政治哲學(xué)論文-法治是什么——淵源、規(guī)誡與價(jià)值.doc

政治哲學(xué)論文-法治是什么淵源、規(guī)誡與價(jià)值本文通過梳理法治的淵源、規(guī)誡和價(jià)值，把法治依次解釋為一項(xiàng)歷史成就、一種法制品德、一種道德價(jià)值和一種社會(huì)實(shí)踐。作者首先分析了經(jīng)典法治概念的形成過程和構(gòu)成要素，認(rèn)為既不宜把法治理解為世俗化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果，也不能簡(jiǎn)單地看做近代革命的產(chǎn)物。接著，作者展示了富勒、萊茲和菲尼斯把法治作為制度品德的邏輯理由和論證過程，并論述了作為法治的普在要素的十大規(guī)誡。進(jìn)而，作者對(duì)法治的工具價(jià)值和道德價(jià)值做了謹(jǐn)慎的區(qū)分，在揭露工具主義謬誤的同時(shí)又肯定了法治的工具品性，并通過評(píng)述哈耶克、德沃金和羅爾斯等人的學(xué)說，揭示出法治對(duì)維護(hù)人的尊嚴(yán)和自由的意義。最后，作者指出法治的內(nèi)在矛盾，強(qiáng)調(diào)把法治理解為社會(huì)實(shí)踐概念的重要性，并勾勒出中國法治語境的特殊性和法治思考的進(jìn)程。作者夏勇，1961年生，法學(xué)博士，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、所長、博士生導(dǎo)師。法治是法律史上的一個(gè)經(jīng)典概念，也是當(dāng)代中國重新煥發(fā)的一個(gè)法律理想。作為經(jīng)典概念，法治蘊(yùn)涵雋永，然幽昧經(jīng)年，即便在標(biāo)榜法治傳統(tǒng)的西方亦不曾有過一個(gè)公認(rèn)的定義。作為法律理想，法治為制度注入鍛骨強(qiáng)魄的理性，為學(xué)術(shù)提供激濁揚(yáng)清的活力，然又因承載過多的政治意愿和社會(huì)情感而臃雜不純，以致時(shí)常被曲解。因此，當(dāng)我們高揚(yáng)法治旗幟的時(shí)候，不妨平心靜氣地問一問：法治究竟是什么？這樣，或許有助于準(zhǔn)確把握當(dāng)前我國朝向法治的各種努力的歷史與邏輯定位以及所處語境的特殊性，從而使我們的法治理論和實(shí)踐皆有一個(gè)良好的起步。一、法治的歷史淵源法治首先是一個(gè)歷史概念，或者說，法治應(yīng)該首先被看做人類的一項(xiàng)歷史成就。這種黑格爾式的視角有助于我們理解法治概念的背景和基礎(chǔ)1.追尋法治的源頭，應(yīng)該從亞里士多德說起。在政治學(xué)里，亞里士多德說：若要求由法律來統(tǒng)治，即是說要求由神癨和理智來統(tǒng)治；若要求由一個(gè)個(gè)人來統(tǒng)治，便無異于引狼入室。因?yàn)槿祟惖那橛缤矮F，雖至圣大賢也會(huì)讓強(qiáng)烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智而免除情欲2.亞里士多德的這段話包含三個(gè)推論：第一，良好的統(tǒng)治當(dāng)免除情欲，即免除任意和不確定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不確定；第三，惟法律的統(tǒng)治即法治可免除任意和不確定。顯然，此言既表述了訴諸法治的邏輯理由，亦透現(xiàn)出法治在宇宙秩序論、人性論等方面的哲學(xué)基礎(chǔ)。不過，它并沒有說明究竟什么是法治，換言之，它沒有說明法治究竟何以能夠免除任意和不確定。亞里士多德又說：法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。