民事訴訟法學(xué)理論研究動向

1 / 7 民事訴訟法學(xué)理論研究動向 民事訴訟法學(xué)理論研究動向 015 年，新一輪司法改革在頂層規(guī)劃下深入推進(jìn)，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋，也于 2017 年 2 月 4 日正式施行。相較于民事訴訟法學(xué)研究在 2017 年、 2017 年修法影響下呈現(xiàn)出的繁榮局面，新民訴法解釋未能在學(xué)術(shù)論文產(chǎn)出上激發(fā)期待中的井噴效應(yīng)。據(jù)不完全統(tǒng)計， 2017 年 發(fā)表論文 1521 篇。其中，民事訴訟學(xué)科 71 篇，約占論文發(fā)表總數(shù)的 %，在 13 個法學(xué)學(xué)科中排名第九，與 2017 年的 86 篇相比，數(shù)量上有所回落。研究隊伍中，名家比肩、新秀紛呈，但實務(wù)部門依然行者廖寥。 根據(jù)上述 71 篇民事訴訟法學(xué)論文進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，2017 年該學(xué)科在選題方向、研究內(nèi)容以及研究方法上整體沿襲了一貫的低調(diào)保守風(fēng)格。新民訴法解釋的籌備及實施，促使學(xué)科研究熱點在以往分散的整體態(tài)勢下有所聚焦。傳統(tǒng)基礎(chǔ)理論如訴權(quán)、既判力等，在為解構(gòu)與建構(gòu)修法變化提供理論支撐的同時，也因問題指向的時代意義而反哺自身，理論體系因之更加豐滿。研究方法上，在文本詮釋、規(guī)范分析扎堆的擁堵局面下，出現(xiàn)了部分實證研究、跨部門法研究、政策解析的上乘之作。 2 / 7 本文 選取 2017 年 表的民事訴訟法學(xué)論文為樣本，擬萃取學(xué)術(shù)論點精華，從訴訟程序啟動、上訴審程序、再審程序、特別程序、執(zhí)行程序等方面進(jìn)行成果歸類，對其中的學(xué)術(shù)洞見進(jìn)行梳理與綜述，以期深度挖掘該本文由論文聯(lián)盟 。 一、訴訟程序啟動 關(guān)于立案登記制，張衛(wèi)平教授指出，立案登記制意味著要將現(xiàn)行受理體制由管控轉(zhuǎn)向開放，未來只有將實體判決要件的審理置于受理后的訴訟階段，才能真正實現(xiàn)立案登記制。這要求對相關(guān)的裁判制度、訴訟要件、訴訟費用等制度進(jìn)行調(diào)整。陳亮也認(rèn)為， 我國將原告資格定性為起訴要件，導(dǎo)致了起訴要件的高階化設(shè)定與實體審理的前移，不僅為訴權(quán)的行使設(shè)置了不必要的障礙，而且還剝奪了當(dāng)事人的陳述權(quán)，導(dǎo)致了訴訟實踐中的邏輯矛盾。推行立案登記制，濫訴的預(yù)防顯得尤為重要，而訴訟要件具有過濾無意義訴訟的功能。應(yīng)以改革為契機(jī)，將原告資格要件從起訴條件中剝離出去，定性為訴訟要件。在當(dāng)事人訴權(quán)保障與濫訴預(yù)防之間適度平衡。段文波教授提出，起訴制度之本質(zhì)在于法官如何評價起訴之成立要件。起訴程序大致可以分為登記簿制、事前審查制與期日制三種。我國應(yīng)當(dāng)向著期日制方向發(fā)展。 關(guān)于合同 案件的管轄問題，肖建國教授提出，當(dāng)前不同級別和地區(qū)的法院存在著截然不同的解釋方法。法律應(yīng)摒3 / 7 棄特征履行地規(guī)則，改采用更加簡單明確的規(guī)則來確定合同案件的管轄法院。曹志勛指出，在現(xiàn)行程序法和實體法兩套合同履行地規(guī)則中，應(yīng)優(yōu)先適用程序性規(guī)則，慎重對待統(tǒng)一履行地規(guī)則，并且考慮在協(xié)議管轄中對消費者的保護(hù)是否足夠。