裁判的方法讀書(shū)筆記

1 / 18 裁判的方法讀書(shū)筆記 下面本站小編為您整理了相關(guān)資料，希望對(duì)大家有所幫助，歡迎大家閱讀和參考。 裁判的方法讀書(shū)筆記 裁判的方法讀書(shū)筆記 說(shuō)句老實(shí)話，當(dāng)初老師布置要寫(xiě)讀書(shū)筆記時(shí)心里還有點(diǎn)抵觸，但后來(lái)有時(shí)間能靜靜的看起梁慧星先生的裁判的方法時(shí)，反倒一下子喜歡上了。記得剛看 裁判的方法 書(shū)名時(shí)，感覺(jué)這是和民法總論一樣艱澀難懂的書(shū)，但讀裁判的方法讀書(shū)筆記 )后才發(fā)現(xiàn)，這本我們法學(xué)方法論課程的教科書(shū)遠(yuǎn)比自己所讀過(guò)的所有法學(xué)專(zhuān)業(yè)書(shū)都來(lái)得精辟、生動(dòng)、通俗易懂。梁慧星先生并不是單純的講解理論， 而是列舉了大量貼近生活、為社會(huì)熱點(diǎn)關(guān)注的案例來(lái)闡述他的觀點(diǎn)，語(yǔ)言生動(dòng)、形象，評(píng)論剖析精辟、深入淺出，使讀者不但能輕易地理解了他所要闡述的觀點(diǎn)，而且擴(kuò)展了法 律的視野，學(xué)會(huì)了一些裁判的方法。我因此慢慢體會(huì)到當(dāng)初老師的用心良苦。下面是我裁判的方法的讀書(shū)筆記。 此書(shū)共分五講，依次為：一、民法解釋學(xué)概述 ;二、法律解釋方法 ;三、法律漏洞補(bǔ)充方法 ;四、不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充 ;五、利益衡量。前三講重點(diǎn)闡述，后兩講簡(jiǎn)要講解。 一、民法解釋學(xué)概述 (一 )什么是民法解釋學(xué)： 民法解釋學(xué) 又叫 法學(xué)方2 / 18 法 論 ，它是微觀的學(xué)問(wèn)，是關(guān)于法律解釋適用的方法和規(guī)則的理論，屬于一種一法律解釋適用的技術(shù)為研究對(duì)象的實(shí)用科學(xué)。須說(shuō)明的是，民法解釋學(xué)的這一套方法和理論并不僅僅對(duì)民事審判庭、經(jīng)濟(jì)審判庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭等民事庭的法官有用，對(duì)其他審判庭如行政審判庭和刑事審判庭的法官也有用。 (二 )法官裁判的邏輯：我講的法官裁判過(guò)程，是把同志們?nèi)粘２门邪讣墓ぷ鬟^(guò)程，從理論上加以概括，從規(guī)律上，從適用法律的方法上，來(lái)尋找它的規(guī)律性。那么法官裁判的過(guò)程是如何呢 ?它是一個(gè)嚴(yán)格的邏輯三段論公式： TR 加 S=R 。第一段： TR( 法律的規(guī)定 )，叫大前提 ;第二段：S=T(事實(shí)認(rèn)定 )，叫小前提 ;第三段： SR ，是得出的推論。這個(gè)邏輯公式表述了將法律規(guī)則適用于具體案件事實(shí)得出判決的邏輯推論過(guò)程，是檢驗(yàn)、鑒別、衡量你的判決在形式上是否合格的標(biāo)準(zhǔn)，具有極重要的意義 (首先，法官靠這個(gè)邏輯公式去說(shuō)服當(dāng)事人，說(shuō)服社會(huì) ;其次，法官也是靠這個(gè)邏輯公式去說(shuō)服上級(jí)法院 )。 (三 )法官如何認(rèn)定事實(shí)：法官審判案件的工作有兩類(lèi)，第一種，認(rèn)定事實(shí)，處理事實(shí)問(wèn)題。第二是法律適用，處事法律問(wèn)題。法官認(rèn)定真實(shí)，只能是通過(guò)間接的方法來(lái)認(rèn)定，但不是憑空的認(rèn)定 ，需要根據(jù)程序法規(guī)定的證明手段。通過(guò)證明手段和方法來(lái)查明本案的真實(shí) 。