讓要想不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，現(xiàn)房必須要依法登記取得房屋權(quán)屬證書，即開發(fā)商辦

5、理了房屋初步登記取得大產(chǎn)權(quán)，并且預(yù)購人（購房者）取得房屋所有權(quán)證之后，才能辦理過戶登記手續(xù)。 而且，現(xiàn)房直接轉(zhuǎn)讓屬于逃稅行為，損害國家利益，轉(zhuǎn)讓無效。,二、商品房銷售事實(shí)合同風(fēng)險(xiǎn),案例1：原告朱某、王某為開發(fā)公司某小區(qū)的購房者，2008年10月看中小區(qū)房子一套，當(dāng)天支付定金，未簽購房協(xié)議，開發(fā)公司開具發(fā)票， 上面記載房屋坐落位置、單價(jià)及總價(jià)。過了一段時(shí)間后在開發(fā)公司代理公司銷售人員的催促下，繳納了6萬左右的購房款，未簽任何購房協(xié)議書及合同，開發(fā)公司開具發(fā)票標(biāo)有房屋具體位置，單價(jià)及總價(jià)。購房者需要換房，銷售人員在自己的名片上簽字，該名片上載有可換大房一套。后朱某、 王某一直不來簽訂合同，也不繳納

6、剩余房款， 經(jīng)銷售人員多次催促仍不繳納，同年年底，公司將房屋轉(zhuǎn)賣給第三人。2010年8月，朱某 、王某起訴至法院，要求開發(fā)公司履行買賣合同，交付房屋。 問： 1、該案中，現(xiàn)場(chǎng)操作有哪些違規(guī)行為？ 2、開發(fā)公司是否需承擔(dān)責(zé)任？,二、商品房銷售事實(shí)合同風(fēng)險(xiǎn),違規(guī)操作提示： 1、未簽認(rèn)購協(xié)議書。 2、名片上出具承諾。 3、轉(zhuǎn)賣房屋前，未發(fā)書面解約函。,法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)提示： 1、合同未簽是否表示雙方無合同義務(wù)？（事實(shí)合同風(fēng)險(xiǎn)） 2、如果合同成立，名片上記載的“可換大套房”是否表明標(biāo)的物變更？（表見代理風(fēng)險(xiǎn)） 3、如果合同成立，開發(fā)公司是否需要承擔(dān)一房二賣的法律責(zé)任？ 4、未簽認(rèn)購協(xié)議書導(dǎo)致開發(fā)公司無法按照

7、認(rèn)購協(xié)議書的約定行使權(quán)利。,二、商品房銷售事實(shí)合同風(fēng)險(xiǎn),法庭辯論 原告主張：1、已經(jīng)繳納房款，合同成立；2、我方提供的銷售員名片已表明合同標(biāo)的已變更，因此不存在我方逾期違約行為。 被告抗辯：1、繳納的為定金款項(xiàng)，合同簽訂必須采用書面形式，合同不成立；2、原告提供的名片僅為銷售員的簽名，且在名片上內(nèi)容非蓋有公司公章，不具有任何效力；3、原告逾期不簽訂合同，不繳納房款，構(gòu)成根本違約，我方已合法解除合同。 判決：第一次判決事實(shí)合同成立，駁回原告繼續(xù)履行合同的訴訟請(qǐng)求?，F(xiàn)原告變更訴訟請(qǐng)求要求開發(fā)公司承擔(dān)違約責(zé)任，該案正在審理中。,二、商品房銷售事實(shí)合同風(fēng)險(xiǎn),法務(wù)分析 房屋買賣合同標(biāo)的額較大且系比較重要

8、之合同，故法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立。城市房地產(chǎn)管理法第40條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同”。城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例第28規(guī)定：“商品房銷售，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同?！鄙鲜鲆?guī)定是認(rèn)定房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的法律依據(jù)。根據(jù)法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，房屋買賣合同書面形式應(yīng)包括如下類型： 1、正式房屋買賣合同。,二、商品房銷售事實(shí)合同風(fēng)險(xiǎn),2、具備特定條件的預(yù)約合同 最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(下稱商品房買賣司法解釋)第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房

9、款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”根據(jù)最高法院民一庭的觀點(diǎn)，商品房認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議是在開發(fā)商取得立項(xiàng)、規(guī)劃、報(bào)建審批手續(xù)至取得商品房銷售許可證之前簽訂的預(yù)約性質(zhì)的合同(事實(shí)上預(yù)約合同的簽訂并不限于這個(gè)期間)。為保障交易安全，保護(hù)業(yè)主權(quán)益，促進(jìn)簽約，規(guī)定具備合同實(shí)際履行條件的預(yù)約合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本約合同。,二、商品房銷售事實(shí)合同風(fēng)險(xiǎn),3、房屋買賣合同的其他書面形式。 合同法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！备鶕?jù)電子簽名法第3條第3款的規(guī)定，“涉及土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的”的文書，不適

10、用“電子簽名、數(shù)據(jù)電文”。無疑排除了以“數(shù)據(jù)電文”為表現(xiàn)形式的房屋買賣合同。記載雙方房屋買賣意思表示的、以有形方式表現(xiàn)的信函等雙方往來資料，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其他書面形式的房屋買賣合同。有些情況下，沒有書面合同，也無法認(rèn)定口頭合同存在，買受人以其持有的購房款收據(jù)或發(fā)票主張房屋買賣合同成立。此時(shí)，買受人持有的購房款收據(jù)或發(fā)票，既是書面合同形式，也是合同實(shí)際履行證據(jù)，如果收據(jù)或發(fā)票載明的房屋位置具體、房屋價(jià)款明確，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間的房屋買賣合同成立。 在本案例中，由于發(fā)票記載的事項(xiàng)非常明確，可以認(rèn)定買賣合同成立。,二、商品房銷售事實(shí)合同風(fēng)險(xiǎn),表見代理：因本人的行為造成了足以使人相信某人具有代理權(quán)的表現(xiàn)特征

