國家司法考試經(jīng)典講義-商經(jīng)-張海峽

國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 1 張海峽 商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法授課講義 商 法 第一章 公司法 一、概述 （一）公司的概念和特征 公司是依照法定的條件與程序設(shè)立的、以營利為目的的社團(tuán)法人。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，包括有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種類型，屬于我國法人分類中的企業(yè)法人。注意，在我國法定公司分類中不包括無限公司和兩合公司（ 但是存在實質(zhì)的對應(yīng)類型企業(yè) ）。 公司具有獨立法人資格。 公司作為法人，必然具備民法通則第 37 條規(guī)定的條件，其中最重要的是具有三獨屬性： 1 獨立 的財產(chǎn) 2 并且能夠以 自己的名義 享有民事、商事權(quán)利 3 并 獨立 承擔(dān)民 事、商事責(zé)任。 公司的股東一旦把自己的投資財產(chǎn)投入并轉(zhuǎn)移給公司，就喪失了對該財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)，從而取得股權(quán)，而公司則對股東投入的財產(chǎn)享有完全的、獨立的法人財產(chǎn)權(quán)。公司獨立承擔(dān)責(zé)任是公司法人資格的最終體現(xiàn)，具體包含以下三點： 公司應(yīng)以它的全部財產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；公司股東不對公司債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)公司資產(chǎn)不足以抵償其債務(wù)時，就依法宣告破產(chǎn)，清算結(jié)束后未受清償?shù)膫鶆?wù)不再清償。 （二）公司權(quán)利能力和行為能力 （ 1）轉(zhuǎn)投資及擔(dān)保的限制。 公司轉(zhuǎn)投資對象： 公司可以向其他企業(yè)投資； 但是，除法律另有規(guī)定外， 不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。 另外， 第十六條 規(guī)定： 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 （ 超過也有效，章程不約束債權(quán)人 。） 總結(jié)： （ 2）公司舉債的限制。發(fā)行公司債券的公司，其累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的40（證券法第 16 條）。 總結(jié)： 何為凈資產(chǎn)？ （三）公司的分類 1、以公 司股東的責(zé)任形式劃分，公司可分為無限責(zé)任公司（對應(yīng)普通合伙企業(yè)）、兩合公司（對應(yīng)有限合伙企業(yè)）、股份兩合公司（我國沒有此類型）、有限責(zé)任公司、股份有限公司。 總結(jié)： A 有限公司和股份公司的區(qū)別： B 有限和股份公司的出資憑證區(qū)別： 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 2 2、以公司之間的組織關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為本公司和分公司、母公司與子公司。 子公司與分公司的區(qū)別： 思考： A 分公司獨立訴訟資格有否？ B 母公司和子公司的關(guān)系： 子公司一般分為： ！ C 母公司全資設(shè)立的子公司是什么公司？最少出資多少？出資怎樣到位，一次性還是分期？ D 母為子擔(dān)保，誰來 決議？ E 子為母擔(dān)保，誰來決議？若子公司為全資的一人公司的話，則不得對母公司擔(dān)保，原因？ 參考：對內(nèi)擔(dān)保限制：接受擔(dān)保股東不得參與表決，由無關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)的過半數(shù)通過。是為關(guān)聯(lián)股東回避制度。 那么，該種子公司可否對外為其他主體擔(dān)保呢？ F 母公司對外負(fù)債，可否執(zhí)行它對子公司的出資？可執(zhí)行什么 ? 子公司對外負(fù)債，可否執(zhí)行母公司的財產(chǎn)呢？什么情形下可以？ 例題： 甲乙丙三人一起設(shè)立了 A 公司，乙和 A 后來又共同出資設(shè)立 B 公司，可否？ AB 可否再共同出資設(shè)立 C 公司呢？ 二、公司法基本制度 （一）公司財務(wù)與會計 （ 1） .種類：法定公積金、任意公積金和資本公積金： 公司分配當(dāng)年 稅后利潤 時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的 百分之五十以上 的，可以不再提取。 公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損。 總結(jié)： 公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取 任意公積金 。 總結(jié)： 公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第 35 條 （股東實繳出資比例） 的規(guī)定分配； 股份有限公司 按照股東持有的股份比例 分配，但股份有限公司 章程規(guī)定不按持股比例分配的除外 。 股東會、股東大會或者董事會違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。 思考： 為什么有限公司按照實繳出資比例分配紅利？ 公司持有的本公司股份不得分配利潤 也沒有表決權(quán) 。 （ 2）用途： 公司的公積金用于 彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加 公司資本。但是， 資本公積金 （來自于股東出資的自然增值和股票發(fā)行溢價款等） 不得用于彌補(bǔ)公司的虧損 。 總結(jié)： 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 3 （ 3） .法定公 積金轉(zhuǎn)為資本時，所留存的該項公積金不得少于 轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的百分之二十五。 （二）公司合并、分立和變更 1.公司合并： （ 1） .定義： 公司合并可以采取吸收合并或者新設(shè)合并。一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。兩個以上公司合并設(shè)立一個新的公司為新設(shè)合并， 合并各方解散 。 吸收合并： A+B=A；B 的人格消滅； A 的人格存續(xù)； 新設(shè)合并： A+B=C；A、 B 的人格都消滅。產(chǎn)生新的人格 C； 思考： 新設(shè)合并會滅失原來各方的無形資產(chǎn)，例如，索尼和愛立信合并，就采用了原名稱的機(jī)械相加，索愛，為什么不采用新 名？ （ 2） .合并的程序： 公司合并，應(yīng)當(dāng)由 合并各方簽訂合并協(xié)議 ，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起 十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告 。債權(quán)人自接到通知書之日起 三十日內(nèi) ，未接到通知書的自公告之日起 四十五日內(nèi) ，可以 要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保 。 公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。 總結(jié)： 2.公司分立 ： 派生分立： A=A B； B 公司的人格派生出來， A 的人格繼續(xù)存續(xù)； 新設(shè)分立： A=B+C；A 公司的人格消滅，產(chǎn)生兩個或者兩個以上的新人格 ； 公司分立 其財產(chǎn)作相應(yīng)的分割。公司分立，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起 十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告 。公司分立前的債務(wù)由 分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任 。但是，公司在 分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外 。 總結(jié)： 3.公司減資的程序： 公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起 十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告 。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)， 有權(quán)要求公司清償債 務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。 公司減資后的注冊資本 不得低于法定的最低限額 。 總結(jié)： （三）公司機(jī)關(guān)人員的種類及其任職資格和法律義務(wù) 1.種類及其關(guān)聯(lián)關(guān)系 （ 1)高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù) 負(fù)責(zé)人 ， 上市公司 -董事會 秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。 總結(jié)： （ 2)控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的 股東。 總結(jié)： （ 3)實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 4 總結(jié)： 2.任職資格： 有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員： （ 1)無民事行為能力或者限制民事行為能力； （ 2)因 貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序 ，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因 犯罪被剝奪政治權(quán)利 ，執(zhí)行期滿未逾五年； （ 3)擔(dān)任 破產(chǎn)清算 的公司、企業(yè)的 董事或者廠長、經(jīng)理 ，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn) 負(fù)有個人責(zé)任 的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾 三年； （ 4)擔(dān)任因 違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉 的公司、企業(yè)的 法定代表人 ，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年； 總結(jié)： （ 5)個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。 總結(jié)： 另外，公司違反上述規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任經(jīng)理的，該選舉、委派或者聘任無效。 董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn) 上述 所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù) 。 3、公司董事、高級管理人員的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù) 例如： 董事、高級管理人員不得有下列行為（不含監(jiān)事）： （一）挪用公司資金； （二）將公司資金以 其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲； （三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保； （四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易； （五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)； （六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）其他； 董事、高級管理人員違反前 款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。 總結(jié)： 可否開除股東呢？可否開除合伙人呢？ （四 ) 股東訴訟制度： 1.代表訴訟制度（代位訴訟、派生訴訟） （ 1） 董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的 （損害公司） ，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司 連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東 ，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。 （ 2） 監(jiān)事會 、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后 拒絕提起訴訟 ，或者自收到請求之日起 三十日內(nèi)未提起訴訟 ，或者 情況緊急、不立即提起訴訟 將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。 （ 3） 他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 5 司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以依照 上述 規(guī)定向人民法院提起訴訟。 總結(jié)： 2.股東直接訴訟： 董事、 高級管理人員違反法律、行政法規(guī) 或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。 總結(jié)： 3.公司人格否認(rèn)之訴： 公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的， 公司人格被否認(rèn)， 相關(guān)股東 應(yīng)當(dāng) 與 公司 對 債 權(quán)人 承擔(dān) 連帶 責(zé)任。 例如： 母公司設(shè)立子公司，然后以子公司名義向賣方進(jìn)貨 1000 萬元標(biāo)的，然后，子公司和母公司間進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，子公司低價將此 1000 萬標(biāo)的賣給母公司，賣方債權(quán)人來向子公司索要貨款時，子公司沒有履行能力，此時，可以將母子公司列為連帶被告。 總結(jié)： 4.其他股東訴訟制度： 公司股東會 或者股東大會、董事會的決議 內(nèi)容違反法律 、行政法規(guī)的 無效 。 股東會或者股東大會、董事會的會議召集 程序、表決方式違反法律、 行政法規(guī)或者公司章程，或者決議 內(nèi)容違反公司章程 的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院 撤銷。 總結(jié)： 股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。 公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請撤銷變更登記。 三、有限責(zé)任公司 （一） 設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件： 1.股東資格和人數(shù)：除國有獨資公司外，自然人和法人都可以為股東， 有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立。 總結(jié) 2.股東出資要求： .最低注冊資本： 有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。 總結(jié)： .出資形式： 股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。 不得出資的形式：勞務(wù)、信用 、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)和設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)。 總結(jié) : 全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。 總結(jié)： 資本制： 有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東 認(rèn)繳 的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 6 總結(jié)： 出資責(zé)任 : A 股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限 責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù) 。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng) 向已按期足額繳納出資的股東 承擔(dān) 違約責(zé)任 。 總結(jié)： B 有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。股東繳納出資后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機(jī)構(gòu)驗資并出具證明。 總結(jié)： C 公司成立后，股東不得抽逃出資。 總結(jié)： .