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文檔簡介

1、第二單元 辨別法律形式,教學(xué)目標,1.能力目標: 初步具備處理識別各種不同的法律形式(淵源)、法律類型的能力。 2.知識目標: 理解和掌握法律形式、法律類型理論和知識。,一、 法律的淵源,練習(xí),甲公司是瑞士一集團公司在中國的子公司。該公司將SNS柔性防護技術(shù)引入中國,在做了大量的宣傳后,開始被廣大用戶接受并取得了較大的經(jīng)濟效益。原甲公司員工古某利用工作之便,違反甲公司保密規(guī)定,與乙公司合作,將甲公司的14幅攝影作品制成宣傳資料向外散發(fā),乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設(shè)計和產(chǎn)品設(shè)計圖、原理、特點、說明,由此獲得一定的經(jīng)濟利益。 甲公司起訴后,法院根據(jù)中華人民共和國著作權(quán)法、伯爾尼保護文學(xué)

2、藝術(shù)作品公約的有關(guān)規(guī)定,判決乙公司立即停止侵權(quán)、公開賠禮道歉、賠償損失5萬元。針對本案和法院的判決,下列何種說法是錯誤的?,A.一切國際條約均不得直接作為國內(nèi)法適用B.伯爾尼保護文學(xué)藝術(shù)作品公約可以視為中國的法律淵源C.伯爾尼保護文學(xué)藝術(shù)作品公約不是我國法律體系的組成部分,法院的判決違反了以法律為準繩的司法原則D.中華人民共和國著作權(quán)法和伯爾尼保護文學(xué)藝術(shù)作品公約分屬不同的法律體系,法院在判決時不應(yīng)同時適用,答案及解析:ACD,國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。 條約生效后,對締約國的國家機關(guān)、團體和公民就具有法律上的約束力,因此國際條約也

3、是當代中國法的淵源之一。,我國的國內(nèi)法中還規(guī)定了國際條約的法律效力。例如,中華人民共和國民法通則第142條第2款規(guī)定:中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的除外。中華人民共和國民法通則的該條規(guī)定以一般原則的方式將國際條約并入我國國內(nèi)法,作為我國法律淵源。而伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)作品公約是我國業(yè)已締結(jié)的國際條約,據(jù)此中華人民共和國著作權(quán)法和伯爾尼保護文學(xué)藝術(shù)作品公約都是我國的法律淵源,在審判時可以直接適用。,下列有關(guān)法源的說法哪些不正確? A.大陸法系的主要法源是制定法 B.英美法系的法源中沒有成文憲法 C.不同國家

4、的法源之間不能進行移植 D.在法律適用過程中,一般先適用正式法源,然后適用非正式法源,答案:BC,考點:法律淵源 詳解:大陸法系的主要法源是制定法,英美法系的主要淵源是判例法。選項A正確。 英國沒有成文憲法,而美國有成文憲法,因此選項B錯誤。法律移植,是指一國對同時代的其他國家、地區(qū)或民族法律的借鑒和吸收,據(jù)此,選項C錯誤。 選項D明顯正確。 評論:命題絕對的,往往是錯誤的。,練習(xí),根據(jù)我國憲法規(guī)定,全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)制定( )。 A、基本法律 B、除基本法以外的其他法律 C、行政法規(guī) D、地方性法規(guī),答案: B,練習(xí),根據(jù)我國憲法規(guī)定,國務(wù)院有權(quán)制定( )。 A基本法律 B行政法

5、規(guī) C特別行政區(qū)基本法 D除基本法以外的其它法律,答案:,練習(xí),作為我國社會主義法律淵源之一的國際條約是指( )。 A、國際公約 B、國際協(xié)定 C、國際宣言 D、我國同外國締結(jié)或我國加入并生效的國際規(guī)范性法律文件,答案: D,練習(xí),中國封建制法的主要表現(xiàn)形式是( ) A、習(xí)慣法 B、判例法 C、條約 D、成文法典 答案: D,練習(xí),民用建筑節(jié)能條例 (國務(wù)院令第530號) 是( ) 行政法規(guī) 地方性法規(guī) 自治條例和單行條例 D 行政規(guī)章,答案:,機動車登記規(guī)定 (公安部令第102號)是( ) 行政法規(guī) 地方性法規(guī) 自治條例和單行條例 D 行政規(guī)章,答案: D,練習(xí),下列選項中,哪項不是我國的法

