工程師簽證何時有效.doc

工程師簽證何時有效 監(jiān)理工程師是發(fā)包人的代理入還是獨立人？工程師做出的簽證有效嗎？何時有效，何時無效，何時有部分效力？ 文汪金敏 國內(nèi)外工程糾紛中常遇到如下案例。 坐落在上海市的某辦公大樓由A發(fā)包人投資建造。某年11月，經(jīng)議標程序，A發(fā)包人與B承包人簽訂了大樓上蓋工程總承包工程施工合同。該合同約定：固定總價為5111.6萬美元；設計單位為C國際公司，設計單位根據(jù)合同條款的授權發(fā)出指示，全面負責發(fā)包人方的工程管理工作，如提供設計圖紙、進行工程變更、簽發(fā)付款證書、竣工證書、決定變更價款、工期順延、費用索賠等；總承包人對設計單位如有異議，可提起訴訟?？⒐ず螅捎谠O計變更、延誤支付進度款等原因，雙方起訴到法院。其中兩項主要爭議為防火門品牌變更的扣款、工期延誤的原因及責任承擔，涉及雙方訴請金額達800萬美元，二者均與設計單位的簽證密切相關。 防火門品牌變更扣款的事實及爭議為：對防火門項目，B承包人的合同報價為78萬美元；應A發(fā)包人就日本品牌的詢價，B承包人曾就此報出了197萬美元的價格，后又承諾“如貴司采用指定的日本牌防火門而符合國內(nèi)防火規(guī)格”，可以接受并不增加合同報價；其后簽訂的協(xié)議書及合同約定采用“日本牌產(chǎn)品()或其它經(jīng)上海市消防局設計單位認可的等質(zhì)產(chǎn)品”。在施工過程中，因日本牌不符合上海消防要求等原因，經(jīng)設計單位同意，防火門最終使用了符合上海消防要求的國產(chǎn)品牌。同時，設計單位決定按原合同造價扣款，并指示估算單位按該原則核價。隨后，估算單位做出核價，認為扣款金額為11.4萬美元。A發(fā)包人置設計單位的上述決定于不顧，認為B承包人未使用日本品牌是種違約行為，要求扣除日本品牌和實際使用的國產(chǎn)品牌市場價的價差123萬美元。 上述案例是一起典型工程糾紛。該糾紛主要爭議事實所涉及的設計單位工程索賠中的地位及簽證的效力耐人尋味：設計單位對其不利的防火門扣款決定，A發(fā)包人全盤予以推翻；設計單位對其有利的工期順延的批核，A發(fā)包人則引以為據(jù)，不理踩B承包人的事實和理由。上述設計單位在我國稱為“監(jiān)理工程師”，國際工程師聯(lián)合會統(tǒng)一將其稱為“工程師”。 工程師的權利源于發(fā)包人的授權，其基本地位是發(fā)包人的代理人 工程師不是工程施工合同的簽約方，也不是政府授權的工程管理者，為何能夠介入工程施工合同的承發(fā)包雙方之間？ 委托監(jiān)理合同確立的是發(fā)包人與工程師的委托關系，工程師處理的是發(fā)包人的事務，接受的是發(fā)包人的指令，維護的是發(fā)包人的利益，是發(fā)包人的代理人。合同法第276條規(guī)定：“建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同?！苯ㄖǖ?2條規(guī)定：“建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質(zhì)量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督?！?國內(nèi)委托監(jiān)理合同示范文本及FIDIC發(fā)包人與咨詢工程師標準服務協(xié)議書規(guī)定，工程師的主要責任仍是作為發(fā)包人的代理人，處理發(fā)包人的事務。對工程師的失職行為，發(fā)包人承擔賠償責任，也反證工程師是發(fā)包人的代理人。 依據(jù)示范文本等交易習慣，工程師經(jīng)發(fā)包人授權行使發(fā)包人的權利，而非發(fā)包人與承包人共同授權工程師行使權利。FIDIC工程施工合同條件(1999年第1版)通用條件第3.1條款更是明確指出“發(fā)包人任命工程師”“除非合同條件另有約定”“工程師履行職責或行使合同中明確規(guī)定的或必然隱含的權利，應視為工程師為發(fā)包人工作”。國內(nèi)xx版工程施工合同示范文本及施工合同標準招標文件均有類似規(guī)定。工程施工合同實質(zhì)上也是一份發(fā)包人對工程師的授權委托書。 以上分析表明，工程師的權利其與發(fā)包人簽訂的委托監(jiān)理合同，工程施工合同有關工程師的規(guī)定不過是發(fā)包人授予工程師其在工程施工合同中部分或全部權利的一份授權委托書，工程師在工程施工合同中的基本地位是發(fā)包人的代理人。 除非合同特別約定，工程師客觀公正之職業(yè)要求不意味著其是獨立人 許多工程施工合同標準文本均規(guī)定除了作為發(fā)包人的代理人之外，工程師還有獨立人地位，但工程師何時行使的是代理人的權利，何時行使的是獨立人的權力，卻并不清晰。