證券其它相關(guān)論文-論我國證券仲裁制度的構(gòu)建.doc

證券其它相關(guān)論文-論我國證券仲裁制度的構(gòu)建摘要我國證券市場近幾年飛速發(fā)展，而我國證券仲裁制度卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于證券市場的發(fā)展。我國應(yīng)借鑒美國證券仲裁制度的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國國情，重新構(gòu)建我國的證券仲裁制度。關(guān)鍵詞證券仲裁證券糾紛證券業(yè)一、引言自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相繼成立了證券交易所，開啟了新中國證券市場的先河。10多年來，證券市場對我國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了積極的作用，同時(shí)也激起廣大投資者的投資熱情。隨著經(jīng)濟(jì)的持續(xù)快速發(fā)展，我國證券市場迅速發(fā)展。截止2008年06月20日，中國證券市場擁有上市公司1587家，總市值達(dá)178035.1億人民幣，滬深兩市共有A股賬戶11,605.26萬戶，B股賬戶238.24萬戶。證券市場曾經(jīng)一度被一些投資者視為發(fā)財(cái)致富的沃土。但正如一位西方哲學(xué)家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作為一個(gè)新興的市場，我國證券市場存在著先天體制的缺陷、法制的不健全、投資者法律意識的淡漠等原因，產(chǎn)生了許多爭議。尤其是最近幾年，證券市場因內(nèi)幕交易、信息披露不實(shí)導(dǎo)致投資者索賠的案件逐漸增多。我國證券市場上的種種不法行為，嚴(yán)重影響了證券市場的正常發(fā)展和國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。因此，正確處理各種證券糾紛，建立一套公正、有效的爭議解決機(jī)制，是保證我國證券市場健康發(fā)展和維護(hù)社會安定團(tuán)結(jié)的必要前提。在這一背景下，作為證券糾紛替代性解決方式的證券仲裁進(jìn)入人們的視線。二、仲裁解決證券糾紛的優(yōu)越性與訴訟相比，采用仲裁方式解決證券糾紛具有許多優(yōu)越性，具體表現(xiàn)在：1.證券仲裁的快捷性證券仲裁比證券訴訟能更加迅速及時(shí)地解決當(dāng)事人之間的爭議。在納斯達(dá)克證券市場，處理一個(gè)證券仲裁只需要912個(gè)月的時(shí)間。在美國，民事訴訟實(shí)行三審終審制，解決一個(gè)證券爭議所花費(fèi)的時(shí)間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于仲裁的時(shí)間。如果爭議久拖不決，則雙方當(dāng)事人要為此支付額外的成本。尤其是證券市場行情瞬息萬變，爭議拖得越久，可能給當(dāng)事人造成的損失就越大。2.證券仲裁的經(jīng)濟(jì)性仲裁程序比訴訟程序簡單，使得仲裁的直接成本往往低于訴訟的直接成本。在證券仲裁最流行的美國，1989年DeloitteHaskins&Sells會計(jì)師事務(wù)所受紐約證券交易所委托所作的一項(xiàng)調(diào)查顯示，證券仲裁的平均費(fèi)用比證券訴訟低12，000美元，主要是因?yàn)橹俨贸绦蛎獬嗽V訟程序中有關(guān)開庭前審理的各項(xiàng)費(fèi)用。3.證券仲裁的靈活性在證券仲裁中，當(dāng)事人有選擇仲裁員的自由，因此，當(dāng)事人一般選擇熟悉證券知識的仲裁員進(jìn)行仲裁。當(dāng)事人也有選擇仲裁程序的自由，在仲裁中，仲裁員不僅可以依據(jù)法律，而且還可以依據(jù)證券業(yè)自律組織的規(guī)則、行業(yè)慣例或公平合理的原則審理案件。而在訴訟中，當(dāng)事人沒有選擇法官和訴訟程序的自由，并且法官必須根據(jù)法律審理案件。證券仲裁具有的靈活性是證券訴訟無法比擬的。正是由于證券仲裁相比訴訟在解決證券糾紛方面所具有的上述優(yōu)越性，自20世紀(jì)80年代末開始，證券仲裁在美國大行其道，逐漸成為解決證券糾紛的首要機(jī)制。以證券仲裁的案件數(shù)據(jù)為例。美國證券自律組織（SecuritiesSelfregulatoryOrganization，SRO）受理的證券仲裁案件1980年大約只有800余件，1997年就躍升到6000件；美國納斯達(dá)克證券市場（NASD）更是由1980年的318件劇升至2001年的6639件。三、我國證券仲裁制度現(xiàn)狀1.我國證券仲裁的立法現(xiàn)狀我國現(xiàn)行仲裁法和證券法均沒有關(guān)于證券仲裁的明確規(guī)定，現(xiàn)行涉及證券仲裁的規(guī)范性文件僅有三部：(1)1993年股票發(fā)行與交易暫行條例1993年4月22日國務(wù)院頒布了股票發(fā)行與交易暫行條例（以下簡稱股票條例）。