應(yīng)訴管轄在立案實質(zhì)審查制下有適用可能，法院在向被告送達(dá)文書后不應(yīng)繼續(xù)依職權(quán)審查一般地域管轄問題，答辯期屆滿時適用答辯失權(quán)規(guī)則，對于法院就案件無管轄權(quán)時可以依職權(quán)移送管轄的規(guī)定，應(yīng)基于目的性解釋限縮在被告提出管轄 異議時。為防止管轄異議中間上訴制度被濫用，管轄異議可與一審實體問題并行審理。 二、上訴審程序研究 該部分研究涉及上訴審撤訴、發(fā)回重審、上訴審和解等方面的問題。 關(guān)于上訴審中達(dá)成和解協(xié)議能否阻卻一審判決執(zhí)行，最高人民法院通過第一批指導(dǎo)性案例 2 號“吳梅案”作出了否定回答。鄭金平指出，給付判決主文承載的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有債的性質(zhì)，債之請求權(quán)為生效判決強(qiáng)制執(zhí)行力之實體根據(jù)；判決之債及請求權(quán)消滅，執(zhí)行力隨之消滅。當(dāng)事人在判決后和解，以承認(rèn)判決存在為前提，但目的則在于以債的協(xié)議方案替代判決方案。協(xié) 議之債與判決之債構(gòu)成債的更新關(guān)系。當(dāng)事人一方申請執(zhí)行生效判決，另一方以協(xié)議為依據(jù)提出異議，法院應(yīng)區(qū)分情形處理：若協(xié)議已履行，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議4 / 7 之債替代判決之債，原判決執(zhí)行力予以排除；協(xié)議無效及被解除、撤銷的，新債自始不成立，原判決繼續(xù)執(zhí)行；和解協(xié)議履行期間，或發(fā)生爭議而訴訟結(jié)果尚未確定，被執(zhí)行人提供擔(dān)保的，可暫緩執(zhí)行原判決，待協(xié)議履行期限屆滿或訴訟結(jié)果確定再作相應(yīng)安排。以此解決生效判決與和解協(xié)議效力競合難題。關(guān)于上訴審中的撤訴，林劍峰提出，撤回上訴不等同于上訴審中之撤訴，處分權(quán)原則的完整性要求在撤回上訴制度之外單獨 設(shè)定上訴審的撤訴制度?；谄降仍瓌t、訴訟經(jīng)濟(jì)等因素考量，應(yīng)在撤訴要件與撤訴的法律效果方面限制原告在上訴審中的撤訴。關(guān)于上訴審中的發(fā)回重審，占善剛提出，二審法院對可撤銷的一審判決原則上必須自行裁判，發(fā)回重審僅為例外，且不應(yīng)取決于合目的性裁量。為保障當(dāng)事人的審級利益，無論以程序違法還是判決不當(dāng)為由發(fā)回重審，均須同時滿足案件有必要在一審法院由當(dāng)事人進(jìn)一步作言詞辯論這一前提條件。 三、再審程序研究 作為我國民事訴訟中的特殊糾錯與救濟(jì)機(jī)制，再審制度的運作深層地蘊含著當(dāng)事人主義與職權(quán)主義、既判力與再審訴 權(quán)、司法獨立與檢察監(jiān)督等基本價值的沖突，故而程序路徑的合理選擇至關(guān)重要。林越堅認(rèn)為，監(jiān)督者的信息劣勢導(dǎo)致尋租型和機(jī)會型監(jiān)督申請引發(fā)監(jiān)督虛化，催生前置審查者與后續(xù)實體審理者的道德風(fēng)險。再審程序優(yōu)化是實現(xiàn)訴訪5 / 7 分離、導(dǎo)訪入訴等關(guān)鍵目標(biāo)的重要前提。必須著力提升監(jiān)督者的信息能力，盡快選擇能夠強(qiáng)化激勵的程序路徑。李浩先生指出， 2017 年民事訴訟法刪除了“違反法律規(guī)定，管轄錯誤”這一存在 5 年的再審事由，目的在于防止救濟(jì)過度和訴訟拖延。但實證研究發(fā)現(xiàn)，該類再審事由在訴訟實務(wù)中卻未真正消除。對管轄錯誤進(jìn)行再審的積極意義在于消 除和防范地方保護(hù)，解決管轄規(guī)則適用中的疑難問題和統(tǒng)一管轄規(guī)則的理解與適用。為平衡司法公正與訴訟效率的關(guān)系，需要從三方面進(jìn)行優(yōu)化：設(shè)置短的申請和審查期限，作出提審裁定后中止實體審理，建立飛躍申請再審機(jī)制。 