浙江大學(xué) 周黎明 國際商法 課件1.ppt

1、國際商法,主講：周黎明 浙江大學(xué).經(jīng)濟學(xué)院.法與經(jīng)濟研究所 (浙江星建律師事務(wù)所兼職律師） E-mail:本課程要求,通過本課程的學(xué)習(xí)，是學(xué)生對國際商事法律作一個初步的了解，尤其是了解到世界上各主要國家的國內(nèi)法、國際公約和國際貿(mào)易慣例對商事問題的法律規(guī)定，初步養(yǎng)成用法律思維考慮國際商事問題的習(xí)慣，為學(xué)生畢業(yè)后從事國際貿(mào)易相關(guān)的行業(yè)奠定了基礎(chǔ)。,應(yīng)先修習(xí)課程,本課程應(yīng)先修習(xí)課程為法律基礎(chǔ)、經(jīng)濟法、國際貿(mào)易實務(wù)等。在這些相關(guān)知識的基礎(chǔ)上，進行更為深入詳細(xì)的學(xué)習(xí)和研究。,參考書目,1、國際商法周黎明 浙江大學(xué)出版社 2008年第一版 2、國際商法 張圣翠 上海財經(jīng)大學(xué)200

2、2年第一版 3、國際商事法 王學(xué)先 大連理工出版社1998年9月第一版 4、新編國際商法馬齊林暨南大學(xué)出版社2004年1月第一版 5、國際商法 馮大同 中國人民大學(xué)出版社1994年3月第一版 6、國際商法新論 吳建斌 南京大學(xué)出版社 2002年3月第一版 7、國際商法 理查德謝弗等三人 人民郵電出版社2003年1月第一版,課程考試方式：開卷,第一章 導(dǎo)論 一、國際商法的定義與相關(guān)部門法的關(guān)系 二、兩大法系 三、訴訟時效,一、國際商法的定義與相關(guān)部門法的關(guān)系,商法概述 1、商法的概念 商，早期的關(guān)于商的理解：漢書食貨志解釋為：“通財鬻貨曰商”；英語中為“commerce”。經(jīng)濟學(xué)的“商”意義為：

3、以營利為目的的直接媒介財貨交易行為，而法學(xué)的商則是對商事習(xí)慣不同時期的商事實踐不斷進行法律概括的基礎(chǔ)上形成的游戲規(guī)則。 關(guān)于商法的概念，目前學(xué)術(shù)界還沒有一個定論，但無論哪種解釋，都有一個共同點，就是商法是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的，我國著名的法學(xué)家江平教授對西方的商法下了一個定義：商法就是規(guī)定商事交易的法律。簡單地說，商法是現(xiàn)代市場交易行為的基本準(zhǔn)則，是規(guī)范現(xiàn)代市場主體（商人）和現(xiàn)代市場行為（商行為）的法律規(guī)范總稱。,2、商事關(guān)系 現(xiàn)代商事關(guān)系包括現(xiàn)代商事組織和現(xiàn)代商事行為的關(guān)系。 商事主體即商人。我國目前的任務(wù)是要建立現(xiàn)代企業(yè)制度。 商事行為，傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)意義上的“商”在法律上稱之為“買賣商”，也有學(xué)

4、者稱之為“固有商”，法律上的商還包括“非固有商”，主要有三類： 一是輔助商，指間接以媒介貨物交易為目的的營業(yè)活動，如貨物運輸、倉儲、居間、代理、行紀(jì)、包裝等； 二是為固有商和輔助商提供商業(yè)條件的營業(yè)活動，如銀行、融資、信托、經(jīng)紀(jì)、承攬、加工、制造、出版、印刷等； 三是與以上三種商人有關(guān)系的營業(yè)，如廣告、保險、飯店酒樓、影劇院娛樂場所、旅游、信息咨詢等。 由此可見，現(xiàn)代商法上所要規(guī)范的商行為是指一切以營利為目的的活動。,（二）與相鄰部門法的關(guān)系 1、與國際私法（Private International Law) 國際私法是指解決國家之間法律適用的沖突規(guī)范, 是調(diào)整不同國家之間的法律適用關(guān)系的法

5、律規(guī)范的總和，屬于程序法。 主要是沖突法（conflict law）。 法律怎么會發(fā)生沖突呢？ 例法律發(fā)生沖突例子.ppt,2、與國際貿(mào)易法(International Trade Law) 關(guān)于“國際貿(mào)易法”的概念，比較權(quán)威的是北京大學(xué)出版社的國際貿(mào)易法教材，該書中將國際貿(mào)易法定義為：是調(diào)整各國之間的貿(mào)易關(guān)系以及與貿(mào)易有關(guān)的其他各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。貿(mào)易在漢語中可以解釋為商業(yè)活動，從上述定義來看，它的定義與前面國際商法的定義基本是一致的。結(jié)論：國際貿(mào)易法與國際商法是相同的，不過現(xiàn)在比較流行的說法是國際商法，特別是各大學(xué)的課程設(shè)置上均稱為國際商法，已經(jīng)很少有叫國際貿(mào)易法的。當(dāng)然有人認(rèn)為國際