3可以說，這段話已然從邏輯上粗略地勾畫出法治的形式要件，但是，它沒有、也不可能說明究竟何謂普遍的服從、何謂制定得良好.這要由生活于具體的社會(huì)場(chǎng)合和文化背景下的人們通過他們的信念、制度和活動(dòng)來賦予涵義。法治內(nèi)涵的形成在西方經(jīng)歷了漫長的過程。在這個(gè)過程里，羅馬人和諾曼人的法律傳統(tǒng)和自由主義的思想傳統(tǒng)起到?jīng)Q定性的作用。作為一項(xiàng)歷史成就，西方的法治概念是以羅馬法和諾曼法的歷史文本為基礎(chǔ)的。這些文本迄今仍然為許多關(guān)于法治含義和功能的討論所倚重。與其他的法律傳統(tǒng)形成鮮明對(duì)照并饒有趣味的是，羅馬人和諾曼人乃是從那些重視操作而非耽于理想的法律實(shí)踐者的視角和需要出發(fā)而走近法治的4.正如查士丁尼國法大全所展示的那樣，羅馬法制度歷經(jīng)五個(gè)世紀(jì)而發(fā)展成為程序和實(shí)體規(guī)則的一種混合表述，它體現(xiàn)了對(duì)這樣一種信念的強(qiáng)烈承諾：由法律而不是由專橫的權(quán)力來提供私人糾紛解決方案的語境5.國法大全最重要的部分學(xué)說匯纂的第一部開篇說：萬民皆受法律和習(xí)慣的統(tǒng)治。6這確認(rèn)了一個(gè)重要的政治理念：政治社會(huì)應(yīng)該是一個(gè)法律社會(huì)。更重要的是，這些文本顯示出羅馬的實(shí)踐家和法學(xué)家創(chuàng)造了一種詳細(xì)而復(fù)雜的關(guān)于合法性的語言，這種語言和那些從特定的案件里衍生出來的規(guī)則一起貫穿于范圍廣泛的法律原理和法律概念7.同樣，諾曼人的法律制度也表現(xiàn)出對(duì)法治原則的喜好。例如，作為英格蘭普通法的第一部系統(tǒng)著作，1187年格蘭維爾（Glanvill）的論英格蘭王國的法律與習(xí)慣總結(jié)了亨利二世在法律技術(shù)和法律規(guī)則方面的變革，增強(qiáng)了王室法律的確定性和權(quán)威性，被認(rèn)為是法律科學(xué)的一次革命。尤其是他在以令狀形式界定王室的司法管轄權(quán)的同時(shí)限制了這種管轄權(quán)，使令狀統(tǒng)治富有法治的意味8.70年后布萊克頓（HenrydeBracton）的論英格蘭的法律與習(xí)慣則是為了確保普通法為13世紀(jì)的英國法官統(tǒng)一適用而寫作的。在這本書里，布萊克頓把他自己的使命解釋為通過評(píng)論和編纂英格蘭王國每天發(fā)生且匆匆而過的案件，為當(dāng)時(shí)的執(zhí)業(yè)法官提供一本權(quán)威的教本9.他在書中提出，國王有義務(wù)服從法律，因?yàn)閲跆幵谏系酆头芍隆２皇菄鮿?chuàng)制法律而是法律造就國王。格蘭維爾和布萊克頓的文本雖然不像羅馬人的著述那樣廣博，但它們同樣顯示出，英國的實(shí)踐者和法官也創(chuàng)造了一種豐富的、貫穿于法律原理和出自訟爭(zhēng)的特定規(guī)則的關(guān)于合法性的語言。羅馬人和諾曼人豐富的法律語言和輝煌的司法成就不僅鑄入中世紀(jì)歐洲教會(huì)法和世俗法的恢宏體系，而且被用來繼續(xù)鍛造關(guān)于法治的理想、原則和規(guī)則。這一過程在當(dāng)時(shí)既得到復(fù)合多元的政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、法律淵源和司法管轄權(quán)的支持，也得到盛行的宗教意識(shí)形態(tài)的支持。因?yàn)楦鶕?jù)神學(xué)信條，世界本身是由規(guī)則支配的，仁慈的上帝掌管著一個(gè)依照法律來統(tǒng)治的世界，賞罰分明。所以，人們之間的關(guān)系，包括宗教世界與世俗世界的關(guān)系，都要由基于法律的正義和基于正義的法律來界定。