但須要我們注意的3 / 18 是，并不是所有的事實(shí)都需要審查，都需要認(rèn)定，就如自認(rèn)的事實(shí)和不爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)不需審查就可以直接采納。除此之外的需要審查、需要認(rèn)定的事實(shí)，都必須通過(guò)程序法上的證明手段才能作出認(rèn)定。那么程序法上的證明手段是什么呢 ?作者認(rèn)為就是證據(jù)。我同意此看法。每一個(gè)法官認(rèn)定事實(shí)都是從審查證據(jù)入手，就是審查這個(gè)證據(jù)是真的還是假的。通過(guò)證據(jù)來(lái)達(dá)到認(rèn)定本案的事實(shí)。作者把法官對(duì)證據(jù)的判斷區(qū)分為若干步。第一步，是合法性判斷。第二步，真實(shí)性判斷。第三步，判 斷證據(jù)的內(nèi)容、意義。作者列舉了大量相關(guān)的法律規(guī)定和案例來(lái)講解這三方面的內(nèi)容。通過(guò)這三步的判斷，法官已經(jīng)可以達(dá)到認(rèn)定事實(shí)的目的。但對(duì)證據(jù)的判斷工作還不算完，因?yàn)樵谝粋€(gè)案件的審理中，如果最后留下兩個(gè)證據(jù)，都是合法的、真實(shí)的，各自的內(nèi)容意義都是清清楚楚的，而兩個(gè)證據(jù)的內(nèi)容意義截然相反，法官只能是選擇其中一個(gè)證據(jù)。選擇保留哪一個(gè)呢 ?當(dāng)然是證據(jù)力強(qiáng)的那個(gè)證據(jù)。 (四 )法官如何處理法律問(wèn)題：法官處理法律問(wèn)題是從找法開(kāi)始。找法，就是從現(xiàn)行的法律規(guī)則當(dāng)中找到可以用來(lái)裁判本案的那一個(gè)法律規(guī)則，即用來(lái)進(jìn)行邏輯推論的那個(gè) 大前提。而找法的結(jié)果，有三種可能性：一是有，二是無(wú)，三是不確定概念。其一需要確定其適用范圍，明確其內(nèi)容意義，區(qū)分起構(gòu)成要件與法律效果，這一套工作叫狹義的法律解釋 ;其二指的是法律漏洞，需要由法官自己創(chuàng)設(shè)一個(gè)規(guī)則，創(chuàng)設(shè)4 / 18 規(guī)則當(dāng)然要依據(jù)一些方法和理論，這一套工作叫法律漏洞補(bǔ)充 ;其三雖有法律規(guī)定，但屬于不確定概念，需要結(jié)合本案事實(shí)將不確定概念具體化，這一套工作叫不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充。這三類(lèi)工作加在一起叫廣義的法律解釋。 (五 )法律解釋的意義：法律解釋對(duì)法官裁判案件、處理法律問(wèn)題是非常重要的，不進(jìn)行解釋就不能進(jìn) 行法律的適用，不能進(jìn)行裁判。民法解釋學(xué)就是研究法律解釋的規(guī)則、方法和理論的學(xué)問(wèn)。這是法律解釋的意義。那么，法律解釋的必要性是什么呢 ?一，是法律的本性。這是因?yàn)榉蓷l文是由語(yǔ)言文字所表述的，而語(yǔ)言文字具有多義性和模糊性。二，是社會(huì)生活的復(fù)雜性。這是因?yàn)樯鐣?huì)生活 極端復(fù)雜，并不斷變化，不斷發(fā)生各種各樣的新型案件。另外，法律解釋也有它的可能性。首先是私法的本性。民法是私法，正是私法的本質(zhì)決定了可以進(jìn)行解釋?zhuān)驗(yàn)樗钱?dāng)事人之間的民事關(guān)系。其次法律解釋的可能性還在于法官本身。法官不是機(jī)器，法官有他的能動(dòng)性。法 官生活在社會(huì)當(dāng)中，有高度的法律素養(yǎng)，有對(duì)法律正義的追求，忠于法律，與當(dāng)事人一般沒(méi)有什么利害關(guān)系，即使讓他創(chuàng)設(shè)規(guī)則，也不至于有什么害處。因此，由他創(chuàng)設(shè)一個(gè)規(guī)則來(lái)裁判這個(gè)案件，完全做得到，法官有這個(gè)能力。