6、商法是國際貿(mào)易法的一部分。也有學(xué)者認(rèn)為國際貿(mào)易法與國際商法是兩個獨立的法律部門，但是我個人認(rèn)為，而者沒有本質(zhì)區(qū)別，沒有必要都為獨立的學(xué)科，現(xiàn)在比較混亂。,3、與國際公法 (International Law) 在國際交往中通過協(xié)議或認(rèn)可形成的，主要是調(diào)整國家間關(guān)系的，有法律拘束力的，由國家單獨或集體的強制力保證實施的原則、規(guī)則和制度的總體?！钡?1、國際法的主體主要是國家 ，調(diào)整的主要是國家間的關(guān)系。 2、國際法是國家之間通過協(xié)議（條約）或認(rèn)可（習(xí)慣）共同制定的。在國際社會并沒有一個凌駕于國家之上的國際立法機關(guān)來制定國際法，因為國家主權(quán)都是獨立的和平等的，所以國際法的淵源主要是國際條約和國際

7、習(xí)慣。 3、國際法的效力及于整個國際社會。,4、與國際經(jīng)濟法（International Economic Law） 國際經(jīng)濟法作為一門獨立是法律學(xué)科，在二次世界大戰(zhàn)后發(fā)展起來的，并已經(jīng)建立一套較為完善的體系，但其具體的調(diào)整范圍仍有爭議，我向大家提供一種我認(rèn)可的觀點，大體包括：國際貿(mào)易、國際技術(shù)、國際服務(wù)貿(mào)易、國際投資、國際金融、國際稅收、國際經(jīng)濟爭端的解決等。（資料來源：清華大學(xué)的教授車丕照的國際經(jīng)濟法概要一書）總的來說我認(rèn)為，國際經(jīng)濟法應(yīng)當(dāng)屬于公法，主要調(diào)整的國與國之間的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。 國際商法與國際經(jīng)濟法的共同點是都調(diào)整跨國之間的商事活動，的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，不同之處在于國

8、際商法的主體僅限于各國商人及各種商事組織，如合伙企業(yè)、公司，而不包括國家或國際組織。結(jié)論：國際經(jīng)濟法的主體比國際商法更廣泛。,5、商法與民法 商法對民法而言是特別法。 商法里的規(guī)定，有些是民法規(guī)定的補充（如商事買賣）、有些是民法中的一般制度特殊化（如經(jīng)理、代辦商），有些是創(chuàng)設(shè)民法中沒有的制度（如商業(yè)登記、商業(yè)帳薄、共同海損等）。日本商法典的一條就規(guī)定：關(guān)于無規(guī)定者，適用商習(xí)慣法，無商習(xí)慣法者，適用民法。所以在日本，適用順序通常是：商事自治法（如公司章程）、商事特別法（包括條約與公約）、商法典、商習(xí)慣法、民事特別法、民法典、民事習(xí)慣法。在民商合一的國家，形式上不存在這樣的問題。但把公司法等作為特

9、別民法，仍然是民法的特別法。,6、商法與經(jīng)濟法 在西方國家，有的國家（英美）沒有所謂經(jīng)濟法，有的國家（德日）有經(jīng)濟法這個名稱，但對于經(jīng)濟法的概念和內(nèi)容，并無確定一致的見解。一般說來，商法是以各個經(jīng)濟主體（企業(yè)）的利益為基礎(chǔ)，以調(diào)整企業(yè)相互間的利益為目的的法，是一種橫向的調(diào)整； 而經(jīng)濟法是以整個國民經(jīng)濟的利益為基礎(chǔ)，以調(diào)整企業(yè)與整個國民經(jīng)濟間的關(guān)系為目的的法，包括縱向的調(diào)整。, 商法的歷史發(fā)展 商法大致經(jīng)歷了以下過程： 家商一體的古代羅馬法以商人交易習(xí)慣為行為規(guī)范的中世紀(jì)商法 （商人習(xí)慣法 Law Merchant）民族化、國家化的近代商法適應(yīng)經(jīng)濟全球化的現(xiàn)代商法 1、家商一體的古代羅馬法 實際