11、，本人須對(duì)之負(fù)責(zé)任的代理。表見代理的判斷是一個(gè)自由裁量的過程，在本案中， 銷售員為開發(fā)公司代理公司員工，雖內(nèi)部規(guī)定不具有對(duì)外出具承諾的代理權(quán)，但從購房者來看為不知情當(dāng)事者，有理由相信為有權(quán)代理，存在認(rèn)定表見代理的風(fēng)險(xiǎn)。 本案，其實(shí)只需開發(fā)公司簽訂認(rèn)購協(xié)議書及發(fā)出書面解約函，就不會(huì)有法律責(zé)任與糾紛。 常見表見代理情形：（1）本人對(duì)第三人表示授權(quán)給行為人而實(shí)際上并未向行為人授予代理權(quán)或者在授予代理權(quán)后又撤回其授權(quán)。（2）本人交付證明文件給行為人， 行為人以此證明文件與相對(duì)人實(shí)施民事行為。（3）代理人關(guān)系終止后本人未收回代理證書，行為人以原委托授權(quán)書等代理證書與相對(duì)人實(shí)施行為。（4）本人知道行為人為

12、無權(quán)代理行為而不表示反對(duì)。,二、商品房銷售事實(shí)合同風(fēng)險(xiǎn),知識(shí)點(diǎn)擴(kuò)充 1、預(yù)售許可證是期房預(yù)售的前提條件，原則上若開發(fā)商沒有預(yù)售許可證，則不得銷售期房，簽訂的預(yù)售合同當(dāng)為無效，但商品房買賣司法解釋為了促進(jìn)房產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展，特別規(guī)定在購房者起訴前取得預(yù)售許可證的，預(yù)售合同可以認(rèn)定有效。（解釋第二條 出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效）。 2、購房合同特別規(guī)定 (1)國家所有的房屋，由各級(jí)房屋管理部門統(tǒng)一管理，或由使用單位代管。非經(jīng)國家主管部門依法特別批準(zhǔn)，任何單位都無權(quán)自行出售。 (2)任何全民的企事業(yè)單位，

13、非經(jīng)上級(jí)主管部門的特許，不得擅自購買集體所有的和公民私人所有的房屋。,二、商品房銷售事實(shí)合同風(fēng)險(xiǎn),(3)房屋是建筑在土地上的，為土地的附著物，具有不可分離性，因此，房屋的所有權(quán)通過買賣而轉(zhuǎn)讓時(shí)，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也必須同時(shí)轉(zhuǎn)讓或隨房屋轉(zhuǎn)移。如果出賣人將房產(chǎn)和土地使用權(quán)分別賣與不同的買受人，或者出賣房屋時(shí)只轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)而不同時(shí)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，買受人可以提出這種買賣合同無效。但買賣集體土地上的房屋不得買賣地基。 (4)出售的房屋涉及他人權(quán)益時(shí)，應(yīng)事先向買主說明第三人對(duì)房屋的權(quán)利。在同等條件下，原租用人有優(yōu)先購買權(quán)；如未經(jīng)原租用人同意而出賣給其他人的，原租用人有權(quán)請(qǐng)求人民法院廢除該房屋買

14、賣合同而由其購買。 (5)城市中國家投資建設(shè)的住宅，可按主管機(jī)關(guān)規(guī)定的辦法出賣給公民個(gè)人。 法務(wù)建議：規(guī)范現(xiàn)場(chǎng)操作，合同事先防范！,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),商品房買賣司法解釋第三條 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。要約：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，發(fā)出要約的一方稱要約人，接收要約的一方稱受要約人。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),要約的構(gòu)成要件： 1、內(nèi)容具體確

15、定； 2、表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 要約邀請(qǐng)：又稱“要約引誘”是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 承諾：是受要約人同意要約的意思表示,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),案例2：乙欲購甲房產(chǎn)公司開發(fā)樓房，但乙根據(jù)沙盤覺得其所購房屋前視線可能被前方樓座遮擋，于是乙咨詢甲房產(chǎn)公司售樓人員，甲方售樓人員告訴乙，乙所購樓盤不存在遮擋視線問題，完全可以遠(yuǎn)眺中心廣場(chǎng)。乙隨即打消顧慮，并簽訂合同。樓盤建成后，乙所購房屋前視線被前方樓座擋住，看不到中心廣場(chǎng)，雙方遂起糾紛，乙方根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中虛假廣告要求甲公司賠償8萬元。 問：1、沙盤、宣傳材料能否作為合同的一部分？ 2、乙方的請(qǐng)求能否得到法院

16、支持？,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),解析：本案的焦點(diǎn)在于甲方沙盤及宣傳彩頁能否認(rèn)定為購房合同的組成部分。宣傳彩頁是否為購房合同的組成部分要看沙盤、宣傳彩頁是要約邀請(qǐng)還是要約。沙盤是要約邀請(qǐng)還是要約要具體分析，本案中甲乙雙方宣傳彩頁作為一種廣告工具，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)廣告無疑。進(jìn)而，根據(jù)我國合同法第十五條規(guī)定“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)”。但“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”。具體到本案中的沙盤及宣傳彩頁認(rèn)定為簽訂商品房買賣合同既沒有詳盡的約定乙方購買的房子的具體位置及坐標(biāo)，也無法證明甲方曾經(jīng)明確承諾過，故無法判定

17、沙盤、彩頁構(gòu)成虛假廣告。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),案例3：鄭州市民張某與某開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定張某購買開發(fā)商開發(fā)的某小區(qū)商品房一套，交付時(shí)間為2006年6月30日以前。合同簽定后，張某按約支付了房款，但在收房時(shí)發(fā)現(xiàn)房屋內(nèi)廚房和衛(wèi)生間的位置與宣傳畫冊(cè)上的戶型結(jié)構(gòu)不一樣，遂拒絕收房。雙方協(xié)商未果，張某訴至法院要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，并支付逾期交房違約金。 問：張某請(qǐng)求能否得到支持？,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),解析：通常情況下，商品房銷售廣告和宣傳資料的內(nèi)容往往不夠具體、明確，一般只作為要約邀請(qǐng)，而不作為合同的要約，對(duì)雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生合同約束力。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),案例4：在某樓盤沙盤上，