而所謂法律解釋的創(chuàng)造性，指的是法官通過(guò)解釋創(chuàng)設(shè)規(guī)則，也稱為 法官造法 。 (六 )法律解釋的分類(lèi)：依解釋者的身份不同，可將法律5 / 18 解釋分成四種：立法解釋、司法解釋、裁判解釋和學(xué)說(shuō)解釋。它們有著明顯的差別。 二、法律解釋方法 所謂法律解釋方法 ,是指在找法的結(jié)果找到現(xiàn)行法上有一個(gè)可以適用與本案的法 律條文后，為了確定這個(gè)法律條文的內(nèi)容意義、適用范圍、構(gòu)成要件、法律效果等，所采用的方法。本書(shū)作者把它分為四個(gè)類(lèi)型，共十種方法。四個(gè)類(lèi)型是：文義解釋 ;論理解釋 ;比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋。其中論理解釋包括七種方法：體系解釋 ;立法解釋 ;擴(kuò)張解釋 ;限縮解釋 ;當(dāng)然解釋 ;目的解釋和合憲性解釋。加上各自成為一個(gè)類(lèi)型的文義解釋、比較解釋和社會(huì)學(xué)解釋?zhuān)偣彩鞘N解釋方法。 (一 )文義解釋。文義解釋?zhuān)侵赴凑辗蓷l文所使用的文字詞句的文義，對(duì)法律條文進(jìn)行解釋的方法。它的根據(jù)就在于，法律是由語(yǔ)言文字寫(xiě)成的。 (二 )體系解釋。 所謂體系解釋?zhuān)父鶕?jù)法律條文在法律體系上的位置，即它所在編、章、節(jié)、條、項(xiàng)以及該法律條文前后的關(guān)聯(lián)，以確定它的意義、內(nèi)容、適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果的解釋方法。它的根據(jù)在于，法律是由許多概念、原則、制度所構(gòu)成的，但這許多概念、原則、制度絕不是任意的、雜亂無(wú)章的堆砌，而是依一定的邏輯關(guān)系構(gòu)成的體系，各個(gè)法律條文所在位置及與前后相關(guān)法律條文之間，均有某種邏輯關(guān)系存在。 (三 )6 / 18 立法解釋。立法解釋?zhuān)侵笇?duì)一個(gè)法律條文作解釋時(shí)，從法律的起草和制定過(guò)程中的有關(guān)資料，分析立法者于制定法律時(shí)所作價(jià)值判斷及所要實(shí)現(xiàn)的目的，以 推知該法律條文的立法者意思的解釋方法。 (四 )擴(kuò)張解釋。擴(kuò)張解釋?zhuān)改硞€(gè)法律條文所使用的文字、詞句的文義過(guò)于狹窄，將本應(yīng)適用該條的案件排除在它的適用范圍之外，于是擴(kuò)張其文義，將符合立法本意的案件納入其適用范圍的法律解釋方法。其根據(jù)是法律條文的立法本意。 (五 )限縮解釋。限縮解釋?zhuān)侵改硞€(gè)法律條文所使用的文字其文義太寬泛了，超過(guò)了該法律條文、法律制度的立法本意，將本來(lái)不應(yīng)當(dāng)適用的案件包括進(jìn)去了，于是應(yīng)該把它的文義范圍縮小到符合立法本意，將不應(yīng)當(dāng)適用的案件排除進(jìn)去。 (六 )當(dāng)然解釋。當(dāng)然解釋?zhuān)侵改硞€(gè)法律條 文雖然沒(méi)有明文規(guī)定適用于該類(lèi)案型，但從該法律條文的立法本意來(lái)看，該類(lèi)案型比法律條文明文規(guī)定者更有適用的理由，因此適用該法律條文于該類(lèi)案型的一種解釋方法。其法理根據(jù)是所謂 舉重以明輕，舉輕以明重 。在我國(guó)法院的判決當(dāng)中，暫時(shí)還沒(méi)有看到運(yùn)用這樣的解釋方法。 (七 )目的解釋。目的解釋?zhuān)敢粤⒎康淖鳛楦鶕?jù)，以解釋法律的一種解釋方法。其依據(jù)就在于法律的目的。 (八 )合憲性解釋。合憲性解釋?zhuān)敢詰椃半A位較高的法律規(guī)范解釋階位較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法。其依據(jù)是法律體系結(jié)構(gòu)中憲法的7 / 18 最高階位。 (九 )比較法解釋。比較法 解釋?zhuān)侵改硞€(gè)外國(guó)的某個(gè)制度、某個(gè)規(guī)定或者某個(gè)判例來(lái)解釋本國(guó)的某個(gè)法律條文的一種解釋方法。其根據(jù)在于各國(guó)民法總是互相借鑒。 (十 )社會(huì)學(xué)解釋。社會(huì)學(xué)解釋?zhuān)褪前焉鐣?huì)學(xué)上的研究方法運(yùn)用到法律解釋上來(lái)，社會(huì)學(xué)的研究方法解釋法律。 三、法律漏洞補(bǔ)充方法 法官審理案件，在查明案件事實(shí)后，找不到任何法律規(guī)則，現(xiàn)行法律對(duì)本案沒(méi)有規(guī)定，這種情形就叫做法律漏洞。面對(duì)法律漏洞，法官是不能拒絕拒絕裁判的，惟有把自己當(dāng)做立法者創(chuàng)設(shè)一個(gè)規(guī)則來(lái)裁判案件。然而法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則絕不是任意的，首先要采用民法解釋學(xué)的各種法律漏洞補(bǔ) 充方法，通過(guò)這些方法來(lái)創(chuàng)設(shè)規(guī)則。梁慧星先生認(rèn)為，法律漏洞補(bǔ)充方法主要包括以下八種。 (一 )依習(xí)慣補(bǔ)充法律漏洞的方法。法官受理的案件在法律上找不到規(guī)則的時(shí)候，首先要考慮的方法是依習(xí)慣，包括交易習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣和地方習(xí)慣。如果當(dāng)事人間或者當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣規(guī)則，這個(gè)習(xí)慣規(guī)則只要不違反法律的基本原則和基本精神，就可以用這個(gè)習(xí)慣規(guī)則來(lái)裁判這個(gè)案件，即用習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充了法官所面臨的法律漏洞。 (二 )類(lèi)推適用。類(lèi)推適用是指法官受理的案件在法律上未有規(guī)定時(shí)，采用類(lèi)似的法律規(guī)則裁判案件。類(lèi)推適用的根據(jù)在于兩個(gè)案件之間存 在類(lèi)似性。類(lèi)推適用是各國(guó)法院裁判8 / 18 民事案件普遍采用的漏洞補(bǔ)充方法，但在刑事裁判中不能采 用 (這是刑事案件的性質(zhì)決定的 )。 (三 )目的擴(kuò)張。目的擴(kuò)張是指法律對(duì)本案未作規(guī)定，屬于法律漏洞，為了裁判本案，找到這樣一個(gè)法律條文，雖然按其適用范圍和立法本意均不包括本案，但是用該條裁判本案符合該條的立法目的，因此擴(kuò)張其適用，將本案包括在內(nèi)，亦即適用該條裁判本案。這情形，擴(kuò)張的依據(jù)不是立法本意，而是立法目的 (四 )目的性限縮。目的性限縮是指一個(gè)法律條文的文義太寬，將不該適用的案件包含在內(nèi)。而按照該條 文的目的，是不應(yīng)該包括這類(lèi)案件的。于是直接依據(jù)其立法目的，將該類(lèi)案件排除在外。其根據(jù)在于法律條文的立法目的。 (五 )反對(duì)解釋。反對(duì)解釋是將一個(gè)法律條文反過(guò)來(lái)運(yùn)用的法律漏洞補(bǔ)充方法。 (六 )比較法解釋。比較法解釋?zhuān)侵副緡?guó)法律上有一個(gè)法律條文，因?yàn)樗窃趨⒖冀梃b外國(guó)法律的基礎(chǔ)上制定的，因此在解釋這個(gè)條文時(shí)，可以參考該外國(guó)法律的規(guī)定及該規(guī)定在適用中法院和理論界所作解釋。 (七 )直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則。