有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書。 出資 證明書由公司蓋章。 （二）有限責(zé)任公司股東權(quán)利和股東名冊： 1.股東權(quán)利 .股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。 .股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。 .股東按照實繳的出資比例分取紅利 ；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外 。 強(qiáng)制解散公司的權(quán)利：公司僵局：公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的（用盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則）， 持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東 ，可以請求人民法院解散公司。 總結(jié)： 代位訴權(quán)： 總結(jié)： 股權(quán)買回請求權(quán) 總結(jié)： （ 7）臨時股東會的召集權(quán) （ 8）股東會的主持權(quán) （ 9）提案權(quán) 總結(jié)： 2.股東名冊： 有限責(zé)任公司 （和股份公司 為記名股東） 應(yīng)當(dāng)置備股東名冊 公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。 總結(jié)： （三）有限責(zé)任公司股東的出資轉(zhuǎn)讓 1.有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 7 總結(jié)： 2.股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東 過半數(shù) 同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿 三十日未答復(fù) 的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)； 不購買的， 視為同意轉(zhuǎn)讓。 總結(jié)： 3.經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有 優(yōu)先購買權(quán) 。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 總結(jié)： 4.股權(quán)買回請求權(quán)： 有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)： 公司 連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利 ，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的； 公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的； 公 司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。 自股東會會議決議通過之日起 六十日內(nèi) ，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起 九十日內(nèi)向 人民法院提起訴訟。 總結(jié)： （四）公司治理機(jī)構(gòu) 1.股東會： 有限責(zé)任公司股東會由全體股東組成。 資本多數(shù)決： 股東會會議由股東按照 出資比例 行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。 總結(jié)：為認(rèn)繳出資比例。 股東會決議： 股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或 者變更公司形式的決議，必須經(jīng) 代表三分之二以上表決權(quán) 的股東通過。 總結(jié)： 2.董事會： 董事會的組成： 有限責(zé)任公司設(shè)董事會，其成員為三人至十三人；但是，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。 總結(jié)： 人頭主義： 董事會決議的表決，實行一人一票。 董事會會議，應(yīng)由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。 3.監(jiān)事會是有限責(zé)任公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)。 監(jiān)事會的組成： 有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會，其 成員不得少于三人。 任期 3年， 股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會。 監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括 股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表 ，其中職工代表的比例 不得低于三分之一 ，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。 董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 8 例如：監(jiān)事王某被聘為經(jīng)理違法。 （五） 一人有限責(zé)任公司的特別規(guī)定 總結(jié)： 1.一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。 2.最低注冊資本和法定資本制： 一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。 3.投資人的限制： 一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司 ；另外， 該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。 總結(jié)： 4.設(shè)立： 一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。一人有限責(zé)任公司 章程由股東制定 。 總結(jié)： 5.組織機(jī)構(gòu)： 一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會。股東作出本法第三十八條第一款所列決定也就是股東會的主要權(quán)利事項 時，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。 總結(jié)： 6. 一人公司人格否認(rèn)制度： 一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 是為財產(chǎn)混同，舉證責(zé)任倒置。 例如： 一人有限公司 有限責(zé)任公司 投資人 一個自然人股東或者一個法人股東 有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立。 資本制度 股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。也即法定資本制。 首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。也即分 期繳付制 最低注冊資本 人民幣十萬元。 有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。 組織機(jī)構(gòu) 不設(shè)股東會。其他機(jī)構(gòu)可設(shè)。 公司機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)健全。 轉(zhuǎn)投資限制 一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。 無限制。 （六） 國有獨資公司的特別規(guī)定 國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。 1.無 股東會。 總結(jié)： 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 9 2.董事會： 國有獨資公司設(shè)董事會，董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。董事會成員由 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派 ；但是，董事會成員中的 職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生 。董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)從董事會成員中指定。 總結(jié)： 兼職禁止義務(wù)（相對禁止）： 國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職。 總結(jié)： 3.監(jiān)事會： 國有獨資公司監(jiān)事 會成員 不得少于五人 ，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。 總結(jié)： 四、 股份有限公司 有限責(zé)任公司和股份有限公司的區(qū)別 有限責(zé)任公司 股份有限公司 股東會或沒有（例如國獨） 股東大會 董事會或執(zhí)行董事 董事會 監(jiān)事會或者只有 1 2 名監(jiān)事 監(jiān)事會 可以發(fā)行債券 可以發(fā)行債券 不可以 發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債 規(guī)模小，準(zhǔn)則主義設(shè)立，封閉，人合性，股權(quán)一般內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，不發(fā)行股份 公開發(fā)行股份，發(fā)行股票，規(guī)模大純資合性 各類的公司最低資本限額總結(jié)： 有限責(zé)任公司 一般為 3 萬元為認(rèn)繳 資本， 一人有限責(zé)任公司為 10 萬為實繳資本； 股份有限公司 注冊資本的最低限額為人民幣 500 萬元。 商業(yè)銀行： （ 1）全國性商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為十億元人民幣； （ 2）城市合作商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為一億元人民幣； （ 3）農(nóng)村合作商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為五千萬元人民幣； 以上均為實繳貨幣資本。 拍賣公司： （ 1）一般拍賣公司的注冊資本最低限額為一百萬元人民幣； （ 2）經(jīng)營文物拍賣的拍賣公司的注冊資本最低限額為一千萬元人民幣。 證券公司。 （ 1）經(jīng)紀(jì)類證券公司的注冊資 本最低限額為五千萬元人民幣； （ 2）綜合類證券公司的注冊資本根據(jù)經(jīng)營項目分別為最低限額為一億、五億元人民幣。 保險公司 保險公司的注冊資本最低限額為二億元人民幣，且必須為實繳貨幣資本。 總結(jié)： （一）股份有限公司的 設(shè)立 1.設(shè)立股份有限公司 設(shè)立方式和設(shè)立出資： 發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 10 募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。 總結(jié)： .發(fā)起人的規(guī)定： 設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以 下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。 .發(fā)起設(shè)立的分期繳付制： 股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人 認(rèn)購的股本總額 。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十 （即 100 萬） ，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。 在繳足前，不得向他人募集股份。 總結(jié)： .募集設(shè)立的法定資本制： 股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的 實收股本總額 。 募集設(shè)立的程序： 股份有限公司募集設(shè)立的程序： |發(fā)起人認(rèn)購股份 制作招股說明書 簽訂承銷協(xié)議和代收股款協(xié)議 申請批準(zhǔn)募集 公開募股 召開創(chuàng)立大會 申請設(shè)立登記 .最低注冊資本： 股份有限公司注冊資本的最低限額為 人民幣五百萬元 。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。 .發(fā)起人的出資規(guī)定： 以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 總結(jié)： 2.創(chuàng)立大會： 總結(jié)， .發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立 的驗資機(jī)構(gòu)驗資并出具證明。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會由發(fā)起人、認(rèn)股人組成。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 11 三種情形可撤資： 發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的， 或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還。 發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在 創(chuàng)立大會召開十五日前 將會議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應(yīng)有 代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人 出席，方可舉行 ，創(chuàng)立大會對前款所列事項作出決議，必須經(jīng) 出席會 議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù) 通過。 發(fā)起人的責(zé)任： 股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的， 承擔(dān)違約責(zé)任，并 應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。 股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。 3.有限責(zé)任公司變更為股份有限公司 的要求： 折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。 總結(jié)： 登記前 登記后 認(rèn)股人、發(fā)起人 股東 認(rèn)股書 股票 創(chuàng)立大會 股東大會 選舉董事會、監(jiān)事 會（發(fā)起設(shè)立中股東大會選） 更換 通過章程 修改 三種情形可以撤資 不可以 發(fā)起人合伙 法人 認(rèn)股人對出資財產(chǎn)仍享有所有權(quán) 公司財產(chǎn) （ 二 ） 上市公司特別規(guī)定 ： 上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。 .上市公司的特別決議事項： 上市公司在 一年內(nèi) 購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。 總結(jié)： .獨立董事制度： 上市公司 應(yīng)當(dāng) 設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。 獨立董事是指來自公司外部 ,用以制衡董事 ,確保公司安全穩(wěn)健運(yùn)行 ,保護(hù)股東利益不受侵犯的董事。相對于內(nèi)部董事而言 ,獨立董事是能夠在比較客觀公正立場上 ,敢于質(zhì)詢、批評甚至公開譴責(zé)公司管理層 ,確保公司遵守良好治理守則的捍衛(wèi)者。在決定公司戰(zhàn)略和政策 ,保護(hù)股東利益以及增強(qiáng)公司董事會的效率方面 ,獨立董事也能夠發(fā)揮不可替代的作用。 由于獨立董事獨立于任何一股東、不在公司內(nèi)部任職、與公司或公司人員沒有經(jīng)濟(jì)的或家庭的密切關(guān)系等原因，獨立董事可以不受利益的局限而公平地對待全體股東、董事和經(jīng)理人員，維護(hù)全體股東和整個社會的權(quán)益。除應(yīng)具備公司法和其他相關(guān)法律 法規(guī)賦予的職能外，還擁有提議權(quán)、建議權(quán)、發(fā)表權(quán)、獨立建議權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等職權(quán)。 總結(jié)： .關(guān)聯(lián)董事的回避制度： 上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由 過國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 12 半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席 即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng) 無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。 