10、上在羅馬時期是沒有真正的商法的，這一時期是諸法合一，只有簡單的商品交易，而一些真正意義上的商事交易行為被認(rèn)為是違法的行為，如不準(zhǔn)貨物未經(jīng)加工就轉(zhuǎn)手出賣，不準(zhǔn)借本經(jīng)商，不準(zhǔn)放貸收息，否認(rèn)商業(yè)中介活動，實質(zhì)上是從商品到商品的易貨，其商品交換的全部目的是為了家人的生存和繁衍。,關(guān)于羅馬法，要求明確以下幾點： 第一，羅馬法不是一部法典，它是指公元前6世紀(jì)羅馬國家形成時期公元6世紀(jì)東羅馬帝國從奴隸制轉(zhuǎn)變?yōu)榉饨ㄖ七@一個歷史時期的法律，也即從十二銅表法開始，至東羅馬帝國皇帝優(yōu)士丁尼安編纂的國法大全為止這一個時期的法律。,第二，羅馬法的核心，是國法大全。具體包括： 1、學(xué)說匯編。這是國法大全的最主要組成部分，

11、共50卷，主要是40名羅馬法學(xué)家的著作匯編； 法條 2、法學(xué)階梯。共四卷，是一種法學(xué)教本，以蓋約的著作為依據(jù)； 3、優(yōu)士丁尼安法典。共十二卷，是歷代皇帝敕令的匯編； 4、新律。優(yōu)士丁尼安及其后繼者在編纂上述法典后頒布的敕令。 以上四種法律匯編，在公元十二世紀(jì)被稱為國法大全。,第三，了解羅馬法對大陸法的影響； 受羅馬法影響最大的是法國、德國、意大利等歐洲大陸國家的法律，此外，西班牙、比利時、荷蘭、瑞士、以及某些亞洲國家如日本、舊中國（如今的臺灣?。┑姆煞▽W(xué)，也都直接或者間接地受到羅馬法的影響。,第四，了解羅馬法對英美法的影響； 英國法律雖然不象某些大陸法國家那樣直接繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，但羅馬法

12、對英國法律還是有影響的，在教會法、商法和衡平法方面也有較大的影響。 （注：教會法在歐洲的影響是很大的，歐洲法制的兩大推動力中，基督教的推動具有首位（另一推動力是商會的力量）（中國則不然），教義中要求1要守法律，2要誠信。那么，中國的法制建設(shè)是否需要歐洲這樣600年時間呢？或者是否象有些學(xué)者提出的要300年呢？ 一個case就是Hongkong。因地制宜、結(jié)合當(dāng)?shù)貙嵡楹苤匾?。Xs,2、以商人交易習(xí)慣為行為規(guī)范的中世紀(jì)商法 中世紀(jì)商法是由有限責(zé)任、商業(yè)信用、自治機制三大理論構(gòu)成： 第一，有限責(zé)任 即在商業(yè)經(jīng)營中產(chǎn)生了一種新型的模式，就是康美達（卡孟達）。開始康美達是一種借貸契約，后來發(fā)展成為了一種

13、合伙經(jīng)營。即一方合伙人提供資金，一方合伙人從事航行，在當(dāng)時資金非常短缺的情況下，冒資金風(fēng)險的合伙人通?？色@得3/4的利潤,而從事航行的合伙人只獲得1/4的利潤。 第二，商業(yè)信用的準(zhǔn)則 商業(yè)信用的發(fā)展體現(xiàn)在信用票據(jù)。商人之所以如此重視信用，在于信用是商業(yè)的交易的基礎(chǔ)，沒有信用就失去了秩序。 第三，自治機制 意思自治在商人習(xí)慣法時代得到了充分的體現(xiàn)，它可以概括為“三自”原則：即自立、自律、自裁。商人們按照自己的立法，按照交易的行為規(guī)則自我約束，對違法者由商人自己組成的法庭進行裁判，維護的是建立在誠信基礎(chǔ)上的市場交易秩序。例如發(fā)生在1292年的一個案例：,盧卡斯案例： 1292年，一個叫盧卡斯的倫敦

14、商人，從一個德國商人處購買31英鎊的貨物,沒有付錢,就離開了里恩集市，德國商人對盧卡斯的行為訴諸里恩集市法院，盧卡斯沒有按照商法回應(yīng)他的指控，而是選擇逃走。 盧卡斯經(jīng)博托爾夫、林肯、赫爾，最后逃回了倫敦。盧卡斯的行為造成了這樣一個嚴(yán)重的后果，即任何其他國家的商人都不愿意在倫敦市民未付足貨款的情況下，就把貨物賣給他們，使其蒙受弄虛作假的恥辱。 為維護倫敦商人的商業(yè)信譽，在眾多倫敦商人的要求之下，盧卡斯受到了應(yīng)有的制裁。 該案反映了中世紀(jì)商法的自治運行機制，它不僅表現(xiàn)在意思自治，更注重誠實信用。,3、近代商法 首先分析大陸法系的商法。最值得一提的是法國。1801年,拿破侖任命由法學(xué)家和實業(yè)家在內(nèi)的