18、甲看到小區(qū)某處有垃圾中轉(zhuǎn)站這樣的標(biāo)識(shí)，不過銷售人員乙說，在規(guī)劃上其實(shí)是挪走了。 如果甲收樓時(shí)還是見到有這個(gè)垃圾中轉(zhuǎn)站，則乙的口頭允諾是否構(gòu)成違約？,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),解析：本案還是涉及關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第三條，這條司法解釋的適用限制是在對(duì)“開發(fā)規(guī)劃(俗稱紅線)范圍內(nèi)”的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾，如果廣告中是對(duì)開發(fā)規(guī)劃范圍以外的說明和允諾是不能視為合同條款的，也就是說，房地產(chǎn)開發(fā)商對(duì)周邊環(huán)境的承諾是不能視為合同條款的。 比如關(guān)于周邊環(huán)境、學(xué)校、交通、購物等的介紹不能視為合同的條款。 至于垃圾中轉(zhuǎn)站的問題，沙盤上有，銷售人員說會(huì)搬走，將來收樓的時(shí)候，如果

19、你沒證據(jù)證明銷售人員說過此話、以及中轉(zhuǎn)站會(huì)對(duì)合同訂立和房屋價(jià)格的確定有重大影響的話，也就無法證明開發(fā)商違約。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),小結(jié)：關(guān)于宣傳彩頁、沙盤等廣告宣傳資料能否作為購房合同的一部分，大家需要掌握一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：即該廣告宣傳資料關(guān)于該樓房的宣傳是否“具體明確”，如果達(dá)到具體明確的要求了，那么法院在認(rèn)定的時(shí)候一般會(huì)考慮將廣告內(nèi)容認(rèn)定為構(gòu)成要約。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),風(fēng)險(xiǎn)防范： 基于以上案例，特別是對(duì)售樓人員來說，不能為了銷售而隨意允諾，否則一旦允諾與實(shí)際不符很容易產(chǎn)生糾紛。 其次，產(chǎn)生糾紛后，作為銷售人員就不要再去澄清以前說過什么了，尤其是打電話的或者帶著律師的客戶。 總之，為了企業(yè)的

20、信譽(yù)，也為了避免以后產(chǎn)生糾紛，講解或承諾盡量應(yīng)實(shí)事求是。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),案例5 2001年成都華德房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱華德公司）在邛崍市修建興賢商業(yè)步行街，并向廣大消費(fèi)者散發(fā)了邛崍市興賢步行街房屋的相關(guān)資料，其在宣傳資料中有“華德興賢商業(yè)步行街 21世紀(jì)商業(yè)投資錦囊 70年旺鋪產(chǎn)權(quán)一家三代的搖錢樹”等內(nèi)容。同年6月20日，朱勁浩與華德公司簽訂了商品房購銷合同，以178000元購買了興賢商業(yè)步行街D棟1號(hào)房。在該合同中雙方為對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)的年限未對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)的年限作出約定。而華德公司與邛崍市國土資源局于2001年2月23日訂立的國有土地使用權(quán)出讓合同，約定華德公司所取得的邛崍市臨邛鎮(zhèn)興

21、閑街兩側(cè)國有土地使用權(quán)的出讓年限為50年，出讓年限屆滿，邛崍市國土資源局有權(quán)無償收回出讓土地的使用權(quán)，該宗土地上建筑物及其他附著物所有權(quán)也由邛崍市國土資源局無償取得。2004年，朱勁浩前往相關(guān)部門辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)時(shí)得知其所購房屋僅有50年產(chǎn)權(quán)，為此，朱勁浩認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（以下簡(jiǎn)稱解釋）第三條規(guī)定，華德公司對(duì)以上房屋70年產(chǎn)權(quán)的允諾具體確定，應(yīng)當(dāng)視為要約，華德公司收取了其70年產(chǎn)權(quán)房屋房款，卻只交付了50年產(chǎn)權(quán)的房屋，即華德公司多收取了20年房屋使用權(quán)的房款。故請(qǐng)求法院判決華德公司退還房款的七分之二即50857元。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),【

22、判決要旨】 邛崍市人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，一方面，解釋第三條規(guī)定“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！蹦壳皩?duì)房屋價(jià)格造成影響的是房屋的區(qū)位、建筑結(jié)構(gòu)和質(zhì)量等，朱勁浩無證據(jù)證明土地使用權(quán)的期限對(duì)本案爭(zhēng)議房屋的價(jià)值確有影響。因此，華德公司“70年旺鋪產(chǎn)權(quán)”的宣傳內(nèi)容不符合上述條款規(guī)定的構(gòu)成要約的條件，不應(yīng)視為合同內(nèi)容。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),另一方面，華德公司的上述

23、主張也不構(gòu)欺詐。理由如下：1、中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例已經(jīng)規(guī)定了綜合用地的使用年限最長(zhǎng)為50年，朱勁浩應(yīng)當(dāng)知道不存在70年的產(chǎn)權(quán)；2、消費(fèi)者在購房時(shí)，只要審查賣方的各種文件，就可以查清產(chǎn)權(quán)狀況，原告無證據(jù)證明被告實(shí)施了故意隱瞞相關(guān)文件誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為。據(jù)此，邛崍市人民法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。 宣判后，朱勁浩不服，向成都市中級(jí)人民法院提起上訴。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),成都市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，1、購買商品房是市民生活中較大的事項(xiàng)，當(dāng)事人在購買房屋過程中，應(yīng)對(duì)相關(guān)的法律法規(guī)有所了解。中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例是國務(wù)院于1990年5月19日

24、頒布實(shí)施的法規(guī)，距今已有較長(zhǎng)時(shí)間，且中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例中明確規(guī)定綜合用地的使用年限最長(zhǎng)為50年。因此，有關(guān)綜合用地使用年限的規(guī)定屬朱勁浩應(yīng)當(dāng)知道的范疇。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),2、本案中，雖然華德公司就所售房屋作出的“70年旺鋪產(chǎn)權(quán)”宣傳，對(duì)購房者有一定的誘導(dǎo)作用，但朱勁浩未提供證據(jù)證明，其取得該宣傳資料是在與華德公司簽訂購房合同之時(shí)。且雙方簽訂的邛崍市商品房購銷合同首頁說明的第4條對(duì)購房者在購房時(shí)應(yīng)查看相關(guān)證照做了提示，而雙方簽訂房屋買賣合同之前，華德公司已經(jīng)取得了“興賢商業(yè)步行街”房產(chǎn)的國有土地使用證。沒有證據(jù)證明華德公司故意隱瞞該國有土地使用證的內(nèi)容或向朱

