建設(shè)工程施工合同的墊資和墊資利息(精).doc

建設(shè)工程施工合同的墊資和墊資利息一、墊資承包施工的含義及主要形式墊資承包施工，是指在工程項(xiàng)目建設(shè)過程中，承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。隨著國內(nèi)外建筑市場競爭日趨加劇，造成建筑企業(yè)帶資承包、墊資施工已成為建筑市場的普遍現(xiàn)象。大部分開發(fā)商為了降低項(xiàng)目開發(fā)的前期成本，以緩解建設(shè)資金的壓力，作為發(fā)包方明確要求施工方墊資，否則建筑企業(yè)無法獲得工程項(xiàng)目。墊資施工的建筑企業(yè)明知墊資之后會有風(fēng)險，但為了不失去場，往往不得已而為之。墊資施工主要表現(xiàn)為以下幾種形式：(1)全額墊資施工。工程項(xiàng)目建設(shè)完畢經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，方按照約定支付工程價款;(2)工程進(jìn)度款不足額支付，造成部分墊資施工;(3)承包人向發(fā)包人支付保證金，作為工程項(xiàng)目啟動資金;(4)約定按照形象進(jìn)度付款。二、墊資施工在我國經(jīng)歷的不同法律適用發(fā)展階段墊資施工在我國目前的法律架構(gòu)下，大致經(jīng)歷了三個不同的法律適用發(fā)展階段，每個階段都呈現(xiàn)出其不同的法律特征。(一)墊資施工的建設(shè)工程施工合同絕對無效的階段由于大量帶資、墊資行為的存在，致使一些建設(shè)資金不足甚至沒有資金的建設(shè)項(xiàng)目上馬，擾亂了國家對整個建筑行業(yè)的宏觀調(diào)控，同時帶資、墊資為條件的承發(fā)包行為，也引發(fā)了建筑市場的惡性競爭，擾亂了建筑市場的正常秩序。同時，帶資、墊資施工的直接后果導(dǎo)致工程質(zhì)量下降，承包商合法權(quán)益受損。此外，由于承包商是通過墊資承包了工程，在這種情況下往往是建設(shè)資金不足。部分承包商為催要工程款，不得不行賄建設(shè)單位的主要領(lǐng)導(dǎo)人。從而引發(fā)了大量的腐敗。為了禁止越來越多的墊資施工情況，建設(shè)部、財政部、國家計(jì)委于1996年6月4日頒布了關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知。該通知第四條明確規(guī)定：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同?！钡谖鍡l規(guī)定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)稼由此造成的資金缺口。”根據(jù)上述規(guī)定，人民法院對于墊資建設(shè)的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，多按照該通知的精神作出認(rèn)定無效的判決。(二)墊資有效與墊資無效各個法院執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一的混亂階段新的合同法于1999年1O月1日起頒布實(shí)施后，由于合同法對于無效合同有了明確的規(guī)定。根據(jù)合同法第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，無效合同必須是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的才無效，而上述提及的關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知的規(guī)定既不是法律也不是行政法規(guī)。最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(一)明確規(guī)定：“合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！币虼?，有些法院認(rèn)為確認(rèn)墊資不違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性法律規(guī)定，因此確認(rèn)有效。但是，也有一些法院持不同的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為墊資實(shí)際上屬于企業(yè)之間的一種變相借貸關(guān)系，而根據(jù)我國法律的規(guī)定，企業(yè)之間依法不能進(jìn)行資金借貸。因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。(三)墊資原則按照有效處理的階段最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(法釋200414號)頒布實(shí)施后，墊資的建設(shè)工程施工合同按照有效處理。根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的上述規(guī)定，對于人民法院在司法實(shí)踐中對于墊資施工案件的審理和判決進(jìn)行了明確的規(guī)定，便于各地法院在審理案件時按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)裁判，也能充分維護(hù)法院的司法權(quán)威。上述最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋同時還對墊資的利息支付作出了規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。四、在處理墊資條款時，律師應(yīng)請施工企業(yè)注意的事項(xiàng)鑒于司法解釋的上述規(guī)定，在為當(dāng)事人簽署合同進(jìn)行法律風(fēng)險把關(guān)時，作為律師應(yīng)當(dāng)提請建筑施工企業(yè)注意如下事項(xiàng)：(1)帶資、墊資條款按照有效原則處理，墊資約定條款受到法律保護(hù)。承包商不能因自身資金困難而要求發(fā)包人給予支付合同沒有約定的進(jìn)度款。否則如果因?yàn)橘Y金實(shí)力不夠、無法按照墊資建設(shè)的進(jìn)度進(jìn)行施工，將承擔(dān)違約責(zé)任。因此簽署墊資的施工合同，必須考慮自身資金安排，避免屆時騎虎難下、承擔(dān)違約責(zé)任。(2)承包合同可以約定墊資的利率進(jìn)行約定，但不能高于央行發(fā)布的同期同類貸款利率。因?yàn)榈羌s定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分，人民法院不予支持。(3)如果合同沒有約定墊資利息的，將按照工程欠款處理，且不支付利息。(4)為保護(hù)承包人合法權(quán)益，尤其是根據(jù)合同法286條承包人所擁有的優(yōu)先受償權(quán)，建議承包企業(yè)不能以支付貨幣給發(fā)包方的形式進(jìn)行墊資。因?yàn)楦鶕?jù)合同法286條規(guī)定，凡是承包人將貨幣、勞動力等物化為合同約定的建筑工程的，一旦發(fā)包人不能支付工程款時，承包人可以根據(jù)該規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)，請求拍賣而從中優(yōu)先得到工程款。而如果以向發(fā)包人