首先，教會(huì)和國家之間的權(quán)力關(guān)系尤其是司法管轄權(quán)關(guān)系的構(gòu)造和維系必須而且只能訴諸法律的權(quán)威。按照當(dāng)時(shí)的政治法律實(shí)踐，倘若教會(huì)應(yīng)該享有一些不可侵犯的權(quán)利，那么世俗的國家就必須把這些權(quán)利作為對(duì)自己的最高權(quán)力的一種合法的限制來接受。同樣，國家的一些權(quán)利也構(gòu)成對(duì)教會(huì)最高權(quán)力的一種合法限制。因此，教俗兩種權(quán)力只有通過對(duì)法治的共同承認(rèn)，即承認(rèn)法律高于它們，兩者才能夠和平共處。其次，在教會(huì)體系內(nèi)部，12、13世紀(jì)的教會(huì)法學(xué)家曾描述了對(duì)教皇權(quán)力的所謂憲法性限制，例如，教皇不得從事與整個(gè)教會(huì)的地位相悖的行為，不得頒布旨在損害教會(huì)的特性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚權(quán)力主義的教皇之一英諾森四世（1243-1254）也承認(rèn)，如果教皇的命令包含著有損教會(huì)的不公正的內(nèi)容，便可以不服從教皇。盡管對(duì)教皇權(quán)力的憲法性限制由于缺乏一種可以向教皇挑戰(zhàn)的有效的法庭而被削弱，但是，即便在教皇權(quán)力登峰造極之時(shí)，這種限制權(quán)力的理論仍然擁有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和廣泛的持，并因此推動(dòng)地方自治的發(fā)展。史家寫道：教會(huì)是一個(gè)Rechtsstaat法治國，一個(gè)以法律為基礎(chǔ)的國度。與此同時(shí)，對(duì)教會(huì)權(quán)威的限制，尤其來自世俗政治體的限制和教會(huì)內(nèi)部特別是教會(huì)政府的特定機(jī)構(gòu)對(duì)教皇權(quán)威的限制，培育出了某種超出法治國意義的依法治理（rulebylaw）的東西，這些東西更接近于后來英國人所說的法律的統(tǒng)治10.最后，也是最重要的，在世俗的世界里不僅同樣流行著統(tǒng)治者必須在法律之下統(tǒng)治的信念，而且創(chuàng)造了許多關(guān)于法治的原則和規(guī)則11.例如，13世紀(jì)早期的薩克森明鏡明示：上帝自身即是法律，故法律為上帝所鐘愛12.據(jù)此，人人有權(quán)利抵制國王和法官的違法判決。隨著世俗法律體系里封建法、莊園法、商事法、自治城市法和形形色色的王室法的發(fā)展，權(quán)利義務(wù)關(guān)系變得更客觀、更明確、更少專斷性，也變得更普遍、更一般、更統(tǒng)一。法治不僅僅是與正義、公平、良心和理性相聯(lián)系的抽象理念，而且具體體現(xiàn)在像1215年英格蘭自由大憲章、1222年匈牙利金璽詔書和市鎮(zhèn)特許狀那樣的法律文件里。如大憲章規(guī)定：不得憑借某種沒有確鑿可信證據(jù)的指控使任何人受審。任何自由民都不受逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、褫奪公權(quán)、放逐或任何方式的傷害，除非那么做是按照與他地位相等的人的合法判決或按照國家法律.只有通曉法律的人才能任命為法官、治安長官、郡長或執(zhí)行吏。金璽詔書除了相似的規(guī)定外，最后還宣布，若國王及其繼承者違反本法，人人皆享有通過言語和行動(dòng)反抗的權(quán)利，而且此一權(quán)利具有永恒性，不應(yīng)招致叛國的指控。還值得注意的是關(guān)于司法客觀性、確定性的信念和制度。13世紀(jì)的法蘭西和英格蘭的法官們通常都認(rèn)為忠于法律和上帝要甚于忠于他們的國王和領(lǐng)主。