出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù) 不足三人 的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。 .上市公司的財務(wù)披露義務(wù)： 上市公司必須依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，公開其財務(wù)狀況、經(jīng)營情況及重大訴訟，在 每會計年度內(nèi) 半年公布一次 財務(wù)會計報告。 總結(jié)： （三） 股份有限公司的股份發(fā)行 （ 1） 股份轉(zhuǎn)讓的限制： 發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份 ， （例如發(fā)起人認(rèn)購的 35%） 自公司股票在證券交易所 上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。 總結(jié)： 公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓 其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。 （ 2）股份自己收購的限制： 公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： 減少公司注冊資本； 與持有本公司股份的其他公司合并； 將股份獎勵給本公司職工； （也即股票期權(quán)制度） 總結(jié) : 股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。 （股權(quán)買回請求權(quán)，退股權(quán)） 公司因前款第 項至第 項的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng) 股東大會決議 。公司依照前款規(guī)定收購 本公司股份后，屬于第 項情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起 十日內(nèi)注銷 ；屬于第 項、第 項情形的，應(yīng)當(dāng)在 六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷 。 公司依照第一款第 項規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于 收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤 中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。 總結(jié)： 公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。 總結(jié)： （ 3） 記名股票 被盜、遺失或者滅失，股東可以依照中華人民共和國民事訴訟法規(guī)定的公示催告程序，請求人民法院宣告該股票失效。人民法院宣告該股票失效后，股東可以向公司申請補(bǔ)發(fā)股票 。 總結(jié)： 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 13 第二章 合伙企業(yè)法 第一節(jié) 普通合伙企業(yè) 一普通 合伙企業(yè)設(shè)立 有二個以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力； 國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司、公益性事業(yè)單位和社會團(tuán)體 不可以為普通合伙人；法律法規(guī)禁止從事經(jīng)營的人如國家公務(wù)員、法官、檢察官、警察不能成為合伙人。 法律依據(jù)： 公務(wù)員法第五十三條 公務(wù)員必須遵守紀(jì)律， 不得 有下列行為： （ 14)從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)； 二 合伙企業(yè)財產(chǎn) 相對獨立性 （ 1）、合伙企業(yè)債務(wù)抵 消禁止以及代位權(quán)行使限制。 合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)；也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。 債權(quán)可以執(zhí)行合伙人的收益和經(jīng)由法院執(zhí)行合伙人的出資份額。 總結(jié)： （ 2）、合伙財產(chǎn)份額質(zhì)押限制。非經(jīng)全體合伙人一致同意，合伙人不得以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)，否則無效，行為人對第三人進(jìn)行賠償，性質(zhì)為締約過失責(zé)任。 總結(jié)： 三 、 合伙事務(wù)執(zhí)行 及合伙人的相關(guān)權(quán)利 （一）合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行 除合伙協(xié)議另有約定外， 合伙企業(yè)的下列事項應(yīng)當(dāng)經(jīng) 全體合伙人一致同意 ： 1.改變合伙企業(yè)的名稱； 2.改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點； 3.處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)； 4.轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利； 5.以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保； 6.聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。 7.合伙人按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以增加或者減少對合伙企業(yè)的出資。 思考：上述事項可否對抗第三人？ 總結(jié)： （二）競業(yè)的 絕對禁止 和 自我交易的相對禁止 等： 第一， 合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。 第二 ， 除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。 （三） 合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān) 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 14 第一， 按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。 總結(jié)： 第二， 合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。 總結(jié)： （四）合伙人向外轉(zhuǎn)讓份額，除非另有協(xié)議，否則要經(jīng)過其他人一致同意。 四 、 合伙企業(yè)與第三人關(guān)系 （一） 合伙企業(yè)與其債 權(quán)人的關(guān)系： 合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任 ，是為 補(bǔ)充無限連帶責(zé)任 （二）雙重優(yōu)先原則：當(dāng)合伙企業(yè)與合伙人同時分別負(fù)債，企業(yè)的錢先還企業(yè)的債個人的錢先還個人的債。 五 、 入伙 與 退伙 （一）入伙 入伙的法律后果 :新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 （二）退伙 退伙包括以下四種情形： 1.協(xié)議退伙： 合伙協(xié)議約定合伙期限的 ，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙： 合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)； 經(jīng)全體合伙人 一致同意； 發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由； 其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。 思考：誰退？ 2.單方通知退伙：聲明退伙是指基于退伙人的單方意思表示而退伙。 合伙協(xié)議 未約定合伙期限的 ，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。 合伙人違反 上述 的規(guī)定退伙的，應(yīng)當(dāng)賠償由此給合伙企業(yè)造成的損失。 總結(jié)： 3.當(dāng)然退伙： 退伙事由實際發(fā)生之日為退伙生效日。合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙： 作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡； 個人喪失償債能力； 思考： 作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)； 總結(jié)： 法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格； 總結(jié)： 合伙人在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 15 總結(jié)： 4.除名退伙：即開除。 合伙人有下列情形之一的， 經(jīng)其他合伙人一致同意 ，可以決議將其除名： 總結(jié)： 未履行出資義務(wù)； 因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失； 執(zhí)行合伙事務(wù)時有不正當(dāng)行為； 例如：競業(yè)。 發(fā)生合伙協(xié)議約定的事 由。 對合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起 三十日內(nèi) ，向人民法院起訴。 總結(jié)： （三）退伙的后果 1.合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，按照 合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意 ，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。 總結(jié)： 2.有下列情形之一的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產(chǎn)份額： 繼承人不愿意成為合伙人 ； 法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格，而該繼承人未取得該資格； 合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形。 3.合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財產(chǎn)份額退還該繼承人。 4.退伙人對基于其 退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)無限連帶責(zé)任 。 第 二節(jié) 有限合伙企業(yè) 一、定義 有限合伙，即在至少有一名合伙人承擔(dān)無限責(zé)任的基礎(chǔ)上，允 許其他合伙人承擔(dān)有限責(zé)任 的合伙企業(yè)。 二、特征 （一）部分 合伙人承擔(dān)有限責(zé)任 ，但是至少有一個普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任； （二） 普通合伙人，承擔(dān)無限連帶責(zé)任，行使合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)，負(fù)責(zé)企業(yè)的經(jīng)營管理； （三） 有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任 ； 本法特別規(guī)定對有限合伙人的出資包括貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)作價，并在企業(yè)登記事項中予以載明。這樣規(guī)定的目的是起到公示作用，保護(hù)債權(quán)人利益。 （四） 有限合伙企業(yè)由 二個以上五十 個以下合伙人設(shè)立；但是，法律另有規(guī)定的除外。有限合伙企業(yè)名 稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明 “ 有限合伙 ” 字樣。 總結(jié)： 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 16 三、有限合伙人的義務(wù)： （一） 有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利作價出資 ，但是 有限合伙人 不得以勞務(wù)出資 。有限合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)繳義務(wù)，并對其他合伙人承擔(dān)違約責(zé)任。 （二）有限合伙人 不得執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù) ， 不得對外代表有限合伙企業(yè)。有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報酬及報酬提取方式。 有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合 伙人；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 （三）表見普通合伙人： 第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔(dān)與普通合伙人同樣的責(zé)任。 總結(jié)： 還債順序： （四）無權(quán)代理： 有限合伙人未經(jīng)授權(quán)以有限合伙企業(yè)名義與他人進(jìn)行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 還債順序： （五） 新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。 外觀保護(hù)。 四、有限合伙人的權(quán)利 （一）自己交易自由及其例外： 有限合伙人可以同本有限合伙 企業(yè)進(jìn)行交易；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 （二）競業(yè)自由及其例外： 有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 （三）出質(zhì)自由及其例外： 有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 （四）對外轉(zhuǎn)讓份額自由： 有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額， 不需要其他合伙人的同意， 但應(yīng)當(dāng) 提前三十日通知 其他合伙人。 五有限合伙人的個人債務(wù)清償： 有限合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無 關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。 人民法院強(qiáng)制執(zhí)行有限合伙人的財產(chǎn)份額時，應(yīng)當(dāng)通知全體合伙人。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。 總結(jié)： 六、有限合伙人的退伙 （一） 有限合伙人有本法 下 列情形之一的，當(dāng)然退伙 ： 1.作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡； 2.作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)； 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 17 3.合伙人在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份 額被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 作為有限合伙人的自然人在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間喪失民事行為能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。 （二）當(dāng)然繼承： 作為有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作為有限合伙人的法人及其他組織終止時， 其繼承人或者權(quán)利承受人可以 依法取得該有限合伙人在有限合伙企業(yè)中的資格。 總結(jié)： （三） 有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。 總結(jié)： 七、合伙人責(zé)任性質(zhì)的轉(zhuǎn)換 （一） 除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶?，或者有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?，?yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。 （二） 有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 總結(jié)： （三） 普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说?