直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則，是指以誠(chéng)實(shí)信用原則作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以衡量本案事實(shí)，如果當(dāng)事人的行為符合 誠(chéng)實(shí)信用原則，即認(rèn)可其有效，并予以保護(hù) ;如果當(dāng)事人的行為違背誠(chéng)實(shí)信用原則，即否定其效力，9 / 18 甚至進(jìn)一步追究其法律責(zé)任。其根據(jù)在于，現(xiàn)代民法上，誠(chéng)實(shí)信用原則屬于授權(quán)條款 7。 (八 )法官直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則。法官直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則，是指法院受理的案件屬于法律漏洞，不能通過(guò)運(yùn)用民法解釋學(xué)上的各種方法解決問(wèn)題，也不能通過(guò)直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則裁判時(shí)，法官不得已自己創(chuàng)設(shè)規(guī)則，并且不借助于前述各種方法。 四、不確實(shí)概念的價(jià)值補(bǔ)充 當(dāng)找到的法律規(guī)則屬于或包含不確定概念時(shí)，需要對(duì)不確定概念作價(jià)值補(bǔ)充。不確定 概念與法律漏洞不同，所謂法律漏洞是法律上沒(méi)任何規(guī)定，而現(xiàn)在的問(wèn)題是法律上沒(méi)有任何規(guī)定，而現(xiàn)在的問(wèn)題是法律上有規(guī)定，只是法律規(guī)定不具體，其構(gòu)成要件和適用范圍不確定。雖然有法律規(guī)定，但法律規(guī)定不具體、沒(méi)有明確的構(gòu)成要件，歷而適用范圍不確定。在適用于裁判本案之前，必須結(jié)合本案事實(shí)，對(duì)法律規(guī)定的構(gòu)成要件和適用范圍加以確定，這樣的工作叫做不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充。 鄭永流先生曾經(jīng)在一個(gè) 關(guān)于法學(xué)方法論的 學(xué)術(shù)訪談中提到，梁慧星先生是 1970年代以后，中國(guó)大陸較早從事 民法解釋學(xué) -(或稱 法學(xué)方法論 )的研究的學(xué)者。 我這周才真正開(kāi)始閱讀 裁判的方法，正如作者自序中寫(xiě)到，此書(shū)為在研究生課堂和各種法官培訓(xùn)班的講稿整理10 / 18 而成。 考慮到中國(guó)內(nèi)地法官隊(duì)伍的實(shí)際，只講原書(shū) 民法解釋學(xué) 三部分，以 民法解釋學(xué)的方法 為題 。盡量回避理論性論述，采用淺顯平易的口頭語(yǔ)，著重以實(shí)際的判決例或解釋例演示各種方法的運(yùn)用。 此書(shū)共有五講， 第一講 民法解釋學(xué)概述 ，其實(shí)已經(jīng)囊括本書(shū)第二至第四講的內(nèi)容。第二至第四講可以視為通過(guò)諸多案例的分析具體展開(kāi) 解釋方法的運(yùn)用。 以下篇幅，我大致講述一下第一講內(nèi)容，然后談?wù)?我對(duì)最后一講 利益權(quán)衡 的概括。這樣基本就把此書(shū)梳理了一下。具體的內(nèi)容，還是看看梁先生的 諸多案例分析才好，這些才是全書(shū)的精華所在。 第一講的開(kāi)頭第一節(jié)，大略介紹 什么是民法解釋學(xué) ，介紹了很多國(guó)內(nèi)外研究成果。 其實(shí)，從羅馬法一直到 19世紀(jì)，民法解釋學(xué)這個(gè)概念 和民法學(xué)這個(gè)概念是完全相等的。 