模擬法庭代理意見(jiàn)書(shū)

1、隊(duì)伍編號(hào):C5 原告代理意見(jiàn)書(shū)2017年吉林大學(xué)法學(xué)院法律碩士模擬法庭競(jìng)賽時(shí)間：2017年12月10日第一部分：基本事實(shí)原告：漢東省山水房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)有限責(zé)任公司法定代表人：高小琴住所地：京州市高新區(qū)人民大街338號(hào)電話：028-XXXXXXXX被告：蔡成功，男，1975年11月23日生住所地：京州市經(jīng)開(kāi)區(qū)富強(qiáng)路44號(hào) 電話：028-XXXXXXXX經(jīng)原告充分調(diào)查取證，現(xiàn)將本案所涉及的基本事實(shí)陳述如下：1、本案背景：2014年11月7日，漢東省山水房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱山水公司）通過(guò)鄭勝利向被告蔡成功借款6,672,682.08元，為了擔(dān)保借貸債務(wù)的履行，被告蔡成功與原告簽訂商品

2、房買賣合同（預(yù)售）、補(bǔ)充協(xié)議，并于同日與蔡成功、鄭勝利簽訂了名為合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓實(shí)為借貸還款方式的協(xié)議書(shū)，協(xié)議簽訂后，被告蔡成功預(yù)先扣除利息后將借貸本金6,672,682.08元通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)給原告，原告出具收據(jù)（以購(gòu)房款形式），事后原告通過(guò)鄭勝利按期還款，但被告卻主張房屋所有權(quán)，三方發(fā)生爭(zhēng)議。2、山水公司與鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)：2014年11月7日，山水公司與鄭勝利簽訂協(xié)議書(shū)約定：首先，山水公司通過(guò)鄭勝利向被告蔡成功借款人民幣7，500，000元。其次，山水公司將房屋借給鄭勝利（山水公司保留房屋所有權(quán)），由鄭勝利與被告蔡成功簽訂用于借款抵押的房屋買賣協(xié)議。最后，山水公司通過(guò)鄭勝利按月向被

3、告蔡成功支付借款利息，并以鄭勝利的名義將房屋回購(gòu)，鄭勝利承認(rèn)該抵押房屋為山水公司回購(gòu)。3、山水公司與被告蔡成功簽訂商品房買賣合同（預(yù)售）及補(bǔ)充協(xié)議：2014年11月7日，山水公司與被告蔡成功簽訂商品房買賣合同（預(yù)售）及補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定：首先，山水公司向被告蔡成功出售逸龍三期6號(hào)樓15層6門(mén)（戶）。其次，該商品房單價(jià)為1216元/平方米。最后，山水公司需將該房屋以現(xiàn)狀移交，被告蔡成功應(yīng)按原設(shè)計(jì)要求完善房屋的后續(xù)施工及裝修工程。4、山水公司、被告蔡成功與鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)：2014年11月7日，山水公司、被告蔡成功與鄭勝利簽訂協(xié)議書(shū)規(guī)定：首先，鄭勝利在現(xiàn)狀基礎(chǔ)上以7,500,000元價(jià)格受讓被告蔡成功

4、對(duì)山水公司的合同權(quán)利義務(wù)（被告蔡成功對(duì)山水公司享有的合同權(quán)利）。其次，鄭勝利逾期支付受讓價(jià)款，每增加一個(gè)月，受讓價(jià)格增加412，500元，且鄭勝利應(yīng)于逾期前將價(jià)格增加之412,500元作為分期付款按月支付被告蔡成功。最后，鄭勝利逾期支付受讓價(jià)款7，500,000元且未能按月支付分期付款412，500元或鄭勝利逾期支付受讓價(jià)款7,500，000元超過(guò)六個(gè)月的，被告蔡成功有權(quán)解除本協(xié)議，第二部分：訴訟請(qǐng)求1、判決確認(rèn)原告開(kāi)發(fā)的逸龍三期月牙灣家園6號(hào)樓1層至5層房屋歸原告所有。2、判決確認(rèn)原告漢東省山水房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)有限責(zé)任公司與被告蔡成功于2014年11月7日簽訂合同編號(hào)2014001237商品房