獨立人是指在工程施工合同履行過程中，接受簽約各方的共同委托，獨立處理工程事務的第三方。FIDIC土木工程施工合同條件（第四版）通用條件第2.6條款規(guī)定：“凡按照合同規(guī)定要求工程師自行采取可能影響發(fā)包人或承包商的權利和義務的行動時，他應在合同條款規(guī)定內(nèi)，并兼顧所有條件的情況下，做出公正的處理?！?中介服務收費管理辦法第五條規(guī)定：“中介機構提供服務并實施收費應遵循公開、公正、誠實信用的原則和公平競爭、自愿有償、委托人付費的原則，嚴格按照業(yè)務規(guī)程提供質(zhì)量合格的服務?！?綜合以上分析，筆者認為，“客觀、公正”是工程師的職業(yè)要求，除非合同有明確約定工程師有獨立人的地位，應認為工程師在工程施工合同關系中不具有獨立人的地位；同時，在工程施工合同中，工程師就是發(fā)包人的代理人，不宣再約定工程師又是獨立人。上述案例的設計單位，工程施工合同并未賦予其有直接對承發(fā)包雙方的爭議或有關事項進行評判的權利，很明顯僅是A發(fā)包人的代理人，與獨立人角色無關。 除非特別約定，即使兼有獨立人地位，工程師無最終決定爭議的權力 我國法律規(guī)定，當事人的民事權益受到侵害，或者權利義務關系發(fā)生爭議時，有權進行訴訟。當工程師的地位僅為發(fā)包人的代理人時，工程師沒有裁決權，對工程師所作決定，承包人當然有權提起訴訟。當工程師的地位為發(fā)包人的代理人并兼為獨立人時，如國內(nèi)xx版工程施工合同示范文本及施工合同標準招標文件中，工程師往往擁有一定的裁決權，但該裁決權是相對的，承發(fā)包任何一方對此有異議的可以提起訴訟或仲裁。 在工程師制度發(fā)源地的英國，工程師的決定是否具有最終效力，一直也存在爭議。到1999年，英國上議院對BeaufourDevelopments(NI)Limited訴GilbarASK(NI)Limited案裁決才澄清。該案在審理過程中，法院澄清：其有權審查并修改工程師簽發(fā)各項證書及決定；除非合同明確約定工程師簽發(fā)的證書及決定具有最終效力。因為合同沒有明確該證書及決定有最終效力，在法律上應視為工程師簽發(fā)的證書及決定是暫時性的，其目的是使合同能夠順利履行。據(jù)此，法院做出了判決。 可見，除非施工合同特別約定，即使工程師兼有獨立人地位，承包人對工程師簽發(fā)的證書和決定有權提起訴訟或仲裁，法院或仲裁庭均可以審查、修改工程師的決定。鑒于施工合同沒有賦予設計單位獨立人地位且并未約定工程師的決定具有最終效力，前述案例中設計單位的工期批核當然可以修改。 工程師簽證的效力應視其地位及授權范圍等而定，不能一概而論 工程簽證是發(fā)包人對承包人申請事項的簽認證明。如工程師對簽證事項有最終的裁決權，則該簽證對承發(fā)包雙方均有最終效力；如工程師對簽證事由有相對的裁決權（即工程師對此有獨立人地位時），該簽證具有相對的效力：如工程師對簽證事由沒有裁決權（即工程師對此僅為代理人地位時），該簽證的效力則根據(jù)民事代理的有關原則確定。 如上所述，工程師的基本地位為發(fā)包人的代理人，工程施工合同有關工程師的條款為發(fā)包人授予工程師代理權限的授權委托書。根據(jù)代理的一般規(guī)定，工程師應該在授權范圍內(nèi)進行簽證，授權范圍的簽證由發(fā)包人承擔責任；工程師超出授權范圍的對發(fā)包人不發(fā)生效力。至于工程施工合同約定的工程師的授權范圍，F(xiàn)IDIC工程施工合同（1999年第一版）第3.1條明確規(guī)定工程師無權修改合同。國內(nèi)xx版工程施工合同示范文本及施工合同標準招標文件均有類似規(guī)定。 同時，根據(jù)要約承諾的一般規(guī)定，如工程師以發(fā)包人的代理人身份進行簽證，當該簽證的內(nèi)容為確認承包人的意見時，為一份承諾，與承包人的意見一起構成了一份有效力的合同：當該簽證的內(nèi)容為部分確認或不確認承包人的意見時，該簽證為一份反要約，如承包人在合理時間內(nèi)提出異議，則對雙方均不具備效力。 基于以上分析，工程師簽證的效力可歸納如下。 如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師在發(fā)包人授權范圍內(nèi)的簽證，承包人無異議的，可視為一份補充合同。 如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師在發(fā)包人授權范圍內(nèi)的簽證，承包人有異議的，可提交仲裁或訴訟。 如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師超出發(fā)包人授權范圍內(nèi)的簽證，發(fā)包人有異議的，可提交仲裁或訴訟。 如工程師對簽證事由兼有獨立人地位但無有最終決定效力，發(fā)包人和承