6、律淵源? ( ) A. 國際公約 B. 自治條例和單行條例 C. 特別行政區(qū)法 D. 司法判例,【答案】 D,【解析】 本題考的是我國的法律淵源。當代中國的法律淵源包括憲法;法律;行政法規(guī); 地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件;規(guī)章;特別行政區(qū)的法律;國際條約、國際慣例。此外,在法學(xué)上一般也認為,習(xí)慣應(yīng)視為我國法的非正式淵源。在當代中國,不采用判例法制度,判例不具有約束力,不是法的正式淵源之一。因此D是正確答案。,一、法律淵源,(一)概念 法律淵源(法律形式)是指那些來源不同(制定法與非制定法、立法機關(guān)制定與政府制定,等等)、因而具有法的不同效力意義和作用的法的外在表現(xiàn)形式。,作為

7、一個法學(xué)術(shù)語,主要在以下四種語義上使用 1 .歷史淵源。即指引起特定法律規(guī)范產(chǎn)生的過去 的行為、事件和法律。換句話說,法律的歷史淵源 是指特定法律規(guī)范與歷史上出現(xiàn)過的行為、事件有 什么聯(lián)系,或從歷史上某種法律中汲取了什么內(nèi)容 或受到什么樣的影響。 2 .理論淵源。即指特定法律規(guī)范(包括法律原則 )的理論源泉。這些理論提出并論證了某種社會行 為或法律原則的合理性,并得到掌握政權(quán)的階級的 普遍認同,成為特定法律規(guī)范(包括法律原則)的理 論基礎(chǔ)。 3 .本質(zhì)淵源。即從本質(zhì)上說法律來源于什么。 4.法律形式。,(二)歷史發(fā)展,法的淵源是法的外在表現(xiàn)形式,在不同的歷史時期或不同的歷史類型的法的淵源有所不

8、同,而同一歷史時期或同一歷史類型的不同國家的法的淵源也不盡相同。 奴隸制社會初期,法律以不成文的習(xí)慣法為主。法的淵源主要表現(xiàn)為習(xí)慣、宗教教規(guī)、道德規(guī)范和判例。到奴隸制社會的中后期,開始出現(xiàn)成文法。,封建制社會,法的淵源有成文法和不成文法兩種。中國封建制法最有代表性、發(fā)展最完備的是唐朝,成文法的表現(xiàn)形式各種各樣,有律、令、格、典、科、比、例等。,唐律疏義書影,唐六典書影,資本主義社會,法的淵源有了進一步的發(fā)展。其正式淵源一般包括制定法、判例以及授權(quán)立法等。 此外,在資本主義國家中,還存在非正式意義的法的淵源,包括權(quán)威性的法學(xué)著作、正義、公平等原則、道德準則和習(xí)慣等,(三)當代中國的法律淵源,1.

9、當代中國法的淵源主要表現(xiàn)為各種形式的制定法: (1)憲法 (2)法律 (3)行政法規(guī) (4)地方性法規(guī) (5)自治條例和單行條例 (6)行政規(guī)章 (7)軍隊規(guī)章和法規(guī)(8)國際條約和國際協(xié)定,(1)憲法:憲法是我國的根本大法,是國家的總章程,在我國的法律體系中具有最高的法律地位和法律效力,是我國最主要的法律淵源。,(2)法律:按照法律制定的機關(guān)及調(diào)整的對象和范圍不同,法律可分為基本法律和一般法律。 基本法津是由全國人民代表大會制定和修改的、規(guī)定和調(diào)整國家和社會生活中某一方面帶有基本性和全面性的社會關(guān)系的法律,如刑法、民法通則、刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法等。,一般法律是由全國人民代表大會