5、買賣合同（預(yù)售）及2014年11月7日簽訂協(xié)議書(shū)無(wú)效。3、判決被告蔡成功協(xié)助原告辦理撤銷2024001237號(hào)商品房買賣合同（預(yù)售）備案登記。4、判決訴訟費(fèi)以及相關(guān)費(fèi)用由被告承擔(dān)。第三部分：代理意見(jiàn)尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：某某律師事務(wù)所接受本案原告漢東省山水房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“山水公司”）的委托，指派我們擔(dān)任山水公司訴蔡成功借款擔(dān)保糾紛一案的訴訟代理人。代理本案后，我們向有關(guān)方面進(jìn)行調(diào)查，對(duì)本案有了較全面的了解?，F(xiàn)就案件事實(shí)，發(fā)表以下代理意見(jiàn)：原告與被告蔡成功并無(wú)買賣房屋的意思表示，雙方簽訂商品房買賣合同（預(yù)售）及補(bǔ)充協(xié)議實(shí)際上是為了督促及時(shí)還款的擔(dān)保，故其名為買賣實(shí)為借貸抵押

6、擔(dān)保。雙方以簽訂商品房買賣合同的合法形式掩蓋規(guī)避擔(dān)保法流押禁止的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)擔(dān)保法四十條及合同法五十二條規(guī)定，原告與被告蔡成功簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）應(yīng)為無(wú)效合同。一、山水公司具備提起借款擔(dān)保糾紛訴訟的主體資格根據(jù)中華人民共和國(guó)民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定，起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。本案中，山水公司是借款方，是商品房買賣合同（預(yù)售）的當(dāng)事方之一，是本案的直接利害關(guān)系人。其次，有明確的被告蔡成功。再次，訴訟請(qǐng)求明確，事實(shí)清楚。

7、最后，本案屬于人民法院民事訴訟受理范圍，受人民法院管轄。二、雙方簽訂商品房買賣合同（預(yù)售）名為買賣實(shí)為借貸抵押擔(dān)保山水公司與蔡成功簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）名義上是房屋買賣合同，實(shí)際上是以房屋買賣的形式為雙方的借款提供抵押擔(dān)保。這樣作是為了規(guī)避擔(dān)保法第四十條流押禁止的強(qiáng)制性規(guī)定。（一）山水公司與被告蔡成功無(wú)買賣房屋的意思表示意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。 梁慧星：民法總論，法律出版社（北京），2017年8月第5版，第176頁(yè)。山水公司以明顯低于市場(chǎng)正常價(jià)格向被告蔡成功出售房屋，被告蔡成功也僅支付了合同約定購(gòu)房款的一部分，并于簽訂商品房買賣合同（預(yù)售）當(dāng)日向鄭勝

8、利轉(zhuǎn)讓了合同權(quán)利，由此表明山水公司與被告蔡成功并無(wú)買賣房屋的真實(shí)意思表示，雙方簽訂商品房買賣合同（預(yù)售）實(shí)際上是為了借款提供抵押擔(dān)保，而不是為了買賣房屋，雙方并不想讓商品房買賣合同（預(yù)售）發(fā)生法律上的效力。1、山水公司沒(méi)有向被告蔡成功出售房屋的意圖本案中，根據(jù)山水公司與李博等五位業(yè)主簽訂的房屋認(rèn)購(gòu)意向書(shū)表明，逸龍三期商網(wǎng)售價(jià)分別為13000元/平方米（李博：6號(hào)樓1單元104房）、8500元/平方米（王殿發(fā)：4號(hào)樓1單元5號(hào)房）、7154元/平方米（王仁偉:5號(hào)樓）、8500元/平方米（伍春雨：4號(hào)樓1單元106房）、8596元/平方米（高玉華：4號(hào)樓1單元104房）。其中，逸龍三期房屋售價(jià)最