25、勁浩提供了其他虛假資料。朱勁浩在簽訂房屋買賣合同時(shí)，有條件查詢包括國有土地使用證等相關(guān)資料，只要朱勁浩盡到注意義務(wù)，就能夠知道其所購房屋相應(yīng)土地的使用年限為50年，不應(yīng)當(dāng)因華德公司的“70年旺鋪產(chǎn)權(quán)”宣傳而作出錯(cuò)誤意思表示。故不能認(rèn)定華德公司在訂立房屋買賣合同時(shí)對(duì)朱勁浩實(shí)施了欺詐行為。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),3、最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第三條規(guī)定“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房

26、買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但該規(guī)定中的“說明和允諾”視為合同有效內(nèi)容應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備兩個(gè)基本條件。一是具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響；二是必須符合法律法規(guī)的規(guī)定。從房屋價(jià)格成因分析，房屋的公允市場(chǎng)價(jià)格主要與房屋使用性質(zhì)、所處區(qū)位、建筑結(jié)構(gòu)、材料、外觀、質(zhì)量、開發(fā)商品牌和商譽(yù)等綜合因素相關(guān)聯(lián)，并最終由市場(chǎng)供求關(guān)系所決定。土地使用年限對(duì)房屋價(jià)格有一定影響，但未達(dá)到重大影響的程度。另外，根據(jù)國務(wù)院頒布的中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第十二條的規(guī)定“綜合用地的使用年限最長(zhǎng)為50年”，而華德公司開發(fā)建設(shè)的為“家?guī)У戟?dú)立躍

27、式商鋪”，屬綜合用地的范疇，相應(yīng)的土地使用年限應(yīng)為50年。“70年旺鋪產(chǎn)權(quán)”也不符合該行政法規(guī)的規(guī)定，因此，有關(guān)“70年旺鋪產(chǎn)權(quán)”的宣傳內(nèi)容不能作為本案商品房買賣合同的有效條款。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),4、因雙方簽訂的買賣合同中，并未載明朱勁浩購買的房屋有70年產(chǎn)權(quán)。同時(shí)，也無其他證據(jù)證明朱勁浩與華德公司簽訂房屋買賣合同，是按70年房屋產(chǎn)權(quán)確定的房款，結(jié)合前述理由，應(yīng)當(dāng)推定朱勁浩購買的是50年產(chǎn)權(quán)的房產(chǎn)。 綜上，二審法院認(rèn)為原審判決駁回朱勁浩訴訟請(qǐng)求正確，應(yīng)當(dāng)予與維持。遂判決駁回上訴，維持原判。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),案例6：某群訴案。銷售廣告中出具贈(zèng)送閣樓，并用圖文明確表示， 但在交房后，并

28、無圖中所示閣樓，導(dǎo)致業(yè)主要求開發(fā)公司承擔(dān)違約責(zé)任。 法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn) 廣告內(nèi)容不符交房要求，與合同約定不符。開發(fā)公司面臨虛假廣告的法律風(fēng)險(xiǎn)。 廣告形式多樣化：媒體廣告、報(bào)紙雜志、宣傳單、樣板房及各種宣傳資料等。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),分析：根據(jù)商品房買賣合同司法解釋第三條規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料原則上為要約邀請(qǐng)，但就在開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)及相關(guān)設(shè)施所做的說明和允諾具體明確，并對(duì)商品房合同的訂立及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。即使該說明和允諾未載進(jìn)合同，仍為合同內(nèi)容。 1、何謂具體明確？屬于法官自由心證的范疇。 2、虛假廣告的法律責(zé)任：行政責(zé)任和民事責(zé)任。 3、判決結(jié)果：開發(fā)公司不承擔(dān)責(zé)

29、任，判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。,三、房屋銷售廣告風(fēng)險(xiǎn),知識(shí)點(diǎn)擴(kuò)充：懲罰性賠償 1、民法基本原理：同質(zhì)救濟(jì)。以彌補(bǔ)損害為原則，不支持損害以外的賠償責(zé)任。 損害以外的賠償具有懲罰性，稱為懲罰性賠償。 2、在商品房買賣中，為了規(guī)范市場(chǎng)交易行為，商品房買賣合同司法解釋第八條、第九條特針對(duì)幾種情形約定了對(duì)開發(fā)商的懲罰性賠償,買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的賠償責(zé)任。 （1）、一房二賣。 （2）、欺詐。故意隱瞞抵押事實(shí)，隱瞞未取得預(yù)售許可證的事實(shí)及提供虛假證明， 隱瞞所出售房屋已經(jīng)為拆遷安置房屋事實(shí)。 （3）、擅自抵押。 懲罰性賠償責(zé)任：返還購房款

30、及利息、賠償損失， 并承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),一房二賣產(chǎn)生原因： 利益、合同簽訂時(shí)間與房屋產(chǎn)權(quán)的取得不一致 如何避免一房二賣： 預(yù)告登記制度、售控措施,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),案例7：甲于8月1日與乙簽訂房屋買賣合同，售價(jià)50萬；于8月2日與丙與簽訂同一房屋的買賣合同，售價(jià)60萬元；于8月3日與丁又簽訂同一房屋的買賣合同，售價(jià)70萬，并于當(dāng)日與丁一起辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記。后乙丙得知后訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)甲、丁轉(zhuǎn)讓房屋行為無效。 問：乙丙之請(qǐng)求是否于法有據(jù)？本案應(yīng)如何處理？,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),涉及問題： 1、甲與乙、丙、丁之間的合同是否有效？ 2、房屋產(chǎn)權(quán)發(fā)生變動(dòng)的時(shí)間為何