也是在這個(gè)時(shí)候，同類案件同樣判決成為流行的法律格言。在以上意義上，我們不能簡(jiǎn)單地把法治觀念當(dāng)做近代資本主義興起和近代政治革命的產(chǎn)物13.概而言之，濫觴于近代革命以前的法治觀念至少有三：其一，法律至上。盡管從大多數(shù)統(tǒng)治者的主觀意愿來講，尊重法律的權(quán)威在某種程度上只是依法而治的權(quán)宜之計(jì)14，但與此同時(shí)，關(guān)于私人權(quán)利平等、權(quán)力分立、自治、公正審判的法律原則和相關(guān)的程序設(shè)計(jì)，在一定程度上可以為普通人提供超出統(tǒng)治者工具性動(dòng)機(jī)的正義，從而培育法律的權(quán)威?？梢哉f，統(tǒng)治者們尋求通過法律制度系統(tǒng)地實(shí)施其政策，而其自身亦不得用以為治的法律制度的約束，乃是走近法治的一個(gè)政治過程。其二，權(quán)力分立與制衡。雖然這個(gè)時(shí)候的權(quán)力分立與制衡主要是就同一地域內(nèi)不同的政治實(shí)體而非同一政治實(shí)體內(nèi)各部分的關(guān)系而言的，但權(quán)力由此而分立，并發(fā)展出一套分權(quán)制衡的法律規(guī)則。更為重要的是，分權(quán)制衡及其規(guī)則有效地將權(quán)力的存在和運(yùn)作置于法律之下。正是在這個(gè)意義上，后世把立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的分立制衡當(dāng)做法治的基本要求，甚至等同于法治本身15.其三，法律來源于某種超越于現(xiàn)實(shí)政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的實(shí)在，因而，法律被視為普遍、客觀而公正的。這種超驗(yàn)的實(shí)在在當(dāng)時(shí)被理解為神意和自然正義，在后世的法治理論里則通過自由、人權(quán)、民主等價(jià)值來解說。與法治傳統(tǒng)生成與演化的豐富多彩的歷史相比，理論家們的解說未免顯得蒼白和含混。一位西方學(xué)者曾說，造成法治概念時(shí)常模糊不清的原因是，法治的分析語境出自西方的思想和實(shí)踐這兩個(gè)不同的來源。法律實(shí)踐家和法官總是站在法治對(duì)話的前沿，他們的實(shí)踐則為理論家所解釋。盡管法治有著豐富的、難以割斷的實(shí)踐的歷史，但理論家所做的將它理論化的嘗試卻常常是雜亂無章的16.不過，同樣應(yīng)該注意的事實(shí)是，理論家們關(guān)于法治的解說連同關(guān)于自然法、自然權(quán)利和民主的思想為鍛造近代法治概念和法治的政治體制提供了不可缺少的理論資源17，而且，在通過接引西方學(xué)說而啟蒙變法的非西方國家里，這些解說似乎成了關(guān)于法治概念的最具權(quán)威性的文本來源，并因此比作為其原初解說對(duì)象的西方制度傳統(tǒng)似乎更具影響力。例如，托馬斯？阿奎那認(rèn)為，法律的統(tǒng)治乃是上帝的道德秩序和為確保這種秩序能夠通過理性而為人類所理解的神靈啟示的一個(gè)自然映現(xiàn)；霍布斯提供了第一個(gè)關(guān)于法治的現(xiàn)代表述公式，依此，法治被看做建立和維持治者與被治者之間的政治關(guān)系以減緩人類對(duì)因暴力和非自然死亡而喪失尊嚴(yán)的恐懼的一種方法；洛克主張政府必須遵循確定的、有效的法律，而不應(yīng)享有絕對(duì)的專斷的權(quán)力；孟德斯鳩把三權(quán)分立作為遏制政府權(quán)力專橫、維持法律權(quán)威與公民自由的一種關(guān)鍵性的制度安排；黑格爾把法治從超驗(yàn)的自然、理性或神圣秩序里剝離出來，作為人類的一種建設(shè)，特別是作為歐洲的一項(xiàng)歷史成就，他那關(guān)于法治國的復(fù)雜而又模糊的理式為后來許多對(duì)法治進(jìn)行批判性分析的理論家們提供了語境。