9、高為13000元/平方米（李博：6號(hào)樓1單元104房），售價(jià)最低為7154元/平方米（王仁偉:5號(hào)樓），由此表明，逸龍三期房屋每平方米售價(jià)不低于7000元。根據(jù)山水公司與被告蔡成功簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）第二章第三條第一款、第三款可知，山水公司出售了逸龍三期6號(hào)樓15層6門(mén)（戶），商品房規(guī)劃用途為商業(yè)。第三章第六條第二款可知，該商品房單價(jià)為1216元/平方米。綜上，山水公司向被告蔡成功出售房屋價(jià)格明顯低于市場(chǎng)正常價(jià)格，山水公司與被告蔡成功簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）并不是真正為了買賣房屋，山水公司沒(méi)有向蔡成功出售房屋的真實(shí)意思表示。2、被告蔡成功沒(méi)有購(gòu)買房屋的意圖（1）、被告蔡成功支付購(gòu)房

10、款不符合商品房買賣合同（預(yù)售）規(guī)定本案中，根據(jù)山水公司與被告蔡成功簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）第三章第六條第二款可知，該商品房的單價(jià)為每平方米人民幣1216.00元，總價(jià)款為人民幣7085182.08元。根據(jù)中國(guó)工商銀行匯款單可知，蔡成功于2014年11月7日向山水公司匯款人民幣6,672,682.08元，山水公司出具了相應(yīng)的收據(jù)，并記錄在會(huì)計(jì)賬簿中。商品房買賣總價(jià)款為人民幣7085182.08元，被告蔡成功僅支付了人民幣6,672,682.08元，不符合商品房買賣合同（預(yù)售）規(guī)定。（2）、被告蔡成功簽訂購(gòu)房合同當(dāng)日即轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利本案中，根據(jù)山水公司與被告蔡成功簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）及被

11、告蔡成功、山水公司、鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)可知：山水公司與被告蔡成功于2014年11月7日簽訂了商品房買賣合同（預(yù)售），當(dāng)日又與山水公司、鄭勝利簽訂了協(xié)議書(shū)，由鄭勝利受讓蔡成功對(duì)山水公司的相關(guān)合同權(quán)利義務(wù)。綜上，從山水公司的售房單價(jià)、被告蔡成功支付購(gòu)房款的行為及向鄭勝利轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的行為，表明山水公司與被告蔡成功雖然簽訂了商品房買賣合同（預(yù)售），但是并沒(méi)有在內(nèi)心意欲使商品房買賣合同（預(yù)售）產(chǎn)生法律上買賣房屋的效果。（二）、山水公司與被告蔡成功存在借款關(guān)系本案中，根據(jù)山水公司與鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)表明，山水公司通過(guò)鄭勝利向被告蔡成功借款人民幣7，500，000元，鄭勝利與被告蔡成功簽訂用于借款抵押的房

12、屋買賣協(xié)議。山水公司通過(guò)鄭勝利以購(gòu)房款的形式向被告蔡成功支付借款利息，名義上由鄭勝利將房屋回購(gòu)。由此表明，山水公司只有向被告蔡成功借款的意思表示。根據(jù)被告蔡成功、山水公司與鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)表明，山水公司與被告蔡成功簽訂了商品房買賣合同（預(yù)售），鄭勝利受讓了被告蔡成功對(duì)山水公司的合同權(quán)利，并約定了受讓價(jià)格、支付方式與違約金（實(shí)際是借款利息）。通過(guò)兩份協(xié)議書(shū)可以看出，鄭勝利受讓被告蔡成功對(duì)山水公司合同權(quán)利的行為實(shí)際上是山水公司通過(guò)鄭勝利以購(gòu)買房屋的形式向被告蔡成功歸還借款。并且，被告蔡成功本應(yīng)向山水公司支付購(gòu)房款708萬(wàn)，但僅支付了667萬(wàn)，少支付的41.25萬(wàn)元其實(shí)就是三方協(xié)議書(shū)中約定的利息，