，對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 總結(jié)： 八、 合伙企業(yè)破產(chǎn)制度 合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 總結(jié)： 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 18 第三章 企業(yè) 破產(chǎn)法 一、破產(chǎn)程序中的實體權(quán)利 （一）破產(chǎn)債權(quán) 基于破產(chǎn)宣告前的原因而發(fā)生的，經(jīng)依法申報并獲得確認(rèn)，能夠通過破產(chǎn)程序由破產(chǎn)財產(chǎn)公平受償?shù)恼埱髾?quán)稱為破產(chǎn)債權(quán)。 破產(chǎn)債權(quán)不包括有擔(dān)保債權(quán)，破產(chǎn)財產(chǎn)是債務(wù)人財產(chǎn)在破產(chǎn)宣告后的別名，含有擔(dān)保物； （二）破產(chǎn)抵銷權(quán) 債權(quán)人 在破產(chǎn)申請受理前 對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。 （三）別除權(quán) 總結(jié)： （四）取回權(quán) 破產(chǎn)的取回權(quán)的一點特殊限制規(guī)定： 二、 破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù) 破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)是指從破產(chǎn)程序開始后，為破產(chǎn)程序進(jìn)行以及為全體債權(quán)人的共同利益而支付的費用 。 首先，破產(chǎn)費用主要包括： 人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費用，為破產(chǎn)費用： 1.破產(chǎn)案件的訴訟費用； 2.管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用； 3.管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用。 其次， 人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù)，為共益?zhèn)鶆?wù)： 1.因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)； 2.債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)； 3.因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)； 4.為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其 他債務(wù)； 5.管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)； 6.債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。 總結(jié)：共益?zhèn)鶆?wù)應(yīng)當(dāng)注意發(fā)生時間： A 一句話： 最后，破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的償付遵循以下原則： 1.破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。 2.債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費用。 3.債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用或者共益?zhèn)鶆?wù)的，按照比例清償。 總結(jié)：破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的二者的清償順序，外部按先后，內(nèi)部按比例。 三、可撤銷無效行為： 1.破產(chǎn)程序中的可撤銷行為： 人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷： 無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的； 以明顯不合理的價格進(jìn)行交易的； 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 19 對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的； 對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模?放棄債權(quán)的。 人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，仍對個別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。 但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。 總結(jié)： 2.破產(chǎn)程序中的無效行為： 涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為無效： 為逃避債務(wù)而 隱 匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的； 虛 構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不 真實的債務(wù)的。 總結(jié)： 因 上述 行為而取得的債務(wù)人的財產(chǎn) ，管理人有權(quán)追回。 另外： 人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而 不受出資期限的限制。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 20 第四章 票據(jù)法 一、首先學(xué)員要搞清楚的是： 順匯 二 三、背書 （一）回頭背書 （ 2） 4、 5、 6 出票人 付款人 受票人 出票人 付款人 受票 人、背書人 1 背書人 2 背書人 3 背書人 4 背書人 5 持票人 6 出票人 付款人 受票人、背書人 1 背書人 2 背書人 3 持票人、背書人 2 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 21 (二 )禁止轉(zhuǎn)讓背書 （三）背書的涂消 （五）質(zhì)押背書 四、承兌和保證 付款人、承兌人 五、票據(jù)的偽造 被背書人 2 3 背書人 1 2 出票人 付款人 受票人 背書人 1 背書人 2“禁止轉(zhuǎn)讓” 背書人 3 持票人 4 出票人 付款人 受票人、 背書人 1 背書人 2 背書人 3 持票人 4 出票人 受票人、 背書人 1 背書人 2 背書人 3 持票人 4 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 22 票據(jù)權(quán)利的種類 付款請求權(quán) 票據(jù) 法規(guī)定持票人最基本的權(quán)利是請求付款人按票據(jù)金額支付款項。付款請求權(quán)是票據(jù)的第一次權(quán)利，實踐中人們常稱此權(quán)利為主票據(jù)權(quán)利。 付款請求權(quán)須符合以下條件： （）持票人持有處在有效期內(nèi)的票據(jù)，其中匯票和本票的有效期自票據(jù)到期日起年以內(nèi)；見票即付的匯票和本票，自出票日起年以內(nèi)；支票自出票起個月以內(nèi)。 （）持票人須將原來票據(jù)向付款人提示付款，如果不能提供票據(jù)原件的，不能請求付款，付款人也不得付款； （）持票人只能請求付款人支付票據(jù)上確定的金額，付款人須一次性將債務(wù)履行完畢，因此，持票人也不得向付款人請求 少于票據(jù)確定的金額付款。 （）持票人得到付款后，必須將票據(jù)移交給付款人，原票據(jù)上的權(quán)利可能由付款人承受，向其他債務(wù)人請求付款，從而使付款請求權(quán)呈持續(xù)狀態(tài)。 （）付款人支付票據(jù)金額后，如果發(fā)現(xiàn)該票據(jù)有偽造、變造情況的，有權(quán)向持票人請求返還所給付的金額。這是對票據(jù)權(quán)利不確切的處置。 追索權(quán) 指持票人行使付款請求受到拒絕承兌或拒絕付款時，或有其他法定事由請求付款未果時，向其前手請求支付票據(jù)金額的權(quán)利。由于這一請求是在第一次請求未果后的再次請求，所以將其稱為第二次請求權(quán)，是票據(jù)權(quán)利的再次行使追索權(quán)的追索 對象視票據(jù)種類的不同，可以分別包括出票人、背書人、保證人、承兌人和參加承兌人，這些人在票據(jù)中的地位是連帶債務(wù)人，持票人可以不按照匯票債務(wù)人的先后順序，對其中的任何一人、數(shù)人或全體行使追索權(quán)；持票人對匯票債務(wù)人仍可行使追索權(quán)。被追索人清償債務(wù)后，與持票人享有相同的權(quán)利。 票據(jù)權(quán)利的行使 （一）行使方式 提示承兌 承兌是指匯票付款人承諾在匯票到期日支付匯票金額的票據(jù)行為，提示承兌是指持票人向付款人出示匯票，并要求付款人承諾付款的行為。定日付款或出票后定期付款的匯票持票人，首先要在匯票到期日前向付款人提示 承兌，見票后定期付款的匯票，持票人應(yīng)當(dāng)自出票日起，個月內(nèi)向付款人提示承兌，這是付款人行使票據(jù)權(quán)利的必經(jīng)程序。 提示付款 是指持票人在法定期間內(nèi)，向付款人提示票據(jù)請求付款的票據(jù)行為。其中支票自出票日起日內(nèi)向付款人提示付款；本票自出票日起個月內(nèi)；見票即付的匯票個月向付款人提示付款；定日付款出票后定期付款或見票后定期付款的匯票，自到期日起天內(nèi)向付款人提示付款。 行使追索權(quán) 票據(jù)到期被拒絕付款的，持票人可以對背書人、出票人以及票據(jù)的其他債務(wù)人行使追索權(quán)，在票據(jù)到期日前，如匯票被拒絕承兌的， 承兌人付款人死亡、逃匿的，承兌人付款人被依法宣告破產(chǎn)的，以及因違法被責(zé)令終止業(yè)務(wù)活動的，持票人也可以行使追索權(quán)。 （二）票據(jù)權(quán)利的保全和消滅 保全 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 23 指票據(jù)權(quán)利人為防止票據(jù)權(quán)利喪失所進(jìn)行的行為。票據(jù)權(quán)利的保全方式包括進(jìn)行票據(jù)提示、作成拒絕證書、中斷時效。 （）按期提示票據(jù)。持票人在法定期間內(nèi)提示票據(jù)行使票據(jù)權(quán)利，就是保全票據(jù)權(quán)利的方式之一，我國票據(jù)法明確規(guī)定持票人只有在法定期間內(nèi)提示票據(jù)請求付款被拒絕的，方可行使追索權(quán)；期前追索的進(jìn)行也以按期提示請求承兌被拒絕為條件之一。 （）作成拒絕證書。我國票 據(jù)法規(guī)定，持票人行使追索權(quán)時，應(yīng)當(dāng)提供被拒絕承兌或被拒絕付款的有關(guān)證明。而在持票人提示承兌或者提示付款被拒絕時，承兌人或者付款人必須出具證明。 （）中斷時效。一般說來，與普通民事債權(quán)相同，訴訟可以中斷時效，保全票據(jù)權(quán)利。 票據(jù)權(quán)利的取得 （一）票據(jù)權(quán)利取得的原則 持票人是就票據(jù)受款人，受款人享有出票人給予的票據(jù)權(quán)利，任何人不得對此票據(jù)權(quán)的合法性提出疑義。 凡是通過連續(xù)背書而取得票據(jù)的，在票據(jù)上記名的持票人就合法地取得票據(jù)權(quán)利。 凡取得票據(jù)時是善意或無重大過失的，就合法地取得票據(jù)權(quán)利。票據(jù) 法第條規(guī)定，以欺詐、偷盜或脅迫等手段取得票據(jù)的，或明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利。 凡是無代價或不以相當(dāng)代價取得的票據(jù)，不得享有優(yōu)先于前手的權(quán)利。因稅收、繼承、贈與可以依法無償取得票據(jù)的，所享有的票據(jù)權(quán)利不得優(yōu)于其前手。 票據(jù)權(quán)利的瑕疵 （一）票據(jù)的偽造和變造 1、票據(jù)偽造。指假冒或虛構(gòu)他人名義為票據(jù)行為并在票據(jù)上簽章。被偽造人不承擔(dān)任何票據(jù)責(zé)任，偽造人亦不承擔(dān)票據(jù)義務(wù)但須承擔(dān)其他法律責(zé)任。偽造的簽章不影響真實 簽章的效力。付款人或代理付款人在付款時，只要按法律規(guī)定對票據(jù)簽章和各記載事項進(jìn)行了通常審查，即使未能辨認(rèn)出偽造的簽章，付款行為仍然有效。 2、票據(jù)變造。指無合法變更權(quán)限之人，對除簽章外的票據(jù)記載事項加以變更。變造人在票據(jù)上沒有簽章，則不承擔(dān)票據(jù)義務(wù)，但應(yīng)負(fù)相應(yīng)刑事、民事及行政責(zé)任；若變造人在票據(jù)上有簽章，則按其變造以后的票據(jù)記載事項承擔(dān)票據(jù)義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)刑事、民事及行政責(zé)任；在變造之前簽章的其他人對原記載事項負(fù)責(zé)；在變造之后簽章的其他人對變造后的記載事項負(fù)責(zé)；不能辨別在變造之前簽章或變造之后簽章的，視為在 變造之前簽章。 （二）票據(jù)的更改和涂銷 票據(jù)的更改是指更改票據(jù)上記載事項的行為。合法地更改票據(jù)上的記載事項，必須是有法定更改權(quán)限的人依法更改票據(jù)上可以更改的記載事項。票據(jù)法第條規(guī)定，票據(jù)金額、日期、受款人名稱不得更改，更改的票據(jù)無效。對票據(jù)上的其他記載事項，原記載人可以更改，更改時應(yīng)當(dāng)由原記載人簽章證明?？梢愿牡钠渌涊d事項是指除金額、日期和收款人名稱之外的事項，包括付款人名稱、付款日期、付款地、出票地等事項。 票據(jù)的更改和涂銷是指將票據(jù)上的簽名或其他記載事項加以更改或涂抹消除的行為。 票據(jù)涂銷的法律 責(zé)任。我國票據(jù)法第條規(guī)定，除票據(jù)金額、日期、收款人名稱任何人不得更改，更改會導(dǎo)致票據(jù)無效外，以及根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定，更改銀行匯票的實際結(jié)算金額，也會導(dǎo)致票據(jù)無效外。對票據(jù)上的其他記載事項如付款人名稱、付款日期、付款地、出票地等，原記載人可以更改，更改時只需簽章證明即可。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 24 出票 （一）匯票法定記載事項 表明“匯票”的字樣。 無條件支付的委托。如果匯票上記載“交付貨物后匯票照付”或“資金到達(dá)后付款”等字樣的該票據(jù)無效。 確定的金額。票據(jù)法第條規(guī)定，票據(jù)金額以 中文大寫和數(shù)碼同時記載，二者必須一致，二者不一致的，票據(jù)無效。 付款人名稱。 收款人名稱。 出票日期。 出票人簽章。 （二）出票人的簽名蓋章須注意三點： 第一，出票人一人簽章即有效。 第二，必須以本名簽章，不得以化名或筆名簽章。 第三，法人為出票人的，其簽章為法人的票據(jù)專用章或法人公章，以及法定代表人或其授權(quán)代理人的個人印章或簽名。 （三）匯票未記載事項的認(rèn)定 匯票上未記載付款日期的，為見票即付。 匯票上未記載付款地的，付款人的營業(yè)場所、住所或經(jīng)常居住地為付款地。 匯票上未記載出票地的，出票人的營業(yè)場所、住所或經(jīng)常居住地為出票地。 （四）付款日期及簽發(fā)匯票的后果 簽發(fā)匯票的法律后果 （）匯票經(jīng)簽發(fā)后，即代表一定的資金數(shù)額； （）出票人須將匯票交付收款人才算簽發(fā)（收款人出票則由付款人承兌后才算簽發(fā)），收款人收取匯票后即享有票據(jù)權(quán)利； （）匯票簽發(fā)后，付款人承擔(dān)的票據(jù)責(zé)任是按時付款，以及為付款作準(zhǔn)備的承兌。 匯票的轉(zhuǎn)讓 轉(zhuǎn)讓限制 在票據(jù)上記載特別內(nèi)容，對背書轉(zhuǎn)讓加以一定限制，則構(gòu)成限制背書。限制背書實為對背書人擔(dān)保責(zé)任或被背書人權(quán)利施加的限制，主要有： （ 1）出票人限制背書。出票人記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣，票據(jù)不能再依票據(jù)法規(guī)定的背書方式轉(zhuǎn)讓，通過一般背書或貼現(xiàn)、質(zhì)押取得票據(jù)的持票人不享有票據(jù)權(quán)利。 （ 2）背書人限制背書。背書人在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣，若其后手再背書轉(zhuǎn)讓（如貼現(xiàn)、質(zhì)押），原背書人對后手的被背書人不負(fù)票據(jù)責(zé)任。 （ 3）回頭背書?；仡^背書以已在票據(jù)上簽名的票據(jù)債務(wù)人為被背書人。被背書人是出票人的，只有在匯票已承兌時才可以向承兌人行使追索權(quán)；被背書人是先前的背書人時，因其須對后手負(fù)擔(dān)保責(zé)任，因而不能向他們行使追索權(quán)。 （ 4）附條件背書。背書附有 條件的，所負(fù)條件不具有票據(jù)上的效力。 （ 5）部分背書和分別背書。將票據(jù)金額部分轉(zhuǎn)讓或分別轉(zhuǎn)讓給不同被背書人，背書無效，票據(jù)權(quán)利不發(fā)生轉(zhuǎn)移。 承兌及票據(jù)保證 （一）承兌 承兌的概念及意義 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 25 （）承兌是指匯票付款人承諾在到期日支付匯票金額的一種票據(jù)行為。三種票據(jù)種類中只有匯票才有承兌制度。 （）承兌是一種票據(jù)行為，承兌是一種附屬票據(jù)行為，須先有出票，然后才有承兌，并且，要以匯票原件為行為對象，持票人須憑票提示承兌，付款人須在該票正面簽章準(zhǔn)予承兌。 提示承兌 （）提示承兌的概念，票據(jù)法規(guī)定，定日 付款或出票后定期付款的匯票，持票人應(yīng)當(dāng)在匯票到期日前向付款人提示承兌。 （）承兌的時效，見票后定期付款的匯票，持票人應(yīng)當(dāng)自出票日起個月內(nèi)向付款人提示承兌。匯票未按照規(guī)定期限提示承兌的，持票人喪失對其前手的追索權(quán)。 （）承兌的例外，見票即付的匯票無須承兌，付款人不得以該匯票未經(jīng)承兌而拒絕立即付款，否則就構(gòu)成拒絕付款，并須承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任。 付款人的承兌程序 （）付款人對向其承兌的匯票，應(yīng)當(dāng)在收到提示承兌的匯票之日起日內(nèi)承兌或拒絕承兌，票據(jù)法第條規(guī)定，付款人收到持票人提示承兌的 匯票時，應(yīng)當(dāng)向持票人簽發(fā)收到匯票的回單，回單上應(yīng)當(dāng)注明提示承兌的日期并簽章。 （）承兌的記載事項，付款人承兌匯票的，應(yīng)當(dāng)在匯票正面記載“承兌”字樣和承兌日期并簽章；見票后定期付款的匯票，應(yīng)當(dāng)在承兌時記載付款日期。 （）付款人承兌匯票不得附有條件，否則為拒絕承兌。 （二）保證 匯票的保證的法律效力 ）保證人責(zé)任。我國票據(jù)法第條規(guī)定，保證人對合法取得匯票的持票人所享有的匯票權(quán)利，承擔(dān)保證責(zé)任。但是被保證人的債務(wù)因匯票記載事項欠缺而無效的除外。票據(jù)法第條還規(guī)定，被保證的匯票，保證人應(yīng)當(dāng)與被保證人 對持票人承擔(dān)連帶責(zé)任。匯票到期后得不到付款的，持票人有權(quán)向保證人請求付款，保證人應(yīng)足額付款。這說明： （）保證人就票據(jù)債務(wù)來說，與被保證人承擔(dān)的是同一責(zé)任，與被保證人的責(zé)任完全相同； （）保證人的責(zé)任是獨立責(zé)任。即使被保證的票據(jù)債務(wù)因?qū)嵸|(zhì)性原因而無效，已經(jīng)完成的票據(jù)保證仍然有效。能夠?qū)е卤Ｗ屓吮ＷC行為無效的原因，一般說來，只有三個：第一，被保證的票據(jù)債務(wù)自始不存在，也就是說被保證人并非票據(jù)債務(wù)人。第二，被保證的票據(jù)債務(wù)，因匯票記載事項的欠缺而無效。第三，保證行為自身在形式上不完備。 （）保證人的責(zé) 任是連帶責(zé)任。而且票據(jù)保證人的連帶責(zé)任是一種法定連帶責(zé)任而非補(bǔ)充責(zé)任，所以，對于票據(jù)保證人來說，不享有一般保證人的催告抗辯權(quán)或先訴抗辯權(quán)。在保證人為人以上時，保證人之間亦須承擔(dān)連帶責(zé)任，對票據(jù)權(quán)利人來說，不分第一保證人或第二保證人，可以向任何一個保證人或全體保證人請求履行保證義務(wù)。 ）保證人的代位權(quán)。根據(jù)我國票據(jù)法第條的規(guī)定，保證人清償匯票債務(wù)后，可以行使持票人對被保證人及其前手的追索權(quán)。 ）保證附條件的法律后果。根據(jù)我國票據(jù)法第條規(guī)定，保證不得附有條件；保證附有條件的，不影響對匯票的保證責(zé) 任。即匯票保證如果附有條件，保證依然有效，所附條件視為無記載，無論條件成就與否，保證人均須承擔(dān)保證責(zé)任。 追索權(quán) （一）追索權(quán)的法律性質(zhì)及原因 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 26 追索權(quán)的法律性質(zhì)。匯票到期被拒絕付款的，持票人可以對背書人、出票人以及匯票的其他債務(wù)人行使追索權(quán)。追索權(quán)是持票人在第一次請求付款收到拒絕后，行使的第二次請求權(quán)，第一次請求權(quán)主債務(wù)人付款，這是持票人的基本票據(jù)權(quán)利，在主債務(wù)人拒絕付款或無力付款時，持票人可行使第二次請求權(quán)，要求所有在匯票上簽名的人中一人、數(shù)人或全體人員，償付匯票金額。 追索權(quán)行使的原因 （ ）匯票到期被拒付的，或雖然付款人表示可以付款，但是，要滿足其一定的條件，視為拒絕付款。 （）匯票未到期，但是被拒絕承兌的，被拒絕承兌的匯票必須是形式上符合票據(jù)法規(guī)定，不缺少必要的記載事項，以及持票人的票據(jù)身份沒有缺陷等。 （）承兌人或付款人死亡、逃匿的。 （）承兌人或付款人被依法宣告破產(chǎn)的，或因違法被責(zé)令終止業(yè)務(wù)活動的，在此情況下，持票人有兩種選擇，第一種是行使追索權(quán)，請求其他的債務(wù)人履行匯票義務(wù)；第二種是放棄追索權(quán)，以匯票金額向破產(chǎn)清算組提出破產(chǎn)債權(quán)申報，意圖從破產(chǎn)人處得到匯票金額的償還。 追索 與再追索 承擔(dān)被追索責(zé)任者。票據(jù)法第條第款規(guī)定，匯票的出票人、背書人、承兌人和保證人對持票人承擔(dān)連帶責(zé)任，參加承兌者也應(yīng)是承兌連帶責(zé)任的匯票債務(wù)人員。 被追索人清償債務(wù)時，持票人應(yīng)當(dāng)交出匯票和有關(guān)拒絕證明，并出具所收到利息和費用收據(jù)。 再追索。被追索者清償債務(wù)后，與持票人享有同一（追索）權(quán)利，再向其他匯票債務(wù)人行使追索權(quán)。依此順序，直至該匯票的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因履行或其他法定原因而消滅為止。 追索的例外。當(dāng)持票人為出票人的，對其前手無追索權(quán)；當(dāng)持票人為背書人的，對其后手無追索權(quán)。 付款 ； 、付款的期限。我國票據(jù)法第條規(guī)定，持票人應(yīng)當(dāng)按照下列期限提示付款： （）見票即付的匯票，自出票日起個月內(nèi)向付款人提示付款； （）定日付款、出票一定期付款或者見票后定期付款的匯票，自到期日起日內(nèi)向承兌人提示付款； （）持票人未按照票據(jù)法規(guī)定的期限提示付款的，在做出說明后，承兌人或者付款人仍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對持票人承擔(dān)付款責(zé)任。 、提示付款。提示付款人應(yīng)為合法持票。持票人也可以委托代理人進(jìn)行提示。我國票據(jù)法第條第款規(guī)定，通過委托收款銀行或者通過票據(jù)交換系統(tǒng)向付款人提示付款的，視同持票人 提示付款。 、付款程序。 （）持票人在票據(jù)法規(guī)定的提示期限內(nèi)提示付款的，付款人必須在當(dāng)日足額付款； （）持票人獲得付款的，應(yīng)當(dāng)在匯票上簽收，并將匯票交給付款人。持票人委托銀行收款的，受委托的銀行將代收的匯票金額轉(zhuǎn)賬收入持票人賬戶，視同簽收； （）持票人委托的收款銀行的責(zé)任，限于按照匯票上記載事項將匯票金額轉(zhuǎn)入持票人賬戶。 （）付款人及其代理付款人付款時，應(yīng)當(dāng)審查匯票背書的連續(xù)，并審查提示付款人的合法身份證明或者有效證件； （）匯票金額為外幣的，按照付款日的市場匯價，以人民幣支付。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 27 （三） 付款損失的承擔(dān) 根據(jù)我國票據(jù)法的規(guī)定，付款人在進(jìn)行付款時，只須對所提示的票據(jù)進(jìn)行形式審查，交無實質(zhì)審查義務(wù)。付款人在履行法定審查義務(wù)后進(jìn)行的付款是有效付款，即使發(fā)生錯付，亦可善意免責(zé)。但在下列情況下，付款人須承擔(dān)付款的損失： （ 1）在到期日前付款； （ 2）因惡意或重大過失而欠缺對提示付款人合法身份證明或有效證件的審查（注意：關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定第 69 條認(rèn)為，付款人或代理付款人未能識別出偽造、變造的票據(jù)或身份證件而錯誤付款的，亦屬重大過失。銀行責(zé)任被加重。）； （ 3）未對票據(jù)必要記載事項是 否完備、是否有禁止記載事項、背書是否連續(xù)等進(jìn)行審查； （ 4）對在公示催告期間的票據(jù)進(jìn)行付款； （ 5）收到止付通知后付款； （ 6）其他惡意或重大過失情形。 付款請求權(quán)與追索權(quán)之主要差異 付款請求權(quán) 追索權(quán) 次序 第一次權(quán)利 第二次權(quán)利，非因付款請求權(quán)受阻不得行使。 對象 承兌人或付款人 出票人、背書人、承兌人和保證人。 行使條件 票據(jù)未過時效；持票人持有票據(jù)原件；票據(jù)所載金額必須一次性得以完整履行；持票人得到付款后必須向付款人移轉(zhuǎn)票據(jù)。 有法定追索原因；已按票據(jù)法提示承兌或提示付款；作成相關(guān)證明 ；在追索時效內(nèi)。 行使次數(shù) 一次 數(shù)次，可一直追索至票據(jù)權(quán)利義務(wù)消滅。 金額 票據(jù)金額 票據(jù)金額、法定利息、取得有關(guān)拒絕證明和發(fā)出通知之費用。 消滅時效 匯票和本票自票據(jù)到期日起 2 年內(nèi)有效；見票即付的匯票和本票自出票日起 2 年內(nèi)有效；支票自出票日起 6 個月內(nèi)有效。 自被拒絕承兌或被拒絕付款之日起 6 個月；再追索權(quán)時效為清償日或被提起訴訟之日起 3個月。 支票的出票 支票的法定記載事項。 （）表明“支票”的字樣； （）無條件支付的承諾； （）確定的金額； （）付款人名稱； （）出票日期； （）出票人簽章。支票上未記載上述事項的，支票無效。 未記載事項的補(bǔ)救。 （）票據(jù)法第條規(guī)定，支票上的金額可以由出票人授權(quán)補(bǔ)記，未補(bǔ)記前的支票，不得使用； （）支票上未記載收款人名稱的，經(jīng)出票人授權(quán)，可以補(bǔ)記； （）支票上未記載付款地的，付款人的營業(yè)場所為付款地； （）支票上未記載出票地的，出票人的營業(yè)場所、住所或經(jīng)常居住地為出票地。 出票的效力。 （）出票人必須按照簽發(fā)的支票金額承擔(dān)向持票人付款的保證責(zé)任。包括保證自己在付款銀行有足夠的存款，未簽發(fā)空頭支票等； （ ）出票人在付款銀行的存款足以支付支票金額時，付款應(yīng)當(dāng)在持票人提示付款的當(dāng)國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 28 日足額付款，使持票人能夠及時得到票款的支付。 支票的付款 、提示付款。支票的持票人應(yīng)當(dāng)在出票日起日內(nèi)提示付款；異地使用的支票，付款提示期限由中國人民銀行另行規(guī)定。超過付款提示期限的，付款人可以拒絕付款。 、逾期提示的法律后果。因超過提示付款期限付款人不予付款的，持票人仍享有票據(jù)權(quán)利，出票人仍應(yīng)對持票人承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，支付票據(jù)所載金額。 、付款的意義。付款人依法支付支票金額的，對出票人不再承擔(dān)受委托付款的責(zé)任，對持票人不再承 擔(dān)付款責(zé)任。但是，付款人以惡意或重大過失付款的除外。 、因出票人簽發(fā)空頭支票或者簽發(fā)與其簽名樣式或預(yù)留印鑒不符的支票，給他人造成損失的，支票的出票人和背書人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。 匯票 本票 支票 信用功能 基于出票人和付款人信用，除見票即付，還可另行指定到期日，為信用證券。 票據(jù)法上本票限于見票即付，為支付證券。 見票即付，屬支付證券。 基本當(dāng)事人 出票人、付款人和收款人。 出票人（付款人和出票人為同一個人）和收款人。 出票人、付款人和收款人。 出票人與付款人之間必須先有資金關(guān)系，才能簽 發(fā)支票。 對出票人資格要求 具完全民事行為能力即可。 只能為銀行。 必須使用本名、提交合法身份證件開立支票存款帳戶，存入足夠支付的款項，并預(yù)留本名的簽名樣式和印章樣式。 對付款人資格要求 銀行匯票付款人為參加“全國聯(lián)行往來”的銀行；商業(yè)匯票付款人為商品交易活動中接受貨物的當(dāng)事人或與出票人簽訂承諾委托協(xié)議的銀行。 與出票人為同一銀行。 有從事支票業(yè)務(wù)資格的銀行或其他金融機(jī)構(gòu)。 絕對必要記載事項 “匯票”字樣、無條件支付的委托、確定的金額、出票日期、出票人簽章、付款人、收款人名稱。 “本票”字樣、無條件支 付的承諾、確定的金額、出票日期、出票人簽章、收款人名稱。 “支票”字樣、無條件支付的委托、確定的金額（可授權(quán)補(bǔ)記）、出票日期、出票人簽章（必須與在銀行預(yù)留印鑒的印章和簽名式樣一致）、付款人名稱。 付款期限 見票即付者，自出票日起 1 個月內(nèi)；定日付款、出票后定期付款、見票后定期付款者，自到期日起 10 日內(nèi)。 出票日起 2個月內(nèi)。 同城支票為出票日起 10 日內(nèi)；異地適用的支票，付款提示期限由中國人民銀行另行規(guī)定。 權(quán)利消滅時效 見票即付者，自出票日起 2 年內(nèi)有效；遠(yuǎn)期匯票自到期日起2 年內(nèi)有效。 自出票日起 2 年內(nèi)有效。 自出票日起 6 個月內(nèi)有效。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 29 第五章 保險法 第一節(jié) 保險合同總論 一、保險合同的分類 足額保險合同是指保險金額等于保險價值的保險合同。 不足額保險合同是指保險金額低于保險價值的合同。對于不足額合同，保險人對被保險人損失的賠償責(zé)任僅以保險金額為限， 除合同另有約定外，保險人按照保險金額與保險價值的比例承擔(dān)賠償責(zé)任。 超 額保險合同是指保險金額超過保險價值的保險合同。 我國保險法規(guī)定： 保險金額不得超過保險價值；超過保險價值的，超過的部分無效。 二、相關(guān)概念 保險價值，也稱保險價額，是指投保人與保險人訂立 保險合同時，作為確定保險金額基礎(chǔ)的保險標(biāo)的的價值，也即投保人對保險標(biāo)的所享有的保險利益在經(jīng)濟(jì)上用貨幣估計的價值金額。保險價值的確定有三種方法：按照市價確定；依合同雙方約定；依照法律規(guī)定。 保險金額，是約定的賠償額，也叫保額。 保險金，實際的賠償額。 保單的現(xiàn)金價值：由于人壽保險開始發(fā)生簽訂合同時事故的發(fā)生率低，以后則慢慢增高，為了平衡起見，保險費始終穩(wěn)定的一個比例，這樣導(dǎo)致合同的起初，所交付的保險費是高的，必然有一部分是儲蓄性質(zhì)，因此解除合同時應(yīng)當(dāng)退還，這就是保單的現(xiàn)金價值。 （保費和事故概率成正比，因人 而異，因時而變。） 三、合同當(dāng)事人與關(guān)系人 當(dāng)事人 保險合同的當(dāng)事人是指訂立保險合同并享有和承擔(dān)保險合同所確定的權(quán)利義務(wù)的人，包括保險人和投保人。 2保險合同關(guān)系人 保險關(guān)系人是指在保險事故或者保險合同約定的條件滿足時，對保險人享有保險金給付請求權(quán)的人，包括被保險人和受益人。 (1)被保險人。被保險人是指約定的保險事故可能在其財產(chǎn)或人身上發(fā)生的人。 (2)受益人。受益人又稱保險金受領(lǐng)人，是指由投保人或被保險人在保險合同中指定的，于保險事故發(fā)生時，享有賠償請求權(quán)的人。 受益人的特征是：受益人由被保險 人指定；投保人指定產(chǎn)生也可，要經(jīng)過被保險人的同意；受益人享有保險金的請求權(quán)；投保人、被保險人或者第三人均可以為受益人；受益人不受有無行為能力及保險利益的限制；受益人只存在于人身保險合同中；受益人的資格可以被取消，也可能會依法喪失。 四、保險合同的義務(wù) 訂立保險合同時投保人和保險人的義務(wù) （ 1）投保人的告知義務(wù)。 第一、 投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務(wù)的，或者因 重大 過失未履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同。 第二 、 投保人故意不履行如實 告知義務(wù)的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 30 不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任，并不退還保險費。 第三 、 投保人因 重大 過失未履行如實告知義務(wù)，對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任，但可以退還保險費。 對保險人在投保人未依法履行如實告知義務(wù)時，可以在一定條件下解除合同的權(quán)利作出進(jìn)一步限制。一是投保人雖然未如實告知，但 保險人在訂立保險合同時已經(jīng)知道 其未如實告知的情況的，保險人不得解除合同，發(fā)生保險事故的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險責(zé)任；二是投保人未依法履行如實 告知義務(wù)，保險人可以依法行使解除權(quán)，但自 知道是有之日起 30 日或者自 合同成立之日起兩年內(nèi)未行使該權(quán)利的，則不得再行使 。即保險人解除合同的抗辯權(quán)的期限為兩年。 （ 2）保險人的說明義務(wù)。 訂立保險合同，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容 ；保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。 對采用格式條款訂立保險合同的保險人，其訂立合同時所盡義務(wù)做出更嚴(yán)格的規(guī)定。一是規(guī)定保險人對合同應(yīng)當(dāng)履行全部說明義務(wù)；二是向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款， 以便于投保人了解全部合同內(nèi)容，以此為基礎(chǔ)做出是否投保的決定；三是規(guī)定保險人對保險合同中免除其責(zé)任的條款做出提示。提示義務(wù)指合同中所有涉及免除責(zé)任，包括全部免除和部分免除的條款。 依據(jù)公平原則，對保險人提供的保險條款的內(nèi)容做出規(guī)范。根據(jù)保險活動中，保險合同多為保險人單方擬定的格式條款即為定式合同的特點，為防止保險人在合同中做出免除自身依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或加重投保人、被保險人責(zé)任的規(guī)定，損害投保人、被保險人的利益，規(guī)定： 這類合同中，有免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)的條款，或者加重投保人、被保險人責(zé)任，或排除投保人、被 保險人、受益人依法享有的權(quán)利的條款無效。 