15、7人委員會，起草了商法典，從而誕生了世界上第一部商法典。其主要特點是以商行為為基礎(chǔ)。之后，德國、日本等大陸法國家也都相繼制定了自己的商法。此時大陸法商法的一個很大的缺陷是過于理論化，后來大陸法系也向英美法系學(xué)習(xí)，如采用案例教學(xué)法。,美國的案例教學(xué)法： “ 案例教學(xué)法”(Case method)，又稱“蘇格拉底式教學(xué)法”(Socratic method)是英美法系國家如美國和加拿大等國法學(xué)院最主要的教學(xué)方法。這種教學(xué)方法由哈佛法學(xué)院前院長克里斯托弗哥倫布郎得爾(Christopher Columbus Langdell)于1870年前后最早使用于哈佛大學(xué)的法學(xué)教育之中。為什么“ 案例教學(xué)法”又被

16、稱為“蘇格拉底式教學(xué)法”， 蘇格拉底與案例教學(xué)法之間究竟有什么關(guān)系呢？蘇格拉底（Socrates，前469-399）是古希臘著名的哲學(xué)家和教育家，他的教學(xué)方法被稱之為辯證法。他主要采用對話式、討論式、啟發(fā)式的教育方法，通過向?qū)W生提問，不斷揭露對方回答問題中的矛盾，引導(dǎo)學(xué)生總結(jié)出一般性的結(jié)論。讓我們來看蘇格拉底是怎樣教學(xué)的。蘇格拉底教學(xué).ppt,美國法學(xué)院把案例教學(xué)法作為法學(xué)教育的基礎(chǔ)。學(xué)生主要通過閱讀根據(jù)上訴法院裁決編寫的案例教科書來學(xué)習(xí)法律。郎得爾曾指出：“如果你閱讀了大量的案例，特別是判決正確的判例，真理就出現(xiàn)在你的面前。” 實踐證明，案例教學(xué)法能夠啟迪學(xué)生的積極思維,調(diào)動學(xué)生的主觀能動性

17、,提高學(xué)生的邏輯推理能力，對學(xué)生畢業(yè)后從事法律職業(yè)大有益處。 案例教學(xué)法，注重培養(yǎng)學(xué)生的分析能力與批判精神?！岸囱ㄌ剿髡摺笔且粋€著名的模擬案例，它是由哈佛大學(xué)法學(xué)院教授朗 富勒（Lon Fuller）杜撰的。 通過該案例，我們可以了解，法官是如何根據(jù)他對法律的本質(zhì)和目的認(rèn)識以及對法律制度的認(rèn)識來參與法律程序的。案例鏈接：洞穴探索者案例.ppt,其次是英美法系。也被稱為海洋法系。 開放的海洋與商法有不解之緣，封閉的大陸與民法息息相關(guān)。 例如；前述在11世紀(jì)晚期出現(xiàn)了康美達就是利用長距離的海上貿(mào)易的經(jīng)營方式，就發(fā)生在英格蘭等地；還有船長為了籌集到必要的資金而有權(quán)賣掉貨主的貨物等原則，都是自己發(fā)展起

18、來的，它不是侯王們的法律。,4、適應(yīng)經(jīng)濟全球化的現(xiàn)代商法 有人說我們這個時代的顯著特征不是噴氣機，也不是原子彈，而是國際意識的重新覺醒?；蛘哒f觀念的巨大轉(zhuǎn)變。s 例如1994年3月有國際私法協(xié)會理事批準(zhǔn)的國際商事合同通則。還有貢獻突出的國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則，等等這些規(guī)則都是兩大法系國家的當(dāng)事人在合同中普遍采用的，對當(dāng)事人雙方均具有法律約束力，避免了許多訴訟，對提高交易效率和節(jié)約交易成本，影響巨大。,（四）國際商法的概念 國際商事法（International Business Law / International Commercial Law），簡稱國際商法，它是調(diào)整國際商事交易和商事組織的

19、各種法律規(guī)范的總稱。這一概念包括三層含義： 一是國際商事交易，是指國際貨物買賣或交易活動；由于二次世界大戰(zhàn)后國際經(jīng)濟貿(mào)易的不斷發(fā)展，國際商事交易呈現(xiàn)了多樣性的發(fā)展趨勢，因此，國際商法的內(nèi)容也有了很大的變化，這種法律規(guī)范的調(diào)整對象隨著世界經(jīng)濟全球化的進程的加快和知識經(jīng)濟時代的到來，早已突破了傳統(tǒng)的商事法范圍（傳統(tǒng)的商事法主要包括公司法、代理法、票據(jù)法、海商法、保險法等），增加了許多新的領(lǐng)域，既涉及有形的貨物交易，也涉及無形的技術(shù)、資金和服務(wù)交易，例如，投資、租賃、融資、工程承包及合作生產(chǎn)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)、等等，因此西方國家往往把調(diào)整上述各種商業(yè)交易的法律用國際商事交易法（The Law of