31、時(shí)？ 注意： 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)以登記為生效要件。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以交付為生效要件。 何為不動(dòng)產(chǎn)？何為動(dòng)產(chǎn)？ 不動(dòng)產(chǎn)范圍：土地；建筑物與構(gòu)筑物；林木；與不動(dòng)產(chǎn)尚未分離的產(chǎn)物，如農(nóng)作物。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),解析： 上述案件如何處理？ 因丁已與甲辦理過戶手續(xù)，房屋所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，丁取得房屋的所有權(quán)。 根據(jù)物權(quán)法“一物一權(quán)”的原則，甲的房屋不可能存在第二個(gè)所有權(quán)，故甲與乙、丙 之間簽訂的房屋買賣合同根本無法履行，甲屬于構(gòu)成根本違約。而所有權(quán)屬物權(quán)，違約責(zé)任屬于債權(quán)，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的基本原則，乙、丙的請(qǐng)求很難得到法院的支持。故，乙、丙訴只能請(qǐng)求法院判決甲賠償違約金。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),若甲為房地產(chǎn)公司，

32、則乙、丙可請(qǐng)求法院判決甲賠償購房款一倍的損失。法律依據(jù)為最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第八條 具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任： （一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人； （二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),又假如甲公司將房屋過戶給了丙，乙的請(qǐng)求及法律依據(jù)同上，而丁請(qǐng)求法院判決甲賠償購房款一倍的損失的法律依據(jù)則為上述解釋第九條 “出賣人訂立商品房買賣合

33、同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任： （一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明； （二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)； （三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。” “物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)原則的例外”買賣不破租賃,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),一房二賣糾紛處理的一般原則 一房二賣，指出賣人先后或同時(shí)以兩個(gè)買賣合同，將同一特定的房屋出賣給兩個(gè)不同的買受人。又稱房屋的二重買賣。 房屋買賣合同關(guān)系成立后，房屋出賣人全面、正確地履行合同，是

34、合同效力最重要的表現(xiàn)，也是出賣人最主要的義務(wù)。但在一房二賣情況下，由于標(biāo)的物的特定性，一般而言，不可能出現(xiàn)出賣人同時(shí)履行兩個(gè)合同的情況。也就是說，出賣人在履行了一個(gè)合同后，對(duì)另一合同的履行必然產(chǎn)生違約問題。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),對(duì)一房二賣糾紛，應(yīng)分別不同情況予做不同的處理： 1、在一房二賣中，出賣人先后與兩個(gè)不同的買受人訂立合同后，對(duì)后買受人履行了合同義務(wù)，辦理了房產(chǎn)過戶登記手續(xù)的情形。 在該情形下，兩個(gè)房屋買賣合同均屬有效。但因成立在后的合同已經(jīng)履行完畢，該合同中的買受人已實(shí)際取得房屋所有權(quán)。此時(shí)，前后兩個(gè)買受人享有的請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)是不同的：后買受人因其債權(quán)已得到滿足，已經(jīng)是該房屋的所有權(quán)人，故其

35、享有的是基于對(duì)該房屋所有權(quán)上產(chǎn)生的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。前買受人享有的是基于房屋買賣合同產(chǎn)生的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，該債權(quán)請(qǐng)求權(quán)系一種對(duì)出賣人的請(qǐng)求給付，尤其是受領(lǐng)其給付的權(quán)利，對(duì)買賣標(biāo)的物本身無直接支配及排他的效力。即使其已占有買賣標(biāo)的物，因該房屋所有權(quán)已經(jīng)登記移轉(zhuǎn)于后買受人，故其對(duì)該房屋的占有即喪失法律上的基礎(chǔ)，構(gòu)成無權(quán)占有，應(yīng)負(fù)返還房屋的義務(wù)。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),依據(jù)合同法的規(guī)定，出賣人對(duì)買受人不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，在法律上或者事實(shí)上不能履行的情況下，買受人不得要求履行。出賣人違反此種義務(wù)，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。也就是說，合同的標(biāo)的物已經(jīng)歸他人所有，實(shí)際履行已不能，在該種情形下，

36、沒有強(qiáng)制實(shí)際履行問題。此時(shí)，合同上的債務(wù)轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)膫鶆?wù)。出賣人依合同法規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定，對(duì)債權(quán)得不到滿足的買受人承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),2、在一房二賣中，出賣人將房屋售與前買受人并辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記之后，又與后買受人成立就同一房屋為標(biāo)的物的買賣合同。 此時(shí)，由于房屋產(chǎn)權(quán)已經(jīng)過戶，出賣人已非房屋所有權(quán)人，出賣人系出賣他人之物。合同法規(guī)定：“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分?！辈粚儆诔鲑u人所有且出賣人無處分權(quán)的物，不構(gòu)成買賣合同的標(biāo)的物。換言之，合同法不承

37、認(rèn)出賣他人之物的合同的效力。違反合同法規(guī)定，即屬于無權(quán)處分行為。 關(guān)于無權(quán)處分制度，合同法規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！睂?duì)該條作反對(duì)解釋，即權(quán)利人不追認(rèn)且處分人事后也未取得處分權(quán)的，合同即無效。因無權(quán)處分并最終導(dǎo)致合同無效的，由出賣人向后買受人承擔(dān)信賴?yán)娴馁r償。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),3、在一房二賣中，二次買賣均未完成過戶登記的處理。 在二次買賣均未辦理過戶登記的情形下，房屋所有權(quán)仍為出賣人享有，而二次買賣的買受人均未取得房屋的所有權(quán)。原則上講，買受人只能通過債權(quán)保護(hù)方法保護(hù)自己的權(quán)益。然而，基于先后買賣合同而生的此二重債權(quán)，