13、被告蔡成功預(yù)先在借款中進(jìn)行了扣除。 山水公司與被告蔡成功雖然沒(méi)有明確的借款協(xié)議書(shū)，但是通過(guò)兩份協(xié)議書(shū)可以證明，山水公司與被告蔡成功存在事實(shí)上的借款關(guān)系。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定第二十七條規(guī)定：預(yù)先在本金中扣除利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)將實(shí)際出借的金額認(rèn)定為本金。因此，山水公司向被告蔡成功借款667萬(wàn)。（三）、商品房買賣合同（預(yù)售）實(shí)際上是為了督促及時(shí)還款的擔(dān)保根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定第二十四條第一款規(guī)定：當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請(qǐng)求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審

14、理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。本案中，根據(jù)山水公司與鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)表明，山水公司通過(guò)鄭勝利向被告蔡成功借款，由鄭勝利與被告蔡成功簽訂用于借款抵押的房屋買賣協(xié)議。山水公司通過(guò)鄭勝利以購(gòu)房款的形式向被告蔡成功按月支付借款利息，名義上由鄭勝利將房屋回購(gòu)。根據(jù)被告蔡成功、山水公司與鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)表明，山水公司與被告蔡成功簽訂了商品房買賣合同（預(yù)售）。鄭勝利受讓了被告蔡成功對(duì)山水公司的合同權(quán)利，并約定了受讓價(jià)格、支付方式與違約金。根據(jù)兩份協(xié)議書(shū)表明，本應(yīng)由鄭勝利與被告蔡成功簽訂用于借款抵押的房屋買賣協(xié)議，而實(shí)際操作中是由山水公司親自與被告蔡成功簽訂了商品

15、房買賣合同（預(yù)售）。雖然簽訂房屋買賣合同的一方當(dāng)事人由山水公司變成鄭勝利，但由于兩者之間的意思表示沒(méi)有差異，并不影響房簽訂商品房買賣合同（預(yù)售）的性質(zhì)，而且鄭勝利也依照山水公司與其的協(xié)議向被告蔡成功回購(gòu)了房屋。因此，山水公司與被告簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）實(shí)際上是為了督促及時(shí)還款的擔(dān)保。綜上，首先山水公司沒(méi)有出賣房屋的意思表示，被告蔡成功沒(méi)有購(gòu)買房屋的意思表示；其次，山水公司與被告蔡成功存在事實(shí)上的借貸關(guān)系；最后，山水公司與被告蔡成功簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）實(shí)際上是為了督促及時(shí)還款的擔(dān)保。因此，山水公司與被告蔡簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）名義上是買賣合同，實(shí)際上是借貸抵押的擔(dān)保。三、山水

16、公司與被告蔡成功簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）無(wú)效（一）、雙方以簽訂商品房買賣合同的合法形式掩蓋規(guī)避擔(dān)保法流押禁止規(guī)定根據(jù)擔(dān)保法第四十條規(guī)定：訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。本案中，根據(jù)被告蔡成功、山水公司與鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)第二條第三款表明，當(dāng)鄭勝利不能逾期支付購(gòu)房款并且未能按月支付利息或者鄭勝利逾期支付購(gòu)房款超過(guò)六個(gè)月，被告蔡成功有權(quán)解除協(xié)議書(shū)。這說(shuō)明，當(dāng)鄭勝利無(wú)法按協(xié)議書(shū)約定支付購(gòu)房款（即山水公司無(wú)法按協(xié)議書(shū)約定歸還借款時(shí)），被告蔡成功有權(quán)解除三方簽訂的協(xié)議書(shū)，被告蔡成功根據(jù)其與山水公司簽訂的商品房買賣合同