直到二戰(zhàn)以后，法律解釋的方法問(wèn)題才越來(lái)越受到重視，從民法學(xué)里面分離出來(lái)，成為單獨(dú)學(xué)科，在德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，這個(gè)學(xué)科稱為 法學(xué)方法論 ，在日本，仍舊叫做 民法解釋學(xué) 。 此次閱讀，我對(duì)于 學(xué) 法律必先學(xué)民法，學(xué)習(xí)民法必先學(xué)羅馬法 這句諺語(yǔ)有了更新的認(rèn)識(shí)，首先，私法有關(guān)的概念框架、邏輯體系當(dāng)然是西方法律體系的基礎(chǔ)。 更重要的是，古羅馬時(shí)代以來(lái)， 民法 與解釋方法 其11 / 18 實(shí)是合在一起的。這種解釋方法 其實(shí)是 各個(gè)部門(mén)法 通用的技藝。蘇力先生曾經(jīng)在法治及其本土資源寫(xiě)過(guò)一篇文章，談?wù)摯髮W(xué)法學(xué)教育，建議先開(kāi)設(shè)民法、刑法類(lèi)課程，因?yàn)檫@些學(xué)科的學(xué)習(xí)，學(xué)生還是有些生活經(jīng)驗(yàn)可以對(duì)照運(yùn)用，然后再開(kāi)設(shè)法理學(xué)，才不會(huì)出現(xiàn)概念過(guò)于抽象導(dǎo)致的學(xué)習(xí)困難。在同一篇文章中，他提出批評(píng)大學(xué)法學(xué)教育過(guò)分注重跟潮流，出臺(tái)一部部 門(mén)法，很多法學(xué)院就開(kāi)設(shè)相關(guān)的課程，他認(rèn)為長(zhǎng)此以往，不但加大學(xué)生的學(xué)習(xí)壓力，教學(xué)資源也存在巨大浪費(fèi)。其實(shí)，只要掌握了一些基礎(chǔ)的法律解釋方法，出臺(tái)新法律，學(xué)生完全可以自學(xué)。 我當(dāng)時(shí)不太留意，直到后來(lái)與 李老師談天說(shuō)起那句諺語(yǔ)，問(wèn)她本科學(xué)習(xí)羅馬法，是否學(xué)習(xí)過(guò)拉丁文。她說(shuō)，學(xué)習(xí)羅馬法，只是學(xué)習(xí)一些法學(xué)方法呀。 好長(zhǎng)時(shí)間，太多人談?wù)?在大學(xué)， 要學(xué)習(xí)所謂方法論，但是方法論究竟是什么。很多人道不出一二三，我就 反感這樣的說(shuō)辭，認(rèn)為太空洞，沒(méi)有再去深究。其實(shí)呢，法學(xué)方法論，民法解釋學(xué)，這些相關(guān)的著作，既存 在 技術(shù)化的訓(xùn)練，也是一種微觀的法理學(xué)視角。它們并不空洞，可以落實(shí)到具體的案例的解析。不管是 司法考試第四卷，還是律師審查合同書(shū)，或者法庭上討論問(wèn)題集中到某個(gè)焦點(diǎn)，都會(huì)涉及到 民法解釋學(xué)的運(yùn)用。 司法考試培訓(xùn)輔導(dǎo)教材中，各大部門(mén)法，都有一些章節(jié)，12 / 18 語(yǔ)焉未詳?shù)卣務(wù)?這些法學(xué)解釋方法的排列順序 義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會(huì)學(xué)解釋。論理解釋中又有 體系解釋、立法解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲解釋這 7 種分類(lèi)和依次排序。但是勉強(qiáng)做過(guò)概念解釋后，就匆匆講述其他知識(shí)點(diǎn)。 第二節(jié) 法官裁判的邏輯 ，簡(jiǎn)言之，就是 以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩 。民法解釋學(xué)的核心恰恰就在于如何 以法律為準(zhǔn)繩 . 第三節(jié) 法官如何認(rèn)定事實(shí) ，其實(shí)并不直接和 民法解釋學(xué)相關(guān)，梁先生還是花費(fèi)了 36頁(yè)的篇幅做了簡(jiǎn)要介紹，畢竟是為法官培訓(xùn)講課，盡力培養(yǎng)一些語(yǔ)境，不要太抽象。 