10、常務(wù)委員會制定或修改的,規(guī)定和調(diào)整除由基本法律調(diào)整以外的,涉及國家和社會生活某一方面的關(guān)系的法律,如商標法、產(chǎn)品質(zhì)量法、國家賠償法等。 法律是依據(jù)憲法的原則和規(guī)定制定的,其地位低于憲法,但高于其他的法律淵源。,(3)行政法規(guī):行政法規(guī)是國務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國家各項行政工作,根據(jù)憲法和法律,并且按照行政法規(guī)制定程序暫行條例的規(guī)定而制定的政治、經(jīng)濟、教育、科技、文化、外事等各類法規(guī)的總稱。,(4)地方性法規(guī):地方性法規(guī)是指省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會,在其法定權(quán)限內(nèi)制定的法律規(guī)范性文件。地方性法規(guī)具有地方性,只在本轄區(qū)內(nèi)有效,其地

11、位和效力低于憲法、法律和行政法規(guī),不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。,(5)自治條例和單行條例:自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會代表大會依照法定的自治權(quán),在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的帶有民族區(qū)域自治特點的法律規(guī)范性文件。,(6)行政規(guī)章:行政規(guī)章是指國務(wù)院各部、委和省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和國務(wù)院批準的較大的市的人民政府為了管理國家行政事務(wù)所制定的規(guī)范性法律文件。 行政規(guī)章的效力低于前面五種法的形式,但同樣是我國法的淵源之一。,(7)特別行政區(qū)的法: 香港、澳門特別行政區(qū)實施的法律包括與基本法不相抵觸的原有法律,是我國法的一部分,是我國法的一種特殊形式。,(8)

12、國際條約: 國際條約是兩個或者兩個以上國家之間規(guī)定相互權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議。是我國法的一種形式,對所有國家機關(guān)、社會組織和公民都具有法律效力。但不是所有的國際條約均可以成為我國的法律淵源,看國際條約能否成為我國的法律淵源,關(guān)鍵在于國際條約能否得到我國承認,凡是中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約,才構(gòu)成當代我國法的淵源之一。,2.國家政策是法的非正式淵源。 民法通則第6條規(guī)定,民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應(yīng)當遵守國家政策。 法的非正式淵源,又稱間接淵源,是指那些具有法律意義的準則和觀念,這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn),如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思

13、潮、習(xí)慣等。 合同法:第七條當事人訂立、履行合同,應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟秩序,損害社會公共利益。,3.習(xí)慣,除非經(jīng)過國家的認可才能成為法的正式淵源。 我國不認可判例、學(xué)說為法的淵源。,法的正式淵源,又稱直接淵源、法定淵源, ,是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源,如憲法、法律、法規(guī)等,主要為制定法,即不同國家機關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。,在我國,法的正式淵源主要為以憲法為核心的各種制定法,包括憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)章、民族自治法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、國際條約等。,練習(xí),原

14、始社會的行為規(guī)范主要表現(xiàn)形式是( )。 A法律 B政策 C習(xí)慣 D命令,【答案】 C,練習(xí),根據(jù)憲法規(guī)定,國務(wù)院各部委有權(quán)制定( )。 A行政法規(guī) B地方性法規(guī) C單行條例 D行政規(guī)章,【答案】 D,練習(xí),特別行政區(qū)基本法屬于( ) A 憲法部門 B 基本法律 C 地方性法規(guī) D 單行條例,【答案】 B,練習(xí),下列有關(guān)法的淵源的表述哪些是不正確的( ) A.法的非正式淵源是指不能被國內(nèi)法院適用的法的淵源 B.在我國,憲法、法律等主要是根據(jù)其所調(diào)整的社會關(guān)系作出的分類 C.根據(jù)條約必須遵守的原則,一切國際條約、國際慣例均構(gòu)成當代我國法的淵源 D.根據(jù)有關(guān)我國相關(guān)法律規(guī)定,國家政策可以作為我國法院