20、 International Business Transactions）來概括。 二是國際商事組織，一般的商事組織是指個人、合伙企業(yè)、公司、個人獨資企業(yè)等，但是在國際商法中，從事國際商事交易的商事組織，主要是指跨國經(jīng)營的涉外企業(yè)，如跨國公司。 三是法律規(guī)范，即是法律明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和范圍。,三、國際商法的淵源 國際商法的淵源，主要是指國際商事產(chǎn)生非依據(jù)及其表現(xiàn)形式，它包括國際商務(wù)條約、國際商事慣例和各國商事立法。 國際條約 所謂國際條約是指，國家間締結(jié)而以國際法書面協(xié)定，條約對締約國有約束力，這是根據(jù)“約定必須遵守”國際法原則得出結(jié)論，一般情況下對非締約國無約束力，但是當(dāng)事人可以通過約定使條約

21、對其具有約束力。, 國際慣例 國際慣例是指，國際經(jīng)濟法主體重復(fù)類似的行為而上升但對其具有約束力的規(guī)范。國際慣例與國際公約相比，沒有普遍的約束力，無法與國際公約的效力相比，但是在某些具體的當(dāng)事人之間卻象國際公約一樣具有普遍的約束力 一項國際慣例的形成，要有一個漫長的過程，一個習(xí)慣的形成，再由習(xí)慣上升為慣例，成為國際商事的一個組成部分，來之不易，應(yīng)該重視并予以遵守，國際慣例也被稱為“世界語言”，如果沒有國際慣例，或商人不承認(rèn)國際慣例，則國際貿(mào)易這座大廈將會倒塌，它是國際商事交易的支柱。 主要有：2000年國際貿(mào)易術(shù)語通則、1994年跟單信用證統(tǒng)一慣例、1996年托收統(tǒng)一規(guī)則。, 國內(nèi)法 現(xiàn)代國際商

22、事交易關(guān)系具有多樣性和復(fù)雜性，現(xiàn)有的國際公約和慣例不可能滿足實踐的需求，有些時候跨越國境的商事交易中，也可能選擇國內(nèi)法作為準(zhǔn)據(jù)法，所以國內(nèi)法也是國際商法的重要淵源之一。,二、兩大法系 所謂法系，是指比較法學(xué)家按照法的歷史傳統(tǒng)和形式上的某些特征，對世界各國法律體系所作的分類。 關(guān)于法系的分類，有不同的觀點。我國較為可行的觀點是按照歷史傳統(tǒng)和法律表現(xiàn)形式，可分為：大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系、印度法系和中華法系。其中影響最大的兩大法系是大陸法系和英美法系。,兩大法系概況 （一）大陸法系與英美法系的區(qū)別 以法國和德國為代表的大陸法體系（Continental law system）和在英國形成和發(fā)

23、展起來的英美法系（Anglo-American Law System）（也稱普通法體系（Common law system）兩者比較，主要有以下幾個差別： 第一，在大陸法國家，它的私法的大部分領(lǐng)域都是法典化、成文化的，而在在普通法國家則主要是實行判例法； 第二，大陸法國家受羅馬法的影響很深，有的國家的法典直接繼承了羅馬法的傳統(tǒng)；而普通法國家雖然也在一定程度上受羅馬法的影響，但其影響的深度和廣度不如大陸法國家；,第三，法律結(jié)構(gòu)不同。大陸法將法律分為公法和私法兩大部分，而英美法國家并不明確劃分為公法和私法，但普通法和衡平法的劃分卻非常明顯；另外，大陸法的法律部門分類非常清楚，如民法、刑法、行政法、

24、訴訟法等，每一個部門都以一個法典作為核心，構(gòu)成一個有機的法律體系。如民國時期（如今臺灣省）的“六法全書”（） 第四，訴訟制度不同。大陸法系在傳統(tǒng)上采取職權(quán)制，英美法系在傳統(tǒng)上采取對抗制。大陸法系重視實體法，英美法系重視程序法。,大陸法系的概念及分布 大陸法系的概念 大陸法系（Continental Family）一般是指以羅馬法為基礎(chǔ)而形成和發(fā)展起來的一個完整法律體系的總稱。又稱羅馬法系/法國法系/羅馬-德意志法.是以羅馬法為基礎(chǔ),以法國民法典和德國民法典為典型的法律以及模仿前述法例的其他國家的總稱。大陸法系名稱的由來就是由于該法系首先13世紀(jì)是在歐洲大陸出現(xiàn)和形成的。它還有一個名稱是民法法系