按照邏輯順序 一一介紹證據(jù)的形式、取得方式合法 內(nèi)容的合法，證據(jù)的證明能力 (資格 )，證據(jù)的證明力大小的推定，法官的自由心證。 其實(shí)這一節(jié)涉及的內(nèi)容，也獨(dú)立為 證據(jù)法學(xué) 的學(xué)科，我們專(zhuān)業(yè)是作為必修課，當(dāng)時(shí)劉老師講課，何家 弘編寫(xiě)的教材，所以這一節(jié)，我最熟悉。 第四節(jié) 法官如何處理法律問(wèn)題 是全書(shū)的核心，第二講到第四講的輪廓在這里就展開(kāi)了。 法官如何處理法律問(wèn)題 ?(一 )找法， (二 )找法，涉及 3種結(jié)果， 1、找到合適的法條， 2、沒(méi)有法條，存在法律漏洞 ;3、有法條，但是屬于或者包括不確定概念，有待進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。 13 / 18 這 3 種結(jié)果對(duì)應(yīng)三種解決辦法，對(duì)應(yīng)的分別是第二講到第四講的標(biāo)題 法律解釋方法 、 法律漏洞補(bǔ)充方法 、 不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充 。 廣義的法律解釋 。而第一種結(jié)果對(duì)應(yīng)的法律解釋方法叫 做 狹義的法律解釋 第五節(jié)，法律解釋的意義。 作者分為 2 部分來(lái)談?wù)?，法律解釋的必要?和法律解釋的可能性。 法律解釋的必要性。其一是法律的本性，語(yǔ)言文字存在多義性和模糊性，所以有待解釋 ;其二，是社會(huì)生活的復(fù)雜性，總是會(huì)出現(xiàn)新型糾紛等待法官去裁判，事到臨頭，出于責(zé)任感，又不能不審理。 在這里插一句，我國(guó)一些法官為了穩(wěn)妥起見(jiàn)，干脆就不受理民法沒(méi)有明文規(guī)定的糾紛，國(guó)際經(jīng)驗(yàn)是將這類(lèi)法官行為當(dāng)做瀆職罪處理的。一些法官可能存在意識(shí)形態(tài)的顧慮，認(rèn)為這屬于 法官造法 。梁先生分別在本書(shū) 第 56頁(yè)、 59頁(yè)、60頁(yè)來(lái)打消這樣的疑慮。 首先，即使三權(quán)分立國(guó)家，立法與司法分工嚴(yán)格明確，都不顧忌法官造法，我們作為議行合一的制度，為何要顧忌 ? 其次，民事案件涉及私權(quán)糾紛，出現(xiàn)糾紛，缺乏明文規(guī)定，法官依據(jù) 法學(xué)方法論，及時(shí)進(jìn)行解決，促進(jìn)矛盾化解，有利社會(huì)和諧。這樣的判決，并不是最高院的司法解釋具備14 / 18 普遍適用性，僅僅對(duì)于這個(gè)個(gè)案發(fā)生法律效力。并不是刑法，涉及到 當(dāng)事人的人身自由或者生命等 重大法意 ;民間私法糾紛的解決也不會(huì)涉及對(duì) 國(guó)家政體、國(guó)防建設(shè)、宏觀經(jīng)濟(jì)的破壞，畢竟法學(xué)方法論的解釋方法中 ，有合憲性解釋 等方法的約束。 最后，他提到 在缺乏民法明文規(guī)定 的情況下，法官創(chuàng)設(shè) 規(guī)則如何定性，首先，這肯定不是 法官造法 ，而是 造法的嘗試 。最高人民法院的公報(bào)上面會(huì)公布這些 創(chuàng)造出來(lái)的新規(guī)則，這些公報(bào)上的規(guī)則只具有參考作用。其余法院審判類(lèi)似案件的時(shí)候，如果要做出不同類(lèi)判決，必須做出合理解釋?zhuān)o不出解釋?zhuān)霞?jí)法院可以對(duì)這個(gè)不同類(lèi)判決宣布作廢。在一定時(shí)間的實(shí)踐過(guò)后，最高院相關(guān)部門(mén)會(huì)搜集相關(guān)判例進(jìn)一步研究。有些公報(bào)上的判例可能從此作廢，然后改判。