38、系處于平等地位，并無位序關(guān)系，不因先后而異其效力，故前買受人及后買受人均得隨時(shí)向出賣人請(qǐng)求履行債務(wù)。也就是說，一合同的債權(quán)人并不能排斥另一合同的債權(quán)請(qǐng)求。在這種情形下，出賣人是否得以所有人的地位對(duì)將要履行的合同有選擇權(quán)呢?,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況，予以合理的處理： （1）、均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已經(jīng)實(shí)際合法占有房屋的； （2）、均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，又未合法占有房屋，出賣人已將產(chǎn)權(quán)證書移轉(zhuǎn)占有與買受人或有關(guān)單位的;可認(rèn)為出賣人已經(jīng)選擇了其欲履行的合同，該合同的履行就此優(yōu)先于另一合同。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),（3）、均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，又未合法占有房屋，且出賣

39、人未將產(chǎn)權(quán)證書移交給買受人或有關(guān)單位，則按買受人行使請(qǐng)求權(quán)時(shí)間上的先后確定。 房屋買賣合同買受人的權(quán)利之一，也是履行的重要內(nèi)容，就是行使房屋所有權(quán)過戶登記請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)榫唾I受人而言，其目的是欲取得房屋所有權(quán)，而取得合同標(biāo)得物所有權(quán)的惟一途徑為移轉(zhuǎn)登記的完成。在兩個(gè)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的前提下，誰先取得登記申請(qǐng)權(quán)，誰就有優(yōu)先的效果。 （4）、上述情形都不存在時(shí)，應(yīng)綜合考慮各買受人實(shí)際付款數(shù)額的多少、是否辦理了網(wǎng)簽、合同成立的先后等因素，公平合理的予以確定。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),4、在一房二賣中，后買受人明知出賣人已與前買受人就特定房屋訂立買賣合同，仍與出賣人就該房屋訂立買賣合同的處理。 值得討論的

40、是，后買受人明知出賣人已與前買受人就特定房屋訂立買賣合同，但仍與出賣人就該房屋訂立買賣合同的情況，是否屬民法通則第五十八條第(四)項(xiàng)規(guī)定的“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效”的情形?因?yàn)橐坏┱J(rèn)定該種行為屬于惡意串通，則依據(jù)合同法第五十二條第二項(xiàng)的規(guī)定，合同無效。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),商品房買賣中的一房二賣糾紛的處理 最高人民法院商品房買賣合同糾紛解釋基于對(duì)開發(fā)商缺乏誠信行為的規(guī)制角度，創(chuàng)制了新的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則。因此，關(guān)于商品房買賣中的一房二賣糾紛的處理，在法律適用上，應(yīng)首先適用最高人民法院商品房買賣合同糾紛解釋，該解釋未盡之處，方可依一般原則進(jìn)行處理。 1、商品房買賣合同訂立后

41、，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),2、買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請(qǐng)求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持。 3、在一房二賣中，預(yù)售合同登記的，是否具有對(duì)抗其他買受人的效力 預(yù)售合同登記是否具有對(duì)抗其他買受人的效力問題，涉及該登記是否具有預(yù)告登記的效力問題。 所謂預(yù)告登記，是指為保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、保全物權(quán)的順位請(qǐng)求權(quán)等而進(jìn)行的提前登記。預(yù)告

42、登記與一般不動(dòng)產(chǎn)登記的區(qū)別表現(xiàn)在：一般的不動(dòng)產(chǎn)登記都是指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在已經(jīng)完成的狀態(tài)下所進(jìn)行的登記。即登記申請(qǐng)人為了取得或移轉(zhuǎn)某項(xiàng)已經(jīng)完成的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)而進(jìn)行的登記。而預(yù)告登記則是為了保全將來發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)而進(jìn)行的一種登記。預(yù)告登記完成后，并不導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或變動(dòng)，而只是使登記申請(qǐng)人取得一種請(qǐng)求將來將要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),4、在一房二賣中所賣的房屋若是被拆遷房屋，被拆遷人對(duì)補(bǔ)償安置房屋的優(yōu)先權(quán) 最高人民法院商品房買賣合同糾紛解釋規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對(duì)被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安

43、置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請(qǐng)求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持。被拆遷人請(qǐng)求解除拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，按照本解釋第八條的規(guī)定處理。” 拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立的拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，實(shí)際上包括兩方面的內(nèi)容：一是拆遷人與被拆遷人就房屋的拆遷事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議；二是就補(bǔ)償?shù)姆课輪栴}達(dá)成協(xié)議。如果用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋屬于商品房的，實(shí)際上在拆遷人與被拆遷人之間形成了商品房買賣關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用房屋買賣的一般規(guī)則。而且因?yàn)橘I賣合同的標(biāo)的物拆遷安置用房的特殊性，該債權(quán)的性質(zhì)為特種債權(quán)，具有物權(quán)的優(yōu)先效力，該效力可以對(duì)抗第三人。于是，被拆遷人享有請(qǐng)求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的權(quán)利。,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),案例8：

44、甲有一棟房屋，于2000年8月1日出租給乙，租期5年。2002年3月1日，甲將房屋賣于丙并登記。后丙持房產(chǎn)證要求乙搬出，乙不允，遂起糾紛。 問：1、丙能否要求乙搬出房屋？ 2、承租人可否以優(yōu)先購買權(quán)為由要求法院確認(rèn)甲與丙之間的行為無效？,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),法律依據(jù)：關(guān)于承租人的優(yōu)先購買權(quán) 1、合同法230條 出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。 2、關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）118條 出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求

45、人民法院宣告該房屋買賣無效。 3、最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件的司法解釋第21條 出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請(qǐng)求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但請(qǐng)求確認(rèn)出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持；,四、一房二賣風(fēng)險(xiǎn),第24條具有下列情形之一，承租人主張優(yōu)先購買房屋的，人民法院不予支持： （1）房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的（民法通則第78條 按份共有財(cái)產(chǎn)的每個(gè)共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或者轉(zhuǎn)讓。但在出售時(shí)，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利）； （2）出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父

46、母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的； （3）出租人履行通知義務(wù)后，承租人在十五日內(nèi)未明確表示購買的； （4） 第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。 注意問題：出租人出賣出租房屋應(yīng)提前 15天通知承租人。,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),案例9：甲有一套中心城區(qū)的產(chǎn)權(quán)房準(zhǔn)備出售，他在當(dāng)?shù)貓?bào)刊上登了“售房公告”，公告中明確寫明了該房座落、結(jié)構(gòu)、面積、售價(jià)及聯(lián)系電話。乙見報(bào)后迅速與甲聯(lián)系，表示愿意以甲的售價(jià)購買該房，并付了2萬元定金給甲。兩天后，丙找到甲表示愿以更高的價(jià)格買下該房，甲因貪圖錢財(cái)，便與丙簽訂了售房合同。乙得知后認(rèn)為甲違約，要求其賠償損失，并雙倍返還定金。但甲卻以自己