該條例第79條規(guī)定：與股票的發(fā)行或者交易有關(guān)的爭議，當(dāng)事人可以按照協(xié)議的約定向仲裁機(jī)構(gòu)申請調(diào)解、仲裁。而第80條規(guī)定：證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間以及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)與證券交易所之間因股票發(fā)行或交易引起的爭議，應(yīng)當(dāng)由證券委批準(zhǔn)設(shè)立或者指定的仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解、仲裁。股票條例第一次以行政法規(guī)的形式對證券仲裁進(jìn)行了規(guī)定。但是，股票條例第80條規(guī)定的是強(qiáng)制仲裁，違反了1995年仲裁法第4條規(guī)定的自愿仲裁原則，根據(jù)仲裁法第78條“本法施行前制定的有關(guān)仲裁的規(guī)定與本法的規(guī)定相抵觸的，以本法為準(zhǔn)”的規(guī)定，該條應(yīng)自仲裁法生效之日起不再有效。(2)1994年到境外上市公司章程必備條款1994年8月27日國務(wù)院證券委員會（以下簡稱證券委）發(fā)布的到境外上市公司章程必備條款（以下簡稱必備條款）。該必備條款第163條規(guī)定到香港上市的公司應(yīng)當(dāng)將下列內(nèi)容載入公司章程：公司外資股股東與公司之間，外資股股東與公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級管理人員之間，外資股股東與內(nèi)資股股東之間，基于公司章程、公司法及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生的與公司事務(wù)有關(guān)的爭議或者權(quán)利主張，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將此類爭議或者權(quán)利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q。該條同時(shí)規(guī)定：申請仲裁者可以選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱貿(mào)仲）按其仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，也可以選擇香港國際仲裁中心按其證券仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決是終局裁決，對各方均具有約束力。(3)2004年關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知2004年1月18日，國務(wù)院法制辦公室和中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)出關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知(以下簡稱2004年通知)，要求充分發(fā)揮仲裁的優(yōu)勢，防范化解證券、期貨市場風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)市場主體的合法權(quán)益，保障證券、期貨市場的健康發(fā)展。在該通知中，對證券、期貨合同糾紛的仲裁范圍、仲裁協(xié)議的訂立以及相關(guān)問題均做了規(guī)范。2004年通知將證券、期貨合同糾紛適用仲裁的范圍界定為:(1)證券發(fā)行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發(fā)行、證券承銷產(chǎn)生的糾紛；(2)證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)與客戶之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛；(3)基金發(fā)起人、基金管理公司、基金托管機(jī)構(gòu)之間因基金發(fā)行、管理、托管產(chǎn)生的糾紛；(4)會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資信評估機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)與證券發(fā)行人、上市公司之間因提供服務(wù)產(chǎn)生的糾紛；(5)上市公司、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司因股權(quán)變動發(fā)生的糾紛；(6)證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)、期貨經(jīng)紀(jì)公司、上市公司、基金管理公司、登記結(jié)算機(jī)構(gòu)及其他證券、期貨市場主體之間產(chǎn)生的與證券、期貨交易有關(guān)的其他合同糾紛。