25、（civil law family）,法典法系(code family)。, 大陸法系的分布范圍 大陸法系可以說源遠(yuǎn)流長，其分布范圍非常廣泛，以歐洲大陸為中心，遍布世界各地。大陸 法系是以法國和德國為主的，因而一些學(xué)者主張在歐洲大陸可分法國分支和德國分支，前者包括拉丁語系各國，即比利時、西班牙、葡萄牙、意大利等國；后者包括日耳曼語系，即奧地利、瑞士、荷蘭等國。其他地區(qū)則主要因為法國對其他地區(qū)的軍事占領(lǐng)或法國、西班牙、葡萄牙、荷蘭的早期殖民地原因而是大陸法系。北歐各國如挪威、瑞典、丹麥、芬蘭、冰島的發(fā)法律均是大陸法系。 在亞洲，日本自明治維新以來的法律，泰國屬于大陸法系。 在北美，美國的路易斯安

26、娜州、加拿大的魁北克省的法律，因歷史上的原因?qū)儆诖箨懛ㄏ怠?在非洲，如剛果、盧旺達、布隆迪等國的法律，北非的阿爾及利亞、摩洛哥、突尼斯等國也受大陸法系的影響強烈。,大陸法系的特征 1.強調(diào)成文法的作用。它的法律結(jié)構(gòu)是系統(tǒng)化、歸類化、法典化和邏輯性。 2.大陸法各國將全部法律區(qū)分為公法和私法。公法包括調(diào)整宗教祭祀活動和國家機關(guān)活動的法律，主要有憲法、刑法、行政法、訴訟法和國際公法等等；司法包括調(diào)整所有權(quán)、債權(quán)、家庭與繼承等當(dāng)面的法規(guī)，主要有民法、商法等等。在大陸法國家，盡管其語言有所不同，但他們的法律制度和法律概念可以準(zhǔn)確地對譯。 3.大陸法各國都主張編纂法典。法典是指對某一部門的法進行系統(tǒng)的、

27、全面的編纂，從而使之成為一個正式的法律文獻。法國資產(chǎn)階級革命勝利后，曾先后頒布了五部法典，民法典、民事訴訟法典、商法典、刑法典、刑事訴訟法典。,大陸法的淵源 大陸法系雖然是以成文法為主，但這并不意味著大陸法系的淵源只有成文法，或是它的唯一的淵源。大陸法系的淵源主要有： 1.法律。是大陸法系的主要淵源。一般來說，憲法出于最高的地位，具有權(quán)威性。在憲法之下，各國都制定一系列法典。法律解釋在大陸法系國家也極為重要，法律必須通過解釋才能付諸實施，在我國習(xí)慣把它稱為司法解釋，它已經(jīng)成為人民法院審理各類案件的主要依據(jù)了 2.習(xí)慣。在大陸法系國家中，習(xí)慣仍起一定的作用，某些法律往往必須借助于習(xí)慣才能為人們所

28、理解，例如一個人的行為在什么情況下才構(gòu)成過錯，需要承擔(dān)民事法律責(zé)任，什么樣的標(biāo)記才能構(gòu)成簽名，以及何謂“合理期限”，等等，都要用習(xí)慣加以確定。 3.判例。大陸法系強調(diào)成文法，原則上不承認(rèn)判例，一直以來，大陸法國家法律都明文規(guī)定禁止法官發(fā)布一般性解釋，法官止步能越過成文法框框創(chuàng)立新的法律規(guī)則。但也有例外。 4.學(xué)理解釋。一般情況下學(xué)理解釋能夠成為法律的淵源，但是大陸法系中，學(xué)理解釋有著極其重要的地位，影響著法院審理案件,大陸法系的法院組織 大陸法系的法院組織系統(tǒng)基本相同，設(shè)有普通法院和專門法院。專門法院如：法國行政法院、德國設(shè)有行政法院、勞動法院、社會法院和稅收法院。普通法院又大體上分為三級三審

29、和四級四審制。例如，法國實行前一種制度，德國和日本則實行后一種制度。法國的法院系統(tǒng)由基層法院、上訴法院和最高法院組成，不服基層法院的判決可逐級上訴到最高法院。德國法院系統(tǒng)由地方法院（審理輕微的民事案件）、州地區(qū)法院（審理較大的民事案件）、州高等法院、聯(lián)邦法院等組成，不服的可依次要求上級法院復(fù)審。日本法院系統(tǒng)有簡易法院（輕微的民事案件）、家庭法院或地方法院（重大民事案件）、高等法院和最高法院組成。,普通法系的概念： 普通法系（Common Law）又稱英美法系，是指英國中世紀(jì)以來的法律，它以普通法為基礎(chǔ)，與大陸法系相并列存在的一種法律制度，其與大陸法系最大的區(qū)別是它是以判例為主的法律體系。 普通