我們還要特別關(guān)注近代以來那些善于把實(shí)踐與理論相結(jié)合的理論家對(duì)法治的貢獻(xiàn)。例如，英國18世紀(jì)法學(xué)家布萊克斯通（WilliamBlackstone）所著英國法釋義一書系統(tǒng)闡述了英國的法律制度，并將17、18世紀(jì)盛行的古典自然法學(xué)說與英國的普通法結(jié)合起來。鄧？肯尼迪（DuncanKennedy）評(píng)論說，布萊克斯通并沒有發(fā)明使權(quán)利作為基本矛盾調(diào)和者的觀念，這種觀念是約翰？洛克、17世紀(jì)的激進(jìn)主義者、權(quán)利宣言和光榮革命的成就。但是，布氏把作為自由主義政治口號(hào)的權(quán)利轉(zhuǎn)化為幾千個(gè)普通法規(guī)則如果沒有像他這樣的人把權(quán)利觀念引入技術(shù)性的、幾乎被人遺忘的、顯然又極其重要的普通法領(lǐng)域，自由主義學(xué)說就不可能完備，權(quán)利觀念也不可能自圓其說。18就法治理論而言，19世紀(jì)的英國法學(xué)家戴雪（A.V.Dicey）通常被視為近代西方法治理論的奠基人。戴雪第一次比較全面地闡述了法治概念，這一闡述乃是以已有的法治體制及其經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)的。在憲法性法律研究導(dǎo)言里，他寫道：構(gòu)成憲法基本原則的所謂法治有三層含義，或者說可以從三個(gè)不同的角度來看。首先，法治意味著，與專橫權(quán)力的影響相對(duì)，正規(guī)的法律至高無上或居于主導(dǎo)，并且排除政府方面的專擅、特權(quán)乃至寬泛的自由裁量權(quán)的存在。其次，法治意味著法律面前的平等，或者，意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執(zhí)掌的國土上的普通的法律；此一意義上的法治排除這樣的觀念，即官員或另類人可以不承擔(dān)服從管治著其他公民的法律的義務(wù)，或者說可以不受普通審判機(jī)構(gòu)的管轄。作為其他一些國家所謂的行政法之底蘊(yùn)的觀念是，涉及政府或其雇員的事務(wù)或訟爭(zhēng)是超越民事法院管轄范圍的，并且必須由特殊的和或多或少官方的機(jī)構(gòu)來處理。這樣的觀念確實(shí)與我們的傳統(tǒng)和習(xí)慣根本相忤。最后，法治可以用作一種表述事實(shí)的語式，這種事實(shí)是，作為在外國自然地構(gòu)成一部憲法典的規(guī)則，我們已有的憲法性法律不是個(gè)人權(quán)利的來源，而是其結(jié)果，并且由法院來界定和實(shí)施；要言之，通過法院和議會(huì)的行動(dòng)，我們已有的私法原則得以延伸至決定王室及其官吏的地位；因此，憲法乃國內(nèi)普通法律之結(jié)果。19概括地講，這段被奉為經(jīng)典的話大致有三層意思：第一，人人皆受法律統(tǒng)治而不受任性統(tǒng)治；第二，人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄，無人可凌駕于法律之上；第三，憲法源于裁定特定案件里的私人權(quán)利的司法判決，故憲法為法治之體現(xiàn)或反映，亦因此，個(gè)人權(quán)利乃是法律之來源而非法律之結(jié)果。當(dāng)然，對(duì)戴雪的經(jīng)典定義也有不少不同的理解和評(píng)論。例如，昂格爾只同意戴雪的前兩層意思，認(rèn)為第三層意思只是英國政治史和近代自然權(quán)利理論的產(chǎn)