2004年通知建議證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)以及證券、期貨營業(yè)部修訂格式合同,在爭議解決部分中引入仲裁條款。這樣,使相關(guān)合同更加完備,引導(dǎo)合同雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)選擇仲裁作為解決爭議的方式,從而推動仲裁在證券、期貨領(lǐng)域糾紛解決中發(fā)揮積極作用。2.我國證券仲裁的實(shí)踐狀況我國證券仲裁實(shí)踐起步較晚。第一個(gè)申請證券仲裁的案件是1994年9月北京兩家證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)因股票發(fā)行過程中承銷團(tuán)成員之間承銷費(fèi)用的劃分問題發(fā)生爭議而提起仲裁。仲裁委員會受理后，按照普通仲裁規(guī)則的規(guī)定，對該案件進(jìn)行了審理。由于我國證券市場剛剛成立，不僅缺乏規(guī)范證券市場的法律法規(guī)，又未形成一套行業(yè)慣例和做法，更多地借鑒了國外關(guān)于承銷費(fèi)用劃分的規(guī)定和習(xí)慣做法，對該案進(jìn)行了裁決。稍后的證券仲裁主要涉及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)交易中的錯(cuò)誤造成一方損失的糾紛，股票發(fā)行糾紛及此后的國債交易糾紛?？傮w而言，我國證券仲裁實(shí)踐是落后于證券市場的發(fā)展，甚至使有關(guān)證券仲裁的立法形同虛設(shè)。證券仲裁沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。三、我國證券仲裁存在的問題1.立法滯后除仲裁法對證券仲裁進(jìn)行了原則性規(guī)定之外，目前僅有上述三步有效的規(guī)范性文件涉及到證券仲裁。證券仲裁制度的法律規(guī)定效力層次較低，限于行政法規(guī)、部門規(guī)章和交易所規(guī)則，且內(nèi)容上較為簡單，實(shí)用性不強(qiáng)。對證券仲裁制度的規(guī)定不但粗疏，如前述2004年通知就將上市公司與證券市場公共投資人之間的糾紛排除在仲裁之外。而且沒有相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，與現(xiàn)行法律存在沖突。2.實(shí)踐活動受限且缺乏在證券業(yè)內(nèi)未形成仲裁的氛圍，在絕大多數(shù)的證券發(fā)行和交易關(guān)系中事先沒有仲裁協(xié)議的安排，使以自愿為特性的仲裁方式在解決我國證券糾紛的實(shí)踐活動并不多見。我國證券仲裁實(shí)踐起步晚，相比證券市場發(fā)展更顯得步伐緩慢。仲裁受理案件范圍受限，沒有擺脫司法的影響。證券仲裁員的權(quán)限較小，仲裁庭缺乏收集證據(jù)的強(qiáng)制性權(quán)力，且仲裁裁決受到較多的司法審查。四、我國證券仲裁制度的構(gòu)建在證券業(yè)發(fā)達(dá)的美國，證券仲裁成為解決證券糾紛的首要途徑。美國成功的證券仲裁實(shí)踐給我們以很大的啟迪，其完善的證券仲裁制度也給我們提供了藍(lán)本。我們應(yīng)借鑒其中的合理制度，并與我國實(shí)踐結(jié)合，設(shè)計(jì)出適合我國國情的證券仲裁制度。1.完善有關(guān)證券仲裁的法律法規(guī)(1)修改仲裁法認(rèn)可行業(yè)仲裁制度目前，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會在我國證券仲裁方面居于壟斷地位。然而幾年來，作為審理證券爭議的指定仲裁機(jī)構(gòu)中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，至今仍無適應(yīng)證券爭議特點(diǎn)的證券仲裁規(guī)則出臺，這就造成了這幾年來證券仲裁寥若晨星的局面。在西方發(fā)達(dá)國家尤其是美國，證券業(yè)自律組織的自律監(jiān)管是證券市場管理中不可或缺的甚至是關(guān)鍵的組成部分，它可以對政府的監(jiān)管起到重要的補(bǔ)充作用。美國證券業(yè)務(wù)的仲裁主要是通過幾個(gè)主要證券交易場所來進(jìn)行的，包括紐約證交所（NYSE）、美國證交所（Ames）、芝加哥期權(quán)交易理事會（CBOE）、地方性證券規(guī)則制定理事會（MSRB）和全國證券經(jīng)紀(jì)商聯(lián)合會（NASD，它監(jiān)管柜臺交易市場）。這些自治性機(jī)構(gòu)必須根據(jù)證券交易法來監(jiān)管并且受美國證監(jiān)會（SEC）的監(jiān)督。而目前我國證券業(yè)協(xié)會并未被政府有關(guān)部門賦予仲裁權(quán)限，這是我國證券市場體系的一大缺陷。