47、刊登的是“要約邀請(qǐng)”而非要約為由拒絕賠償損失，僅答應(yīng)歸還定金2萬元。 問：1、甲的公告是否為要約邀請(qǐng)？ 2、該案如何處理？,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),首先我們來明確幾個(gè)概念：定金、訂金、保證金、預(yù)付款 定金：指合同當(dāng)事人為確保合同的履行，依法律規(guī)定或雙方約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)或訂立后、履行前，預(yù)先給付對(duì)方的一定金錢或其他替代物。 定金的功能：擔(dān)保方式；違約責(zé)任 訂金：常用于承攬合同、服務(wù)合同場(chǎng)合。它指一方先交付一筆現(xiàn)金給對(duì)方，以作為己方履約的擔(dān)保。 訂金的功能：?jiǎn)畏綋?dān)保 保證金：常適用于租賃合同等場(chǎng)合，所擔(dān)保的對(duì)象往往是標(biāo)的物的返還。 預(yù)付款：是合同當(dāng)事人預(yù)先支付給對(duì)方的一部分貨款，目的在

48、于幫助對(duì)方履行合同。,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第4條 “出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人”。,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),定金類型及適用范圍 根據(jù)最高法院在2000年12月8日公布的“關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋”，定金的類型和適用主要有如下幾種： 1、訂約定金。解釋第115條規(guī)定了訂約定金。訂約定金即立約定金，其設(shè)立是為了擔(dān)保主合同的簽訂。訂約

49、定金的特點(diǎn)是，其法律效力的發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有關(guān)系。凡在意向書一類的協(xié)議中設(shè)定了訂約定金，其法律效力自當(dāng)事人實(shí)際交付定金時(shí)就存在，在其所擔(dān)保的訂約行為沒有發(fā)生時(shí)，對(duì)拒絕訂立主合同的當(dāng)事人就要實(shí)施定金處罰。,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),2、成約定金。解釋第116條規(guī)定了成約定金。作為主合同成立或生效要件而約定的定金，稱之為成約定金。當(dāng)事人在合同中約定有成約定金的，定金未交付，則合同不成立或不生效。若當(dāng)事人約定定金并明確表示定金的交付構(gòu)成合同的成立或生效要件的，該定金具有成約定金的性質(zhì)。但是，為了鼓勵(lì)交易，如果主合同已經(jīng)履行或者履行了主要部分，即使給付定金的一方當(dāng)事人未按約實(shí)際交付定金，仍應(yīng)

50、當(dāng)承認(rèn)主合同的成立或生效。 3、解約定金。解釋第117條規(guī)定了解約定金。解約定金是指以定金做為保留合同解除權(quán)的代價(jià)，即支付定金的一方當(dāng)事人可以放棄定金以解除合同，接受定金的一方當(dāng)事人也可以雙倍返還定金以解除合同。需要注意的是，當(dāng)事人一方雖然以承擔(dān)定金損失解除了合同，但在守約的當(dāng)事人因合同解除受到的損失大于定金收益的情況下，解約方仍然應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),4、違約定金。擔(dān)保法第89條對(duì)違約定金作了規(guī)定，解釋第120條、第122條對(duì)違約定金作了補(bǔ)充規(guī)定。違約定金是指以定金的放棄或者雙倍返還作為違反合同的補(bǔ)救方法而約定的定金。 擔(dān)保法規(guī)定以當(dāng)事人一方不履行約定的債務(wù)作為適用定

51、金罰則的條件，解釋進(jìn)一步對(duì)“不履行”分不同情況作了不同規(guī)定。一是明確規(guī)定違約定金處罰的條件不但要有遲延履行等違約行為，還要有因該違約行為致使合同目的落空的結(jié)果，這兩個(gè)條件缺一不可。二是主合同部分得到履行，部分沒有履行，一方當(dāng)事人因此受到了損失，但是合同的目的沒有完全落空，這時(shí)，既要對(duì)不完全履行合同的當(dāng)事人進(jìn)行定金處罰，又不能使定金全部被罰。三是因不可抗力、意外事件或第三人過錯(cuò)致使主合同不能履行，能否適用定金罰則的規(guī)定。對(duì)于因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。當(dāng)事人一方受定金處罰后，可以依法向第三人追償。,五、

52、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),定金罰則的內(nèi)容： 1、交付方違約的，定金喪失。 2、收受方違約的，雙倍返還定金。,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),定金與訂金的區(qū)別 根據(jù)我國民法通則和擔(dān)保法規(guī)定，定金與訂金的區(qū)別主要表現(xiàn)在四個(gè)方面： 1、交付定金的協(xié)議是從合同，依約定應(yīng)交付定金而未付的，不構(gòu)成對(duì)主合同的違反；而交付訂金的協(xié)議是主合同的一部分，依約定應(yīng)交付訂金而未交付的，即構(gòu)成對(duì)主合同的違反。2、交付和收受訂金的當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)時(shí)，不發(fā)生喪失或者雙倍返還預(yù)付款的后果，訂金僅可作損害賠償金。3、定金的數(shù)額在法律規(guī)定上有一定限制，擔(dān)保法規(guī)定定金數(shù)額不超過主合同標(biāo)的額的20%；而訂金的數(shù)額依當(dāng)事人之間自由約定，法律一般