五、保險合同變更、解除或終止 1、 保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)，依法變更合同。但是，貨物運(yùn)輸保險合同和另有約定的合同除外 ；（因人而異） 保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的規(guī)定進(jìn)行修改。 一是明確財產(chǎn)保險合同保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，其相應(yīng)的保險權(quán)利義務(wù)由受讓人自然承繼，保險合同繼續(xù)有效，維護(hù)保險關(guān)系的穩(wěn)定； 二是規(guī)定保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后，其危險程度 顯著 增加的，保險人才可以要求增加保險費或者解除合同，以限制保險人的權(quán)利。大家知道，比如我把我的房子上了一個保險，但是我把我的房子可能轉(zhuǎn)讓給別人了，屬于保險合同標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓， 標(biāo)的轉(zhuǎn)讓以后保險關(guān)系是不是隨之轉(zhuǎn)讓？根據(jù)新的保險法的規(guī)定，為了保證保險關(guān)系的穩(wěn)定性，規(guī)定在保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的情況下，相應(yīng)的保險權(quán)利義務(wù)由受讓人繼續(xù)承繼，保險關(guān)系繼續(xù)存在。 另外規(guī)定，在保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓之后，投保人有義務(wù)盡快通知保險公司，因為保險標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓有可能導(dǎo)致保險標(biāo)的危險 程度 的增加。 2、 保險合同 的解除。 除 保險 法 另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除保險合同 ，這是投保人的法定解除權(quán)，也就是退保 。 保險 法 另有規(guī)定 是指在貨物運(yùn)輸保險合同以及運(yùn)輸工具航程保險合同中，在保險責(zé)任開始后，投 保人不得隨意解除合同； 六、保險合同的履行 （一）投保人義務(wù)的履行 （ 1）繳納保險費的義務(wù)； （ 2）保險事故的通知義務(wù)。 對保險事故發(fā)生后，投保人等未及時履行通知義務(wù)，保險人可以在一定條件下不承擔(dān)賠國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 31 償責(zé)任的規(guī)定增加限制條件。 即，保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人或者受益人雖然未及時履行通知義務(wù)，但保險人通過其他途徑已經(jīng)及時知道或者應(yīng)當(dāng)及時知道保險事故發(fā)生的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。有些重大保險事故，保險人通過媒體等途徑可以很快得知事故的發(fā)生，并及時進(jìn)行現(xiàn)場查勘，在這種情況下，即使有關(guān)當(dāng)事人未能及時通知保險 人，也不應(yīng)免除保險人的保險責(zé)任。 （ 3）維護(hù)保險標(biāo)的安全的義務(wù)。 （ 4）危險程度增加的通知義務(wù)。 在 財產(chǎn)保險合同 有效期內(nèi)，保險標(biāo)的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應(yīng)當(dāng)及時通知保險人，保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同。被保險人未履行前款規(guī)定的通知義務(wù)的，因保險標(biāo)的危險程度增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任 。（因時而變） （ 5）防止或減少損失的義務(wù)。為此，保險人將額外賠付救助費（含調(diào)查費在內(nèi)），但最高不超過保險金額，不足額保險，救助費也是按比例賠付。 （二）保險人義務(wù)的履行 （ 1）保守秘密的 義務(wù) （ 2）給付保險金的義務(wù)。 保險人的先予支付義務(wù)。 保險人自收到賠償或者給付保險金的請求和有關(guān)證明、資料之日起六十日內(nèi)，對其賠償或者給付保險金的數(shù)額不能確定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付；保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額后，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的差額。 保險金給付請求權(quán)的時效。 人壽保險的被保險人或者受益人對保險人請求給付保險金的權(quán)利，自其知道保險事故發(fā)生之日起五年 訴訟時效內(nèi) 不行使而消滅。人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權(quán)利，自其知道保險事故發(fā)生之日起二年 訴訟時效 不行使而消滅。 七、代位求償權(quán) （ 1）代位求償權(quán)是一種債權(quán)轉(zhuǎn)移。 （ 2）代位求償權(quán)中的保險事故是由第三人引起； （ 3）代位求償權(quán)的取得必須以保險人支付了保險金為基礎(chǔ)，保險人在賠付后自動取得代位求償權(quán)； （ 4）代位求償權(quán)的范圍不得超過保險人的賠付金額； （ 5）保險人在行使代位求償權(quán)時，是以自己的名義，行使的對象是造成保險事故的第三人； （ 6） A 保險事故發(fā)生后，保險人賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。 B 保險人向被保險人賠償保 險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效。 C 由于被保險人的過錯致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償金； （ 7）除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利； （ 8） 代位求償權(quán)僅適用于財產(chǎn)保險，不適用于人身保險。 第二節(jié) 保險合同分論 一、財產(chǎn)保險合同 （總論內(nèi)容主要適用財產(chǎn)險） 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 32 二、人身保險合同 1、財產(chǎn)保險合同和人身保險合同的區(qū)別 財產(chǎn)保險合同 人身保 險合同 保險標(biāo)的 財產(chǎn)或財產(chǎn)利益 人的生命或者身體 保險金的計算 在保險金額內(nèi)，不定額支付 不存在超額問題，保險金定額支付 保障職能 補(bǔ)償性保險 給付性保險 兼有功能 無 兼有儲蓄性質(zhì) 代位求償權(quán) 適用 不適用 2、 人身保險合同的 特別規(guī)定 在保險合同總論中對保險合同的一般規(guī)定適用于 人身保險合同 。保險法對 人身保險合同 還有一些特別的規(guī)定，主要有以下幾項： （ 1） 人身保險合同 的保險利益。保險利益原則是保險法的一般原則，在 人身保險合同 中， 投保人對下列人員具有保險利益： 本人； 配偶、子女、 父母； 前項以外與投保人有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)或者扶養(yǎng)關(guān)系的家庭其他成員、近親屬。 除 前三項 外，被保險人同意投保人為其訂立合同的，視為投保人對被保險人具有保險利益。 另外，單位對于由勞動關(guān)系的勞動者有保險利益，可以為其投保。 （ 2） 以死亡為給付保險金條件的合同 的特別規(guī)定。 投保人的限制。 投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制，但是死亡給付保險金額總和不得超過保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的限額 ； 保險金 的確定。 以死亡為給付保險 金條件的合同，未經(jīng)被保險人書面同意并認(rèn)可保險金額的，合同無效。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受限制。 依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，未經(jīng)被保險人書面同意，不得轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押。 因為，保單的轉(zhuǎn)移占有，會直接影響受益人的索賠。 （ 4） 除外責(zé)任。人身保險合同中除外責(zé)任的范圍包括： 投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的，保險人不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任。投保人已交足二年以上保險費的，保險人應(yīng)當(dāng)按照合同約定向 其他權(quán)利人（含受益人、被保險人繼承人等） 退還保險單的現(xiàn)金價值。受益人故意造成被 保險人死亡或者傷殘的，或者故意殺害被保險人未遂的，喪失受益權(quán) ； 以死亡為給付保險金條件的合同，被保險人自殺的，保險人不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任，被保險人為無行為能力人的除外； 但對投保人已支付的保險費，保險人應(yīng)按照保險單退還其現(xiàn)金價值。 但是， 自 保險合同 成立之日起滿二年后，如果被保險人自殺的，保險人可以按照合同給付保險金 ； 被保險人故意犯罪導(dǎo)致其自身傷殘或者死亡的，保險人不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任。投保人已交足二年以上保險費的，保險人應(yīng)當(dāng)按照保險單退還其現(xiàn)金價值。 （ 5）保險金的繼承。 被保險人死亡后，遇有下列情形 之一的，保險金作為被保險人的遺產(chǎn)，由保險人向被保險人的繼承人履行給付保險金的義務(wù)： 沒有指定受益人的； 受益人先于被保險人死亡，沒有其他受益人的； 受益人依法喪失受益權(quán)或者放棄受益權(quán)，沒有其他受益人的。 （ 6）人壽保費不得訴訟強(qiáng)制請求。因為，保險人可以中止或者解除合同。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 33 知識產(chǎn)權(quán)法 第一章 著作權(quán) 一、著作權(quán)的客體 著作權(quán)因作品的創(chuàng)作完成，形成作品這一法律事實的存在而自然取得，而不需再履行任何法定手續(xù)。即著作權(quán)自動取得。 二、著作權(quán)的主體 （一）一般作品 （二）合作作品的著作權(quán) 合作作品是指兩人以上共 同創(chuàng)作完成的作品。合作作品的作者須具備創(chuàng)作合意與合創(chuàng)事實兩個條件。 合作作品的著作權(quán)屬于全體作者，對著作權(quán)的行使須征得全體合作作者的同意。對于可以分割的合作作品，作者對于各自創(chuàng)作的部分可以單獨享有著作權(quán)，但不得侵犯合作作品整體的著作權(quán)。對于不可分割使用的，由合作作者協(xié)商一致行使；協(xié)商不成的，無正當(dāng)理由任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的權(quán)利，所得收益應(yīng)合理分配給所有合作作者。 （三）演繹作品的著作權(quán) 演繹作品是指通過改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品。演繹行為是演繹者的創(chuàng)造性勞動，也是一種創(chuàng)作方式。 因此，法律規(guī)定，演繹作品的著作權(quán)由演繹者享有，但其對著作權(quán)的行使，不得侵犯原作品的著作權(quán)。另外，第三人在使用演繹作品時，應(yīng)征求原作者和演繹作品作者的同意。 （四）匯編作品的著作權(quán)人 （五）影視作品的著作權(quán) 影視作品是指電影作品或以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品。影視作品的著作權(quán)由制片人享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等的作者享有署名權(quán)和依合同獲得報酬權(quán)。影視作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者，有權(quán)單獨行使其著作權(quán)。 （六）委托作品的著作權(quán) 委托作品是指作為受托人的作者按照委托人的意志和要求而 創(chuàng)作的作品。關(guān)于委托作品著作權(quán)的歸屬，由委托人和受托人通過合同約定解決，沒有訂立合同或合同沒有明確約定的，為保護(hù)作者權(quán)益，著作權(quán)屬于受托人，即作者本人。 （七）美術(shù)作品的著作權(quán) 美術(shù)作品的著作權(quán)由作者享有。但須注意美術(shù)作品和美術(shù)作品載體的關(guān)系，作品原件的所有權(quán)與作品的著作權(quán)是相區(qū)分的。“美術(shù)作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移”，此規(guī)則也適用于計算機(jī)軟件等具有知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的物，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。但美術(shù)作品原件的所有人享有展覽權(quán)，此外的其他權(quán)利仍由著作權(quán)人享有。 （八）身份不明的作 品的著作權(quán) 身份不明的作品是指作者不具名或不寫其真實姓名的作品。身份不明的作品由作品原件合法持有人行使除署名權(quán)外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或其繼承人行使著作權(quán)。作者不明的作品，只有作品是原件，且必須是合法持有人才享有除署名權(quán)以外的著作權(quán)。 三、著作權(quán)的內(nèi)容 （一）著作人身權(quán) 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 34 1、發(fā)表權(quán)，即作者依法決定是否將其作品公之于眾的權(quán)利?！肮诒姟笔侵笇⒆髌废虿惶囟ǖ娜斯_，但不以公眾知曉為要件。發(fā)表權(quán)是一次性的權(quán)利，一經(jīng)行使即歸消滅。 2、署名權(quán)，即標(biāo)明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。具體包括作者決定是否署 名及如何署名等。 3、修改權(quán)，即作者本人或授權(quán)他人修改其作品的權(quán)利。 4、保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。 （二）著作財產(chǎn)權(quán) 著作財產(chǎn)權(quán)是指著作權(quán)人依法享有的控制其作品的使用并獲取財產(chǎn)收益的權(quán)利，主要內(nèi)容包括： 1、復(fù)制權(quán)，即通過印刷、拓印等方式將作品復(fù)制一份或多份的權(quán)利。 2、發(fā)行權(quán)，即以出售或贈與的方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的權(quán)利。 3、出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品或以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件的權(quán)利，但計算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的除外。 4、展覽權(quán)，即公開陳 列美術(shù)作品、攝影作品原件或復(fù)制件的權(quán)利。 5、表演權(quán)，即公開表演作品，及用各種手段公開播送作品的權(quán)利。 6、放映權(quán)，即通過各種技術(shù)設(shè)備，公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影等作品的權(quán)利。 7、廣播權(quán)，即以無線、有線或轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或其他設(shè)備向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。 8、 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或無線方式，向公眾提供作品，使公眾可以在其選定的 時間和地點獲得作品的權(quán)利。 9、攝制權(quán)，即以攝制電影或以類似攝制電影的方式將作品固定在有關(guān)載體上的權(quán)利。 10、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等應(yīng)當(dāng)由著作權(quán) 人享有的其他權(quán)利。 11、轉(zhuǎn)讓權(quán)，著作權(quán)人可以轉(zhuǎn)讓上述部分或全部權(quán)利，并獲取報酬的權(quán)利。 12、許可使用權(quán)，是指著作權(quán)人通過于他人簽訂使用許可合同，許可他人使用其作品并獲得報酬的權(quán)利。 13、 獲得報酬權(quán)，是指著作權(quán)人依法享有的因作品的使用或轉(zhuǎn)讓而獲得報酬的權(quán)利。 