但是有些也會(huì)最終成為正式立法或者準(zhǔn)立法的司法解釋。 所以，遭遇到民事案件無(wú)法可依的時(shí)候，相關(guān)立法部門(mén)反而是 再等等看，看下面的法院如何實(shí)踐，產(chǎn)生哪些案例可以作為參考，然后逐步進(jìn)行立法、完善。所以，法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則并不是直接造法，中間經(jīng)歷過(guò)一些環(huán)節(jié)的檢驗(yàn)和糾正。 梁先生是大力提倡 法官在民事案件無(wú)法可依的時(shí)候，動(dòng)用法學(xué)方法論、個(gè)人智慧和經(jīng)驗(yàn)來(lái)進(jìn)行審判，這樣的活動(dòng)最終倘若能夠正式立法，也是法官本人的榮耀。 15 / 18 第六節(jié) 法律解釋的分類(lèi) 法律解釋這個(gè)概念，其實(shí)國(guó)內(nèi)外學(xué)者還有一些爭(zhēng)議。最大范圍可以分為 1立法解釋、 2 司法解釋、 3裁判解 釋、和 4學(xué)說(shuō)解釋 這四大類(lèi)區(qū)分，是在以下方面存在著區(qū)別：解釋者、解釋依據(jù)、針對(duì)性 (普遍性 )和解釋的效力 。 而此書(shū)要講述的重點(diǎn)在于 3裁判解釋和 4學(xué)說(shuō)解釋。上面羅列的文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會(huì)學(xué)解釋是進(jìn)一步的分類(lèi)。 第二講到第四講具體結(jié)合案例談?wù)?這些解釋方法以及羅列的其他解釋方法。 最后一講， 利益衡量 ，則講到，很多時(shí)候，會(huì)產(chǎn)生 法律與 情理之間的沖突，法律的形式理性和實(shí)質(zhì)價(jià)值之間的權(quán)衡問(wèn)題。作者認(rèn)為利益衡量的操作規(guī)則，可以概括為：實(shí)質(zhì)判斷加上法律根據(jù)。在作出實(shí)質(zhì) 判斷哪一方應(yīng)該受到保護(hù)之后，尋找法律依據(jù)，如果找到了，就按照以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩 進(jìn)行判決。如果作出了實(shí)質(zhì)判斷后，就是找不到法律根據(jù)，亦即此實(shí)質(zhì)判斷難以做到合法化，這種情形，應(yīng)當(dāng)檢討實(shí)質(zhì)判斷是否正確。應(yīng)重新進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。 如正文穿插說(shuō)明的，我明白 法學(xué)方法論 究竟是何物的時(shí)候，大學(xué)已經(jīng)畢業(yè)，這一周才真正開(kāi)始看這本入門(mén)書(shū)。 16 / 18 我自己的大學(xué)時(shí)光，雖然是法學(xué)學(xué)位，但是主要開(kāi)設(shè)公法類(lèi)課程，民法等等居然是選修。偵查學(xué)的課程，除去 物證方面，實(shí)在充斥了太多政治說(shuō)教。我直到大二才知道 要反抗這 樣的灌輸，自我學(xué)習(xí)。 閱讀一些法哲學(xué)、法理學(xué)書(shū)籍，多半沒(méi)有入門(mén)，雖然閱讀蘇力先生的書(shū)籍得到一些模糊的 心得。道德理想國(guó)的覆滅讓我初次認(rèn)識(shí) 法國(guó)大革命中政治哲學(xué)與實(shí)踐碰撞的問(wèn)題。大三開(kāi)始也曾經(jīng)參加讀書(shū)會(huì)，互相切磋交流。大三和大四的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，偶然的個(gè)人經(jīng)歷，讓我思考轉(zhuǎn)入內(nèi)心平靜與安寧，這和 心理學(xué)、社會(huì)學(xué)有關(guān)。哲學(xué)書(shū)籍的閱讀，一