15、審理案件的依據(jù),答案A、B、C,A項的表述不正確,非正式淵源是可以被法院適用,非正式淵源是說它本身是有法律意義的,只能說現(xiàn)在還沒有明示表達、明確表達,所以這個表述是有錯誤的。 B項的表述不正確,區(qū)分憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的根據(jù)法的淵源,從這個角度來進行分類的,根據(jù)社會關(guān)系作出的分類是憲法、行政法、民法、商法等。,C項說根據(jù)條約必須遵守的原則,一切國際條約、國際慣例均構(gòu)成我國當代法律淵源之一,這里面錯誤是很明顯的,條約是必須遵守的,但是只有我國參加的才是。,討論,村民姚某育有一子一女,其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年時間里,女兒對其日常生活進行照顧。姚某去世之后留有祖?zhèn)髻F重物品若

16、干,女兒想分得其中一部分,但兒子認為,按照當?shù)嘏畠簾o繼承權(quán)的風(fēng)俗習(xí)慣,其妹不能繼承。當?shù)卮蟛糠执迕褚仓肛熞δ车呐畠簾o理取鬧。對此,下列哪些說法可以成立?,A.在農(nóng)村地區(qū),應(yīng)該允許風(fēng)俗習(xí)慣優(yōu)先于法律規(guī)定B.法與習(xí)俗的正當性之間存在一定的緊張關(guān)系C.中國法的現(xiàn)代化需要處理好國家的制定法與“民間法”之間的關(guān)系D.中國現(xiàn)行法律與中國人的傳統(tǒng)觀念有一定的沖突,答案及解析:BCD,法與習(xí)慣都是調(diào)整人們行為的規(guī)范,都在社會生活中調(diào)整著人們的行為。二者既相互補充又相互沖突。 我國沒有承認習(xí)慣作為正式的法律淵源,在習(xí)慣與法律規(guī)定沖突時就要按照法律的規(guī)定行事。在法律現(xiàn)代化的過程中,我們要處理好法律與習(xí)慣的關(guān)系,使

17、二者和諧共存。,二、法的分類,練習(xí) 大陸法系國家通常把法律劃分為( )。 A.公法和私法 B.普通法和衡平法 C.普通法和成文法 D.成文法和衡平法,【正確答案】 A,按照古羅馬以來的法律傳統(tǒng),法律有公法和私法之分,公法是指規(guī)范國家和人民之間關(guān)系的法律。而在更精確的定義下,只要適用法律一方的主體是公權(quán)力主體,那么這個法律是公法; 私法是指調(diào)整平等的民事主體之間的法律規(guī)范。,普通法是指在11世紀諾曼人征服英國后通過法院判決而逐步形成的適用于全英格蘭的一種法律。 衡平法是在14世紀開始的,大法官法院的大法官們以公平正義原則和規(guī)則對普通法的修正、補充而出現(xiàn)和發(fā)展起來的一種法律。,衡平法規(guī)則并不與普通

18、法規(guī)則相對抗。也不旨在廢除或取代普通法規(guī)則,相反,衡平法是普通法的拾遺,注釋和補充;衡平法規(guī)則極為重要,它有時起到了有效地緩解普通法規(guī)則過于嚴苛的作用,從而克服普通法的保守僵化,彌補普通法的空缺陳舊。兩者是法典與法典補充條款之間的關(guān)系,正文與注釋之間的關(guān)系。,練習(xí),根據(jù)法的創(chuàng)制和表達形式的不同,法可以分為( )。 A、根本法和普通法 B、成文法和不成文法 C、一般法和特別法 D、實體法和程序法,【正確答案】 B 【答案解析】 根據(jù)創(chuàng)制方式和表達形式的不同,法可以分為成文法和不成文法(習(xí)慣法、判例法)。,練習(xí),按照法律適用范圍的不同,法律可分為( ) A、根本法和普通法 B、一般法和特別法 C、