四、特別程序研究 該類論文內(nèi)容上包括擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序、精神病人民事強(qiáng)制住院程序、仲裁市場競爭等。 新確立的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序立法簡略，實踐中操作混亂，毋愛斌提出，該程序應(yīng)以形式審查為原則，在審查中應(yīng)保障擔(dān)保人、債務(wù)人的陳述權(quán)。經(jīng)該程序作出的許可拍賣、變賣裁定在性質(zhì)上為“對物之執(zhí)行名義”，法院 只能對該裁定指向的特定擔(dān)保財產(chǎn)進(jìn)行拍賣、變賣。審查過程中，如擔(dān)保物權(quán)的有效成立、擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)條件等實體問題出現(xiàn)爭議，應(yīng)由爭議主體提起訴訟予以解決。 赫振江提出，受近年來出現(xiàn)的非精神障礙患者被強(qiáng)制住院事件影響， 2017 年的精神衛(wèi)生法、 2017 年的刑事6 / 7 訴訟法均設(shè)置了強(qiáng)制住院程序。對存在危害自身或他人危險的精神障礙患者實施民事強(qiáng)制住院，依據(jù)的是警察權(quán)與國家監(jiān)護(hù)權(quán)。民事強(qiáng)制住院涉及公權(quán)力的行使與相對人之人權(quán)保障，是否強(qiáng)制住院應(yīng)由法院而非精神病科醫(yī)生決定。精神衛(wèi)生法下民事強(qiáng)制住院程序應(yīng)采用非訟程序 進(jìn)行重新構(gòu)造。 五、執(zhí)行程序研究 該類論文內(nèi)容上包括執(zhí)行異議之訴、審執(zhí)分離、拍賣制度研究。 民事執(zhí)行中，國家公權(quán)力介入私人權(quán)益的實現(xiàn)過程。民事執(zhí)行追求迅速、高效地實現(xiàn)債權(quán)，難免出現(xiàn)侵害法益的現(xiàn)象。新民訴法解釋第 304為執(zhí)行異議之訴的實踐操作提供了指引。丁寶同認(rèn)為，作為大陸法系傳統(tǒng)下的一項具有相當(dāng)復(fù)雜性和系統(tǒng)性的制度方案，執(zhí)行異議之訴盡管在我國形成了初級程序規(guī)則，但尚有諸多深層次的系統(tǒng)性問題有待解決。鄭世保提出，執(zhí)行檢察監(jiān)督和執(zhí)行救濟(jì)在糾錯對象、證據(jù)負(fù)擔(dān)等方面存在差異。針對私 益的錯誤執(zhí)行行為，應(yīng)由當(dāng)事人首先提起執(zhí)行救濟(jì)，在執(zhí)行救濟(jì)無法達(dá)到目的時，執(zhí)行檢察監(jiān)督在當(dāng)事人申請下啟動，此時救濟(jì)序位應(yīng)是“申請救助說”；而針對公益的錯誤執(zhí)行行為，則可以立即啟動檢察監(jiān)督，此時救濟(jì)序位是“主動參與說”。 關(guān)于審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離，洪冬英指出，審執(zhí)分離7 / 7 是漸進(jìn)過程，需要從機(jī)制到體制加以設(shè)計。機(jī)制在于解決審執(zhí)既分離又銜接的運行方式，體制則是在此基礎(chǔ)上的組織架構(gòu)?；诋?dāng)前現(xiàn)狀，應(yīng)以分離為原則合一為例外。基于執(zhí)行程序內(nèi)在的司法性要求，雖然審執(zhí)區(qū)別要求建構(gòu)分離體制，但兩者的共通性強(qiáng)調(diào)分離之下的銜接 。必須完善執(zhí)行機(jī)關(guān)及人員的科學(xué)配置，頒行單獨的強(qiáng)制執(zhí)行法。 司法拍賣改革率先提出司法行政權(quán)和司法權(quán)的分離與制衡關(guān)系