53、不作限制（但上海市房屋土地資源管理局發(fā)布的關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)商品房預(yù)訂行為的通知規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)收取訂金的，訂金數(shù)額應(yīng)當(dāng)在總房?jī)r(jià)的千分之五以內(nèi)，雙方在簽訂商品房預(yù)售合同或出售合同后，訂金應(yīng)即時(shí)返還或抵充房?jī)r(jià)）。4、定金具有擔(dān)保性質(zhì)，其罰則內(nèi)容為：交付方違約的，定金喪失；收受方違約的，雙倍返還定金。而訂金只是單方行為，不具有明顯的擔(dān)保性質(zhì)。 可見定金和訂金雖只一字之差，但其所產(chǎn)生的法律后果是不一樣的，訂金不能適用定金罰則。,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),訂金在法律上是不明確的，也是不規(guī)范的，在審判實(shí)踐中一般被視為預(yù)付款。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第118條規(guī)定：“當(dāng)事

54、人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持”,由此可見，訂金不具備定金性質(zhì)，從法律上來講，即使訂金給付方違約，收受方也應(yīng)予以退還。但實(shí)際上，收受方會(huì)以種種理由把訂金抵作賠償金或違約金而不予退還。 購房者在支付訂金后，不購買預(yù)訂房屋的，訂金按預(yù)訂協(xié)議約定的辦法處理，但屬下列情況，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)全額返還購房者支付的訂金： (1)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未簽訂書面協(xié)議收取訂金的；(2)簽訂的書面協(xié)議對(duì)訂金的處理未作約定或約定不明確的；(3)雙方對(duì)預(yù)售合同或出售合同條款存在分歧、不能協(xié)商一致的；(4)廣告、售樓樣品房與實(shí)際狀況不相符的。

55、,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),案例10:甲為房產(chǎn)公司，與乙簽訂一房屋買賣合同，約定甲于6月1日前將房屋交付乙方；乙方付定金10萬元給甲方。后甲方于6月2日將房屋交付乙方，乙方以甲方違約(遲延履行1天)為由，請(qǐng)求甲方雙倍返還定金20萬元. 問：乙方的請(qǐng)求應(yīng)否支持?,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),定金罰則適用的具體情形： 1、根本違約的 2、因第三人原因根本違約的 不適用情形： 1、因不可抗力致主合同不能履行的 2、因意外事件致主合同不能履行的 3、雙方都違約的 ，失去意義，應(yīng)返還 。,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),【裁判理由】 輕微違約無礙合同目的 適用定金罰則于法無據(jù) 法院經(jīng)審理認(rèn)為，合同法第一百一十五條規(guī)定，“當(dāng)

56、事人可以依照擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金”。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第一百二十條規(guī)定，“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。由此可知，適用違約定金罰則的條件是：當(dāng)事人一方遲延履行或者有其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，也被稱為合同目的落空。當(dāng)事人有違約行為是適用定金罰則的必要條件，但僅有違約行為還不夠，還必須有違約行為致

57、使合同目的落空的結(jié)果。在適用定金罰則上，違約行為和合同目的落空兩個(gè)條件缺一不可。定金罰則是一種嚴(yán)厲的懲罰措施，應(yīng)嚴(yán)格適用，只有一方當(dāng)事人不履行債務(wù)，構(gòu)成根本違約，導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情況下，才適用定金罰則。在一方只有輕微違約行為的情況下，不可適用。此條款的但書規(guī)定的“當(dāng)事人另有約定的除外”也不能突破“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”的限制，否則會(huì)違反民法的公平原則。因此，本案中，賣方的行為僅為遲延履行，并非不履行，賣方的違約行為并不構(gòu)成根本違約，也無礙合同目的實(shí)現(xiàn)，本案不能適用定金罰則。若買方有證據(jù)證明因賣方遲延交付涉案房產(chǎn)的行為而受到損失，可另循法律途徑要求賠償損失。,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),案例11 原

58、告張三，被告李四。2010年8月11日，原、被告經(jīng)協(xié)商簽訂了一份買賣房協(xié)議，約定被告將自建房屋181平方米磚瓦結(jié)構(gòu)房屋賣給原告，價(jià)格為25萬元，原告先行給付10萬元定金，余款15萬元于被告12月23日倒房時(shí)交清，如被告到期不退房或交付房屋證照有債務(wù)糾紛等問題，被告必須雙倍退還定金，如哪方違約，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，向?qū)Ψ竭`約金15萬元；合同簽訂后，原告給付了被告15萬元定金，被告給原告出具了收據(jù)。數(shù)日后，房產(chǎn)部門到被告房屋所在的區(qū)域做房屋動(dòng)遷摸底調(diào)查，被告認(rèn)為被原告欺騙，多次找原告要求退還定金，不再賣房，但原告不同意解除賣房協(xié)議，要求繼續(xù)履行；2010年10月5日，被告將該房屋賣給了其朋友王五，并且

59、雙方到房產(chǎn)部門辦理了過戶手續(xù)；現(xiàn)原、被告雙方協(xié)商未果，原告訴訟到法院，要求被告繼續(xù)履行購房協(xié)議。在訴訟中，被告同意解除合同并返還定金10萬，但不同意支付違約金。,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),分歧 法院在審理過程中，對(duì)原告要求違約方支付違約金并雙倍返還定金的訴訟請(qǐng)求是否應(yīng)予以支持，存在兩種不同的意見： 第一種意見認(rèn)為，根據(jù)合同法的規(guī)定，在當(dāng)事人既約定違約金又約定定金的情況下，一方違約時(shí)，非違約方不得同時(shí)適用違約金和定金條款。因而，對(duì)原告要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的請(qǐng)求予以支持，而對(duì)其要求返還定金的請(qǐng)求不應(yīng)予以支持。 第二種意見認(rèn)為，雖然違約金責(zé)任和定金罰則不可并用，但非違約方選擇違約金責(zé)任請(qǐng)求后，并不影響其要求對(duì)方返還定金的權(quán)利。故對(duì)摩托行的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。 法院肯定和采納了第二種意見。,五、房屋銷售定金風(fēng)險(xiǎn),評(píng)析 本案涉及經(jīng)濟(jì)合同中違約責(zé)任條款和定金罰則的適用問題。 我國合同法第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款?！备鶕?jù)合同法的這一規(guī)定，我國法律是排斥違約金責(zé)任和定金條款的并用的。我國擔(dān)保法也有類似規(guī)定。 根據(jù)合同法和擔(dān)保法的規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，