四、著作權(quán)的合理使用 著作權(quán)的合理使用是指針對他人已經(jīng)發(fā)表的作品，根據(jù)法律的規(guī)定，在不必征得著作權(quán)人同意的情況下，而無償使用其作品的行為，但應(yīng)指明作者姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利。根據(jù)著作權(quán)法 22 條的規(guī)定，合理使用的范圍包括： （一）為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品； （二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品； （三）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品； （四）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外； （五）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播 放的除外； （六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行； （七）國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品； 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 35 （八）圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品； （九）免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬； （十）對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像； （十一）將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文 字作品在國內(nèi)出版發(fā)行； 將已經(jīng)發(fā)表的漢族文學(xué)作品翻譯成少數(shù)民族文字在國內(nèi)行；將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版，在我國均屬于合理使用。 （十二）將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。 五、著作權(quán)法定使用許可制度 法定許可使用制度是指依照著作權(quán)法的規(guī)定，傳播者在使用他人已經(jīng)發(fā)表但沒有著作權(quán)保留聲明的作品時，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)向其支付報酬，并尊重著作權(quán)人其他權(quán)利的制度。 法定許可與合理使用的主要區(qū)別在于：首先，合理使用無須向著作權(quán)人支付報酬，而法定許可則必須向著作權(quán)人支付報酬：其次，合理使用的范圍較為廣泛， 我國著作權(quán)法第二十二條規(guī)定十二種，而法定許可的范圍較窄。再次，前者是任何人用，后者是傳播者的特權(quán)。 根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，法定許可包括以下幾種情況： （一）作品在刊登后，著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)向作者支付報酬。報社、期刊社可以對作品作文字性的修改、刪節(jié)，但對文章內(nèi)容的修改，則應(yīng)征得作者的同意。 （二）錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制造錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付報酬，著作權(quán)人聲明不得使用的除外。 （三）廣播電臺、電視臺使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品或已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)支付報酬。 （四）為實施國家九年義務(wù)教育或國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片斷或短小的文字作品、音樂作品或美術(shù)、攝影作品。但應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付報酬，并指明作者姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。 七、鄰接權(quán) 鄰接權(quán)，也稱作品傳播者權(quán)，是指作品傳播者對其賦予作品的傳播形式所享有的權(quán)利。鄰接權(quán)以著作權(quán)為基礎(chǔ)。鄰接權(quán)的保護(hù)期限 為 50 年。鄰接權(quán)中，除表演者權(quán)外，一般不涉及人身權(quán)。 （一）表演者權(quán) 表演者權(quán)是指演員或其他文學(xué)、藝術(shù)作品的表演人（包括演出單位），對其表演所享有的權(quán)利。表演者對其表演，享有 A 表明表演者身份、 B 保護(hù)表演形象不受歪曲、 A 許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演、 B 許可他人錄音錄像、許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品、 C 許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報酬的權(quán)利。 表演者使用他人作品進(jìn)行表演，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可，并支付報酬。演出組織者組織演出的，由組織者征得著作權(quán)人的許可，并支付報 酬。使用演繹作品進(jìn)行演出的，應(yīng)當(dāng)同時征得演繹作品著作權(quán)人和原作品著作權(quán)人的許可，并支付報酬。 （二）出版者權(quán)：專有出版權(quán)、版式設(shè)計權(quán)； （三）錄音錄像制作者權(quán) 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 36 錄制者對其制作的音像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、網(wǎng)絡(luò)傳播并獲取報酬的權(quán)利。該權(quán)利的保護(hù)期為 50 年，自改制品制作完成后第 50 年的 12 月 31日。 音像制作者使用他人的作品制作音像制品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可，并支付報酬。若為演繹作品，還須征得原著作權(quán)人的許可，錄制表演活動的，還須同表演者簽訂合同，并支付報酬。 A 英文小說 B 漢譯小說 C 話劇劇本 D 演員表演 E 錄音錄像 （四）播放者權(quán) 播放者可以許可他人轉(zhuǎn)播、錄制其廣播電視節(jié)目。 八、著作權(quán)侵權(quán)行為 侵權(quán)舉證采用過錯推定：不能證明其出版復(fù)制行為有合法來源的，推定其為侵權(quán)；過錯推定，舉證責(zé)任倒置； 侵犯著作權(quán)的訴訟時效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。 第二章 商標(biāo)權(quán) 一、商標(biāo)注冊 絕對禁止條件 首先， 第九條 申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。 其次， 第十條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用： （ 1）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機(jī)關(guān)所在地特定地點的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的； （ 2）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外； （ 3）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外； （ 4）與表明實施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外； 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 37 （ 5）同 “ 紅十字 ” 、 “ 紅新月 ” 的名稱、標(biāo)志相同或者近似的； （ 6）帶有民族歧視性的； （ 7）夸大宣傳并帶有欺騙性的； （ 8）有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。 （ 9）地理標(biāo)記： 商標(biāo)使用地理標(biāo)記，而又非來自于該地區(qū)的違法。 縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。 再次，商標(biāo)法規(guī)定（ 11 條） 下列 標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊： （ 1）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的； （ 2）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的； （ 3）缺乏顯著特征的。 前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。 復(fù)再次，商標(biāo)法規(guī)定（ 12 條） 以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊。 最后，商標(biāo)法規(guī)定（ 13 條） 就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國 注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。 就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。 二、商標(biāo)侵權(quán)行為 （一）一切侵害他人注冊商標(biāo)權(quán)益的行為，都是侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。根據(jù)商標(biāo)法 第 52條的規(guī)定，侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為主要包括以下幾種： 1、未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的行為。 2、銷售侵犯注冊商 標(biāo)專用權(quán)的商品的行為。結(jié)合商標(biāo)法第 56 條第 3 款的規(guī)定：銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，這種形式的商標(biāo)侵權(quán)行為是需要銷售者主觀明知為要件的。 3、偽造或擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為。須注意的是，這種侵權(quán)行為是商標(biāo)標(biāo)識的侵權(quán)行為，包括“制造”和“銷售”兩種行為。 4、未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為。這種行為在理論上也稱為“反向假冒”行為。 5、給他人的注冊商標(biāo)專 用權(quán)造成其他損害的行為。 （二）根據(jù)商標(biāo)法實施條例第 50 條及最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事案件適用法律若干問題的解釋第 1 條規(guī)定，屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為，包括： 1、在同種或類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志作為商品名稱、裝潢使用，國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 38 誤導(dǎo)公眾的； 2、故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的； 3、將與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)的字號或在相同或類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的； 4、將與他人注冊 商標(biāo)相同或近似的文字注冊為域名，并通過該域名進(jìn)行有關(guān)商品交易的電子商務(wù)活動，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的； 第三章 專利權(quán) 一、專利權(quán)的客體 根據(jù)我國專利法的規(guī)定，包括發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計三種形式。 （一）發(fā)明發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的技術(shù)方案。發(fā)明是與 “ 自然規(guī)律 ” 有關(guān)的思想創(chuàng)新，是利用自然規(guī)律的結(jié)果，但自然規(guī)律本身并非發(fā)明，即科學(xué)發(fā)現(xiàn)不同于發(fā)明。 （二）實用新型實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者形狀和構(gòu)造的結(jié)合所提出的適于實用的新技術(shù)方案。申請實用新型專利的主體必須是產(chǎn)品，且必須有確定的 形狀、固定的三維構(gòu)造，能自由移動。對于無確定形狀的產(chǎn)品如氣態(tài)、液態(tài)產(chǎn)品及顆粒狀等的固態(tài)產(chǎn)品，以平面圖案設(shè)計為特征的產(chǎn)品，不可移動的建筑物均不能被授予實用新型專利。作為實用新型的產(chǎn)品的對象的產(chǎn)品還必須具有實用性，即能夠在生產(chǎn)中運(yùn)用，一旦實施，能夠取得某種技術(shù)的、社會的或經(jīng)濟(jì)的效果。另外，實用新型的真正內(nèi)涵是一種技術(shù)的思想，產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造及其結(jié)合只是這種創(chuàng)造性技術(shù)思想的體現(xiàn)，并非法律保護(hù)的實質(zhì)。 （三）外觀設(shè)計外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的具有美感并適于工業(yè)上運(yùn)用的 新設(shè)計。外觀設(shè)計可以是立體的，也可以是平面的。外觀設(shè)計必須以產(chǎn)品為依托，離開了具體的產(chǎn)品就無所謂外觀設(shè)計。外觀設(shè)計并不考慮實用目的，所解決的并不是技術(shù)問題，而是以產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩作為要素，以追求美感目的為核心的。另外，外觀設(shè)計還必須適于工業(yè)應(yīng)用，即可以通過工業(yè)手段大量復(fù)制。對于外觀設(shè)計，原則上也是可以受到著作權(quán)法的保護(hù)的，但這兩種法律在權(quán)利的保護(hù)效力上卻是有很大差別的。著作權(quán)法并不排斥他人獨立創(chuàng)作出相同或類似的作品，即著作權(quán)法獨創(chuàng)性原則的體現(xiàn)；而專 利法則不允許對相同或類似的設(shè)計授予專利。因此外觀設(shè)計權(quán)的專有程度大大強(qiáng)于著作權(quán)，所以其保護(hù)期限也相應(yīng)短于著作權(quán)。另外，由于我國現(xiàn)行商標(biāo)法并不保護(hù)立體商標(biāo)，一些立體的、原可作為商標(biāo)申請的設(shè)計，可以申請外觀設(shè)計專利。另外，知名商品特有的包裝、裝潢是反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的一項重要權(quán)利，對其應(yīng)當(dāng)按照使用在先的原則予以認(rèn)定和保護(hù)。經(jīng)營者擅自將他人知名商品特有的包裝、裝潢作相同或者近似使用，并取得外觀設(shè)計專利的行為，侵害他人知名商品特有的包裝、裝潢的在先使用權(quán)，造成或者足以造成購買者誤認(rèn)或者混淆的，違反了反不正 當(dāng)競爭法第 5 條第 2 項的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)按照反不正當(dāng)競爭法和國家工商行政管理總局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定予以查處。 （四）專利法不予保護(hù)的對象 1 對于違反國家法律、社會公德或者妨礙社會公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利。 2 科學(xué)發(fā)現(xiàn)。由于科學(xué)發(fā)現(xiàn)本身不是專利法意義上的發(fā)明，因此法律不授予其專利。 3 智力活動的規(guī)則和方法。 4 疾病的診斷和治療方法。注意，對于診斷和治療疾病而發(fā)明的各種儀器設(shè)備是可以被授予專利的。 5 動物和植物的品種。但對動植物的生產(chǎn) 方法可以獲得專利；另外，對于植物新品種可以采用專利法以外的方式予以保護(hù)。6 用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。 7.平面設(shè)計的具有標(biāo)示性的圖案； 方法不授予專利的實物授予，實物不授予專利的方法授予。 二、專利權(quán)的主體專利權(quán)主體即專利權(quán)人，是指依法享有專利權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。