30、法是指在1066年諾曼公爵征服英國后，威廉國王為了削弱封建領(lǐng)主的勢力，加強王權(quán)，除發(fā)布赦令作為全國適用的法律外，通過設(shè)立王室法院，法官有選擇地采用各地習(xí)慣法審理案件形成的判例，后推行全國所確立的法律制度。因為普通法是以判例形式出現(xiàn)的，所以又稱為判例法系。王室法院法官經(jīng)常到各地巡回審理，并有權(quán)撤消封建領(lǐng)主控制的地方法院的判決，因此普通法發(fā)的發(fā)展軌跡就是英國中央集權(quán)制與地方封建勢力的斗爭的歷程基本同步的。 衡平法是普通法的對稱。它發(fā)端于14世紀(jì)，興起于16世紀(jì)，是因?qū)ζ胀ǚǖ某绦虻拇舭搴蜋C械而無法得到救濟的案件，當(dāng)事人向英王及其咨詢機關(guān)樞密院甚至國會提出申請，由英王的近臣樞密院大法官不受普通法約束

31、，按公平正義原則加以審理和判決，以補充普通法的不足所形成的法律制度。,美國法律作為一個整體來說，屬于普通法系，但它有自己的、不同于英國的很多特征。普通法系可以以英美兩國法律為代表，分別為英國和美國兩大支系，所以普通法又稱英美法系。但這種提法近來遭到質(zhì)疑。研究歷史時我們應(yīng)注意，美國法律自19世紀(jì)以來，就離開了英國法律獨立發(fā)展。在第二次世界大戰(zhàn)后，美國法律獨立傾向日益加強。有西方比較學(xué)者甚至質(zhì)疑英美的提法。這是由于很多因造成的，主要有一是二戰(zhàn)后美國成為發(fā)、西方發(fā)達國家中最強大的國家，二是西方發(fā)達國家法律的領(lǐng)導(dǎo)地位的改變。學(xué)者的觀點：19世紀(jì)前半期是法國占領(lǐng)導(dǎo)地位；19世紀(jì)后半期起德國取得了領(lǐng)導(dǎo)地位

32、；二戰(zhàn)后，又轉(zhuǎn)向美國，因此西方法學(xué)家的注意力也都轉(zhuǎn)向了美國。三是二戰(zhàn)后，美國的法律制度與法學(xué)思想、法學(xué)教育對其他西方國家有相當(dāng)大的影響。四是美國是一個建國200多年的聯(lián)邦國家，它的法律卻頗為復(fù)雜又有許多特點，這也是使人注意的一個原因。,二、普通法系的范圍 普通法系形成于英國，以后擴展到美國以及過去曾受英國殖民地統(tǒng)治的國家和地區(qū)，主要包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞和新加坡，香港。南非元英語大陸法系，后被英國吞并，受英國法影響，是大陸法系和英美法系的混合物，斯里蘭卡也是類似的情況，菲律賓原是西班牙殖民地，屬于大陸法系，后來隨著美國勢力的滲入，引進了英美法系的因素，所

33、以菲律賓也是一種混合體，但是聯(lián)合王國的蘇格蘭、美國的路易斯安娜州和加拿大的魁北克卻不是英美法系，而是大陸法系。,三、英國法的法律制度 英國法的結(jié)構(gòu)和特點 英國法沒有象大陸法系那樣將法律分為公法和私法，而是分為普通法和衡平法的二元結(jié)構(gòu)，以判例為其法律主要淵源的法律制度，普通法的產(chǎn)生要早于衡平法，衡平法是在14世紀(jì)為了補充和匡正當(dāng)時的不完善的普通法，有樞密大臣法院發(fā)展起來的。兩者的主要區(qū)別有： 救濟（remedies）方法不同 普通法只有兩種救濟措施，即金錢賠償和返還財產(chǎn)，而以金錢賠償為主要救濟方法。衡平法院則彌補了普通法院的不足，發(fā)展了一些新的救濟方法，主要有：實際履行(specific per

34、formance)、禁令(injunction) .訴訟程序不同 普通法院有陪審團制度，衡平法院則不設(shè)陪審團；普通法院聽取口頭答辯，采取口頭詢問的方式審理案件，而衡平法院則采取書面審理的方式，衡平法院訴訟程序比較靈活。 .法院組織系統(tǒng)不同 從14世紀(jì)后半葉起，衡平法院英美 .法律術(shù)語不同 英國法的另一個特點是注重程序法，與此相反，大陸法系則注重實體法。英國有句格言：救濟先于權(quán)利（remedies precede rights）。這里所謂救濟是指通過一定訴訟程序給予當(dāng)事人以法律上的保護，這是屬于程序法的范疇, 英國法院組織機構(gòu) 英國法的淵源 從歷史上看，判例是英國非安定主要淵源，成文法居于次要地