17、（預(yù)售）取得房屋所有權(quán)。山水公司與被告蔡成功簽訂了商品房買賣合同（預(yù)售），隨后又與被告蔡成功、山水公司與鄭勝利簽訂協(xié)議書(shū)，通過(guò)這兩份合同來(lái)規(guī)避擔(dān)保法四十條流押禁止規(guī)定。（二）、根據(jù)合同法五十二條：以合法形式掩蓋非法目的的合同無(wú)效根據(jù)合同法第五十二條第三款規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的合同無(wú)效。本案中，山水公司與被告蔡成功簽訂商品房買賣合同（預(yù)售）以規(guī)避擔(dān)保法第四十條流押禁止的規(guī)定。因此，山水公司與被告蔡成功簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）無(wú)效。綜上，山水公司與被告蔡成功簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）規(guī)避擔(dān)保法第四十條規(guī)定，違反合同法第五十二條規(guī)定了，因此合同無(wú)效。四、山水公司與被告蔡成功、鄭勝利簽訂

18、的協(xié)議書(shū)無(wú)效（一）、名為合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，實(shí)為借貸還款方式及其利息約定本案中，被告蔡成功、山水公司與鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)中，鄭勝利受讓了被告蔡成功對(duì)山水公司的合同權(quán)利，并約定了受讓價(jià)格、支付方式與違約金。雖然，名為合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上鄭勝利履行其與山水公司之間協(xié)議書(shū)的規(guī)定，是對(duì)山水公司與被告蔡成功之間借款的還款方式及其利息進(jìn)行規(guī)定。（二）、三方并無(wú)合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓（爭(zhēng)議房屋）的真實(shí)意思首先，根據(jù)前述第二項(xiàng)第一點(diǎn)論述表明山水公司與被告蔡成功無(wú)買賣房屋的意思表示。其次，根據(jù)山水公司與鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)以及其與被告蔡成功、鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)表明，鄭勝利向蔡成功購(gòu)買房屋其實(shí)是山水公司通過(guò)鄭勝利向被告

19、蔡成功還款的方式。因此，鄭勝利雖然在協(xié)議書(shū)受讓了被告蔡成功對(duì)山水公司的合同權(quán)利義務(wù)，但并沒(méi)有真實(shí)的購(gòu)買房屋的真實(shí)意思表示。（三）、簽訂協(xié)議書(shū)是為了規(guī)避高利貸的事實(shí)以及防止房屋差價(jià)巨大給原告帶來(lái)的損失1、簽訂協(xié)議書(shū)是為了規(guī)避高利貸事實(shí)根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定第二十六條規(guī)定：（一）借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。（二）借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過(guò)年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。本案中，根據(jù)被告蔡成功、山水公司與鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)第二條第三款規(guī)定，鄭勝利逾期支付受讓價(jià)款7，500,000元，每增加一個(gè)月，受讓價(jià)格增加412，500元。依據(jù)此款規(guī)定，年利率達(dá)到66%，超過(guò)了年利率不得高于36%的法律規(guī)定。因此，山水公司與被告蔡成功、鄭勝利簽訂的協(xié)議書(shū)規(guī)定是為了規(guī)避高利貸的事實(shí)。2、簽訂協(xié)議書(shū)是為了防止房屋差價(jià)巨大給原告帶來(lái)的損失本案中，根據(jù)山水公司與被告蔡成功簽訂的商品房買賣合同（預(yù)售）合同規(guī)定該商品房單價(jià)為1216元/平方米。而根據(jù)山水公司與李博等五人簽訂的房屋認(rèn)購(gòu)意向書(shū)表明，逸龍三期房屋每平方米售價(jià)不低于7000元。山水公司出售給被告蔡成功的房屋與山水公司出售給其他人的房屋價(jià)款相差5800