鑒于證券仲裁較強(qiáng)的行業(yè)自律性，我國應(yīng)考慮建立證券行業(yè)仲裁制度。目前，根據(jù)我國仲裁法規(guī)定，仲裁委員會只能在直轄市、省、自治區(qū)人民政府所在地的市以及其他的市設(shè)立，依法可以設(shè)立仲裁委員會的市只能組建一個(gè)統(tǒng)一的仲裁委員會。因此，仲裁法是不承認(rèn)行業(yè)仲裁制度的。筆者建議，立法機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對行業(yè)仲裁制度的研究，并修改仲裁法，認(rèn)可行業(yè)仲裁制度，為證券業(yè)等行業(yè)仲裁制度的建立提供法律依據(jù)。我國的證券仲裁機(jī)構(gòu)可設(shè)在上海和深圳兩個(gè)證券交易所以及中國證券業(yè)協(xié)會等證券業(yè)自律組織內(nèi)。(2)修改證券法確立證券仲裁制度的法律地位1994年的證券法（草案）修改稿第九章，對于證券仲裁做了3條原則性的規(guī)定。如草案第185條規(guī)定：“證券發(fā)行或者證券交易中，各當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛時(shí)，可以通過協(xié)商或者調(diào)解解決。當(dāng)事人不愿通過協(xié)商、調(diào)解解決或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依據(jù)事先或者事后達(dá)成的書面仲裁協(xié)議，向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁?！辈莅傅?86條和第187條分別對仲裁裁決的執(zhí)行和申請仲裁的期限做了規(guī)定。但是證券法頒布之后，這幾個(gè)條文被刪除了。筆者認(rèn)為，在將來證券法的修訂過程中，應(yīng)當(dāng)增加證券仲裁的規(guī)定，明確證券仲裁的性質(zhì)、對證券仲裁的機(jī)構(gòu)、仲裁事項(xiàng)、仲裁協(xié)議、仲裁裁決的效力等作出原則性規(guī)定。2.修改各行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的章程（會員公約），強(qiáng)制要求其會員（成員）以仲裁方式解決證券爭議世界上許多證券行業(yè)自律組織都通過制定自律規(guī)則或公約約束監(jiān)督會員的行為，防范或懲戒會員的違規(guī)行為，在證券市場的監(jiān)管上扮演著重要的角色。例如在美國，根據(jù)SEC的要求，各證券業(yè)自律組織在章程中規(guī)定，要成為該自律組織的會員，首先必須接受其章程中同意通過仲裁解決與投資者之間的糾紛的規(guī)定，即在與投資者發(fā)生糾紛后，即使沒有訂立書面的仲裁協(xié)議，也應(yīng)受到投資者提出的仲裁請求的約束。借鑒這些成熟經(jīng)驗(yàn)，由中國證券業(yè)協(xié)會及其他證券業(yè)自律機(jī)構(gòu)在其章程或會員公約中可以約定強(qiáng)制仲裁條款，規(guī)定其會員間的一切與證券發(fā)行、交易有關(guān)的爭議必須提交仲裁，會員與公眾客戶之間與證券發(fā)行、交易有關(guān)的爭議也必須按照公眾客戶的要求提交仲裁。這種約定的特點(diǎn)在于效力淵源來自專業(yè)團(tuán)體全體成員的一致認(rèn)可的契約行為而不是來源于國家強(qiáng)制力，因此，其并不違反我國仲裁法的自愿仲裁原則3.修改上市公司章程指引或滬、深兩市的上市規(guī)則，其中規(guī)定上市公司與投資者之間發(fā)生的證券爭議，投資者可以請求以仲裁方式解決。鑒于投資者在購買股票或債券時(shí)，都是通過承銷機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，與證券發(fā)行人之間并沒有發(fā)生直接的關(guān)系，缺乏書面的合同，無法在其中約定仲裁條款，但可以借鑒我國到境外上市公司章程必備條款中的規(guī)定，要求上市公司的公司章程中增加如下內(nèi)容：凡公司股東與公司之間或與公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理或者其他高級管理人員之間，基于公司章程、公司法及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)發(fā)生的與公司事務(wù)有關(guān)的爭議或者權(quán)利主張，公司股東可以將此類爭議或者權(quán)利主張?zhí)峤恢俨媒鉀Q。鑒于近幾年來，我國證券市場上因虛假陳述、操縱股價(jià)、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等種種不法行為導(dǎo)致的證券爭議愈演愈烈，我國越來越多的法學(xué)界、證券界或相關(guān)政府主管部門的有識之士已經(jīng)認(rèn)識到，建立一套公