35、位，但是，自19世紀(jì)末20世紀(jì)初以來,英國資產(chǎn)階級為了適應(yīng)社會關(guān)系和國家活動的日益復(fù)雜化的要求，國家機關(guān)的立法活動大大加強了，頒布了大量的法律，成文法在社會生活中的作用日漸重要，先將英國的基本淵源分別介紹如下： 1.判例法(case law) 2.成文法(statute) 3.習(xí)慣(custom),四、美國法律制度 美國是18世紀(jì)后期才成立的一個獨立國家，在這以前，它曾經(jīng)是英、法、荷等歐洲的殖民地。美國獨立初期，由于普遍存在著對英國統(tǒng)治的敵視，因而英國的普通法也受到了反對。許多州都宣布禁止援引1776年以后的英國判例。但是由于美國畢竟同英國有較深的淵源，英國的普通法在殖民統(tǒng)治時期已經(jīng)有相當(dāng)大的

36、影響，而且兩國都是以英語作為共同的語言，因此美國最后還是留在普通法系內(nèi)，并與英國一道成為普通法系中最重要的兩個國家。 美國法的結(jié)構(gòu) 如前所述，美國屬于普通法系，與英國一樣以判例作為其法的主要淵源，而把成文法作為判例法的補充或修正。美國法采用英國法的范疇、概念和分類方法，也存在著普通法和衡平法的區(qū)別，這是英美法相同的地方，但是由于美國是聯(lián)邦制國家，在美國法律中，既包括聯(lián)邦法，也包括州法，因此美國法律結(jié)構(gòu)同英國有很大的差異。 美國法律分為聯(lián)邦法和州法兩大部分，這是美國法律結(jié)構(gòu)的一個主要特點。美國有成文的憲法，根據(jù)1791年的美國憲法修正案第10條規(guī)定：凡憲法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權(quán)利，均屬于

37、各州，各州有立法權(quán)，聯(lián)邦法反而成為例外，各州都有相當(dāng)大的立法權(quán)（提問：我國的法律結(jié)構(gòu)，地方政府是否有立法權(quán)）。 在普通法方面比較復(fù)雜，聯(lián)邦法院是否要受到州的判例的約束，以及是否存在一種總的聯(lián)邦普通法（federal general common law）的問題上，美國有一個演進的過程。,美國的法院組織 美國的法院組織也反映出聯(lián)邦制的特點，設(shè)有聯(lián)邦法院與州法院兩套系統(tǒng)?，F(xiàn)將這兩套系統(tǒng)法院組織形式及其管轄權(quán)限分別介紹如下： 1.聯(lián)邦法院 2.州法院 3.聯(lián)邦法院與州法院的管轄權(quán) 美國法淵源 美國與英國一樣，都屬于判例法國家，判例是美國法的主要淵源，但是自19世紀(jì)末以來，成文法的數(shù)量大大增加，成文法

38、在社會活動中的作用越來越重要。因此一些美國法學(xué)家認(rèn)為，現(xiàn)在的美國法律制度既不是純粹的判例法，也不完全是成文法，而是一種混合的制度（mixed system）。雖然如此，美國至今仍然強調(diào)判例的作用，即使是成文法也要通過法院判例的解釋方能發(fā)揮作用。 1.判例法 2.成文法,結(jié)論：大陸法系與英美法系的區(qū)別： 第一，法律淵源不同。大陸法系主要是成文法形式，英美法系主要是判例為主。第二，法律推理的方式不同。大陸法系實行以從一般規(guī)則到個別案件的演繹法，法官審理案件是以通用的法律去處理個別的具體問題；英美法系則實行從判例到判例進而總結(jié)出法律的一般規(guī)則的歸納法，上訴法院以上的法官事實上可以創(chuàng)造法律規(guī)則，即所謂

39、的“法官造法”。第三，法律結(jié)構(gòu)不同。大陸法系由公法和私法兩大部分，當(dāng)然二者在今天在互相滲透，但仍然界限分明，英美法系則不明確劃分成公法和私法，但普通法和衡平法卻劃分的非常明確。,第四，法律分類不同。大陸法系依據(jù)法律所調(diào)整的社會關(guān)系的不同即所謂的調(diào)整對象的不同，劃分出不同的法律部門，如民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法行政法等，而各法律部門在憲法三統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，井然有序的調(diào)整著不同的社會關(guān)系，如日本和中國的臺灣將法律匯編為“六法全書”；英美法系沒有法律部門的劃分，而是社會需要什么法律，就制定什么法律，或改變原先的先例規(guī)則，是實用主義的辦法，其特點是單行法規(guī)比較多，靈活性大（提問：兩種法律制度哪一種好，或更先進）。第五，訴訟程序不同。大陸法系采取的是職權(quán)制，它更重實體輕程序，其實體權(quán)利不一定要通過程序來實施或形成，當(dāng)事人在獲得法律救濟時，程序只是實體法