19、實體法和程序法 D、成文法和不成文法,【正確答案】 B,練習(xí),公法和私法的劃分()。 A.是由古羅馬法學(xué)家開始提出的 B.是由資產(chǎn)階級法學(xué)家提出的 C.資產(chǎn)階級法分為公法和私法 D.社會主義法也可以分為公法和私法,【正確答案】 AD,二、法的分類,事實上,法的淵源、法律部門等也是從一定角度對法所作的分類,法的歷史類型也屬于對法的一種分類。但通常所講的法的分類是指法的一般分類,是世界各國都基本適用的一種法的分類。主要有以下幾種:,1、按照法的創(chuàng)制與適用主體的不同可分為國內(nèi)法和國際法 (1)國內(nèi)法 是由特定國家創(chuàng)制并適用于該國主權(quán)管轄范圍內(nèi)的法,包括憲法、民法、訴訟法等。國內(nèi)法的主體一般為公民、社

20、會組織和國家機關(guān),國家只能在特定的法律關(guān)系中成為主體。 (2)國際法 是指在國際交往中,由不同的主權(quán)國家通過協(xié)議制定或公認的、適用于國家之間的法。國際法的主體一般是國家,在一定條件下或一定范圍內(nèi),類似國家的政治實體以及由一定國家參加和組成的國際組織也可以成為國際法的主體。,2、按照法的效力、內(nèi)容和制定程序的不同可分為根本法和普通法。 (1)根本法,是憲法的別稱,它規(guī)定了國家基本的政治制度和社會制度、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、國家機關(guān)的設(shè)置、職權(quán)等內(nèi)容,在一個國家中占據(jù)最高的法律地位。在制定和修改程序上,比普通法更為嚴格。 (2)普通法,是指憲法以外的其他法,它規(guī)定國家的某項制度或調(diào)整某一方面的社會

21、關(guān)系(注意:和英美法系中與“衡平法”相對稱的“普通法”不是同一個概念)。,3、按照法的效力范圍的不同可分為一般法和特別法,(1)一般法,是指在一國范圍內(nèi),對一般的人和事有效的法。如民法、訴訟法、合同法法等。 (2)特別法,是指在一國的特定地區(qū)、特定期間或?qū)μ囟ㄊ录?、特定公民有效的法,如戒嚴法、兵役法、教師法等?當然,一般法與特別法又是相對而言的。,4、按照法規(guī)定的具體內(nèi)容的不同可分為實體法和程序法 (1)實體法,是規(guī)定主要權(quán)利和義務(wù)(或職權(quán)和職責)的法,如民法、刑法、行政法等。實體法是主要的,一般稱為主法。(2)程序法,是指為保障權(quán)利和義務(wù)的實現(xiàn)而規(guī)定的程序的法,如民事訴訟法、刑事訴訟法等。

22、程序法保障實體法的實現(xiàn),稱為輔助法。,練習(xí)任務(wù),下列有關(guān)成文法和不成文法的表述,哪些不正確? A.不成文法大多為習(xí)慣法 B.判例法盡管以文字表述,但不能視為成文法 C.不成文法從來就不構(gòu)成國家的正式法源 D.中國是實行成文法的國家,沒有不成文法 答案:CD,考點:不成文法,詳解:成文法與不成文法的區(qū)分在于創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式。 不成文法,是指由國家認可其法律效力,但又不具有成文(條文)形式的法,一般指習(xí)慣法,也包括判例法。因此,選項A、B正確。 習(xí)慣法與判例法可以成為國家的正式淵源,比如判例法在英美法系國家就屬于正式淵源,而且是其主要淵源。據(jù)此,選項C錯誤。當代中國法的主要淵源是成文法,但也存在習(xí)慣法,在香港特區(qū)存在判例法。據(jù)此,選項D錯誤。,評論:區(qū)分成文法與不成文法的關(guān)鍵不在于書面形式,而在于是否存在條文形式。選項CD的干擾性特大,本題屬于難題。,5、按照法的創(chuàng)制和表達形式的不同可分為成文法和不成文法 (1)成文法,是指由特定國家機關(guān)制定和公布,以條文形式表現(xiàn)的法,故又稱制定法。 (2)不成文法,是指由國家認可的不具有條文表現(xiàn)形式的法。主要為習(xí)慣法。,法學(xué)上的成文法

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