包括以下幾種： 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 39 （一）發(fā)明人或設(shè)計人發(fā)明人或設(shè)計人 （二）發(fā)明人或設(shè)計人的單位三、授予專利權(quán)的實質(zhì)條件 （一）授予發(fā)明、實用新型專利的實質(zhì)條件 發(fā)明、實用新型獲得專利的實質(zhì)要件包括：新穎性、創(chuàng)造性和實用性，稱為 “ 三性 ” 。 1 新穎性。 根據(jù)專 利法的規(guī)定， 新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)（現(xiàn)有技術(shù)也沒有任何人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。 申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前 6 個月內(nèi)，有下列情況的，不喪失新穎性：（ 1）在中國政府主辦或承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的；（ 2）在國務(wù)院有關(guān)主管部門和全國性學(xué)術(shù)團(tuán)體組織召開的學(xué)術(shù)會議或技術(shù)會議上首次發(fā)表的；（ 3）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。需要注意的是，對于這三種情況，雖然不喪失新穎性，但其效力卻十 分有限，它不具有排除第三人申請的效力。如果有他人在這 6 個月內(nèi)就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出申請，靠這種不喪失新穎性的規(guī)定是無法與之抗衡的。 2 創(chuàng)造性。創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。實用新型的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)低于發(fā)明。另外，專利法對實用新型的專利申請不進(jìn)行實質(zhì)審查，所以對實用新型創(chuàng)造性的評價，也是在對實用新型專利權(quán)提出無效宣告請求時才可能涉及。 3 實用性。實用性是指一項發(fā)明創(chuàng)造能夠在產(chǎn)業(yè)上進(jìn)行制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極的效果。具備實用性的 發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)能夠制造或使用，即具備可實施性，且能重復(fù)實施。另外，其還須能帶來積極的效果，即具備有益性。在判斷有益性時須注意的是，在申請時這種發(fā)明創(chuàng)造所帶來的積極效果可能沒有產(chǎn)生，只要有產(chǎn)生積極效果的可能性即可。 （二）授予外觀設(shè)計專利的實質(zhì)要件外觀設(shè)計專利獲得專利的實質(zhì)要件為： 新穎性、美觀性及不與在先的權(quán)利沖突。 授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計；也沒有任何人就同樣的外觀設(shè)計在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。（本法所稱現(xiàn)有設(shè)計，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾 所知的設(shè)計。申請專利的發(fā)明創(chuàng)造，在申請日前已經(jīng)在國內(nèi)外出版物上公開或者被使用或者以其它形式為公眾所知，就導(dǎo)致其新穎性喪失。） 授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別。 授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。 “ 美觀性 ” 是指外觀設(shè)計使用在產(chǎn)品上時能使人產(chǎn)生美感，增加產(chǎn)品對消費者的吸引力。授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不能與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，如不得擅自將他人享有著作權(quán)的美術(shù)作品作為外觀設(shè)計申請專利。 四、專利的申請與審批 （一）專利申請的原則 1 形式法定原則。申請專利的各項手續(xù)，都應(yīng)當(dāng)以書面形式或國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局規(guī)定的其他形式辦理，否則不產(chǎn)生效力。 2 單一性原則。也稱為 “ 一發(fā)明一申請原則 ” ，是指一份專利申請文件只能就一項發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請。但是屬于一個總的發(fā)明構(gòu)思的兩項以上的發(fā)明或?qū)嵱眯滦停梢宰鳛橐患岢?；用于同一類別并且成套出售或者使用的產(chǎn)品的兩項以上的外觀設(shè)計，可以作為一件申請?zhí)岢觥?同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)。但是，同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實用新型專利又申請發(fā)明專利，先獲得的實用新型專利權(quán)尚未終止，且申請人聲 明放棄該實用新型專利權(quán)的，可以授予發(fā)明專利權(quán)。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 40 根據(jù)專利法第 8 條的規(guī)定，兩個以上單位或者個人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權(quán)利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準(zhǔn)后，申請的單位或者個人為專利權(quán)人。第 31 條也規(guī)定，一件發(fā)明或者實用新型專利申請應(yīng)當(dāng)限于一項發(fā)明或者實用新型。屬于一個總的發(fā)明構(gòu)思的兩項以上的發(fā)明或者實用新型，可以作為一件申請?zhí)岢觥Ｒ患庥^設(shè)計專利申請應(yīng)當(dāng)限于一種產(chǎn)品所使用的一項外觀設(shè)計。用于同一類別并且成套出 售或者使用的產(chǎn)品的兩項以上的外觀設(shè)計，可以作為一件申請?zhí)岢觥?3 先申請原則。兩個或兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權(quán)授予最先申請的人。注意：對于專利申請日的確定，國務(wù)院專利行政部門收到完整專利申請文件的日期為專利申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。郵戳日不清晰的，除當(dāng)事人能夠提供證明的外，以專利局收到專利申請文件的日期為申請日。專利申請人享有優(yōu)先權(quán)的，以優(yōu)先權(quán)日為申請日。 （ 1）同一日申請的，協(xié)商，協(xié)商不成的，都駁回，各自作為商業(yè)秘密，平等保護(hù)。（ 2）共同發(fā)明人，有的 要申請專利，有的反對的，不申請。 專利申請權(quán)或者專利權(quán)的共有人對權(quán)利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；許可他人實施該專利的，收取的使用費應(yīng)當(dāng)在共有人之間分配。除前述規(guī)定的情形外，行使共有的專利申請權(quán)或者專利權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體共有人的同意。 （ 3）對于相同或者類似產(chǎn)品，不同的發(fā)明人都擁有專利權(quán)的有以下三種情形：一是不同的發(fā)明人對該產(chǎn)品所作出的發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明點不同，他們的技術(shù)方案之間有本質(zhì)區(qū)別；二是在后的專利技術(shù)是對在先的專利技術(shù)的改進(jìn)或改良，它比在先的專利技 術(shù)更先進(jìn)，但實施該技術(shù)，有賴于實施前一項專利技術(shù)，因而它屬于從屬專利；三是因?qū)嵱眯滦蛯＠唇?jīng)實質(zhì)審查，前后兩項實用新型專利的技術(shù)方案相同或者等同，后一項實用新型專利屬于重復(fù)授權(quán)。 人民法院在審理專利侵權(quán)糾紛案件時，根據(jù)專利法規(guī)定的先申請原則，只要原告先于被告提出專利申請，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)原告的專利權(quán)保護(hù)范圍，審查被告制造的產(chǎn)品主要技術(shù)特征是否完全覆蓋原告的專利保護(hù)范圍。在一般情況下，前述第一種情形由于被告發(fā)明的技術(shù)方案同原告發(fā)明的技術(shù)方案有本質(zhì)的區(qū)別，故被告不構(gòu)成侵權(quán)；后兩種情形或者被告為了實施其從屬專利而 未經(jīng)在先專利權(quán)人的許可，實施了在先的專利技術(shù)，或者由于前后兩項實用新型專利的技術(shù)方案相同或者等同，被告對后一項重復(fù)授權(quán)專利技術(shù)的實施，均構(gòu)成對原告專利權(quán)的侵犯。因此，人民法院不應(yīng)當(dāng)僅以被告擁有專利權(quán)為由，不進(jìn)行是否構(gòu)成專利侵權(quán)的分析判斷即駁回原告的訴訟請求，而應(yīng)當(dāng)分析被告擁有專利權(quán)的具體情況以及與原告專利權(quán)的關(guān)系，從而判定是否構(gòu)成侵權(quán)。 4 優(yōu)先權(quán)原則。專利申請人就其發(fā)明創(chuàng)造自第一次提出專利申請后，在法定期限內(nèi)，又就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請的，以其第一次申請的日期為其申請日，這種權(quán)利稱為優(yōu)先權(quán)，此處所 謂的法定期限，就是優(yōu)先權(quán)期限。優(yōu)先權(quán)可分為外國優(yōu)先權(quán)和本國優(yōu)先權(quán)。（ 1）外國優(yōu)先權(quán)。我國專利法規(guī)定，申請人自發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谕鈬谝淮翁岢鰧＠暾堉掌?12 個月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計第一次提出專利申請之日起 6 個月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。（ 2）本國優(yōu)先權(quán)。申請人自發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谥袊谝淮翁岢鰧＠暾堉掌?12 個月內(nèi)，又就相同主題提出專利申請的，可以享有優(yōu)先權(quán)，這種在國內(nèi)的申請優(yōu)先權(quán)即本國優(yōu)先權(quán)。本國 優(yōu)先權(quán)不包括外觀設(shè)計。 （ 二 ）專利的審批 1 發(fā)明專利申請的審批。（ 1）初步審查。初步審查是指國務(wù)院專利行政部門受理發(fā)明專利申請后，就其是否符合專利法及其實施細(xì)則規(guī)定的形式要求以及是否存在明顯的實質(zhì)性缺陷進(jìn)行審查。但并不對其新穎性、創(chuàng)造性和實用性進(jìn)行評價。（ 2）早期公開。國務(wù)院國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 41 專利行政部門收到發(fā)明專利申請后，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合要求的，自申請日起滿 18 個月，即行公布。國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人的請求早日公布其申請。除上述規(guī)定外，國務(wù)院專利行政部門受理發(fā)明專利申請后，應(yīng)當(dāng)將需要進(jìn)行保密審查的申請轉(zhuǎn)送國 務(wù)院有關(guān)主管部門審查；有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到該申請之日起 4 個月內(nèi)，將審查結(jié)果通知國務(wù)院專利行政部門；需要保密的，由國務(wù)院專利行政部門按照保密專利申請?zhí)幚?，并通知申請人。?3）實質(zhì)審查。實質(zhì)審查是國務(wù)院專利行政部門對發(fā)明專利申請是否符合授予專利權(quán)的實質(zhì)要件依法進(jìn)行的審查。發(fā)明專利申請自申請日起 3 年內(nèi)，專利局可以根據(jù)申請人隨時提出的請求，對其申請進(jìn)行實質(zhì)審查；申請人無正當(dāng)理由逾期不請求實質(zhì)審查的，該申請即被視為撤回。專利局認(rèn)為必要的時候，也可自行對發(fā)明專利申請進(jìn)行實質(zhì)審查。（ 4）授權(quán)登記公告。發(fā)明專利申請經(jīng)實質(zhì) 審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時予以登記和公告。發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。 2 實用新型和外觀設(shè)計專利的審批。我國專利法規(guī)定，對實用新型和外觀設(shè)計專利申請只進(jìn)行初步審查，不進(jìn)行實質(zhì)審查。實用新型和外觀設(shè)計專利申請經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予實用新型或外觀設(shè)計專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起生效。 （四）專利的復(fù)審國務(wù)院專利行政部門設(shè)立專利復(fù)審委員會。專利申請人 對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起 3 個月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審。專利申請人對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起 3 個月內(nèi)向人民法院起訴。 （五）專利權(quán)的期限、終止和無效 1 發(fā)明專利權(quán)的期限為 20 年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為 10 年，均自申請日起計算。 專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)自被授予專利權(quán)的當(dāng)年開始繳納年費。 2 有下列情形之一的，專利權(quán)在期限屆滿前終止： （ 1）沒有按照規(guī)定繳納年費的。 （ 2）專利權(quán)人以書面聲明放棄其專利權(quán)的。 專利權(quán)在期限屆滿前 終止的，由國務(wù)院專利行政部門登記和公告。 3 自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合法律有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效。專利復(fù)審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求應(yīng)當(dāng)及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無效的決定，由國務(wù)院專利行政部門登記和公告。 對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到?jīng)Q定之日起 3 個月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。宣告無效的專利 權(quán)視為自始即不存在。宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。 如果依照上述規(guī)定，專利權(quán)人或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人不向被許可實施專利人或者專利權(quán)受讓人返還專利使用費或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原則，專利權(quán)人或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)向被許可實施專利人或者專利權(quán)受讓人返還全部或者部分專利使用費或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費。 4 宣 告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。 5 如果是因為專利權(quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。如果出現(xiàn)上述情況，專利權(quán)人或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人不向被許可實施專利人或者專利權(quán)受讓人返還專利使用費或者專國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 42 利權(quán)轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原則，專利權(quán)人或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)向被許可實施專利人或者專利權(quán)受讓人返還全部或者部分專利使用費或者專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費。 五、專利權(quán)的內(nèi)容和限制 （一）專利權(quán)人的權(quán)利 1 獨占的實施權(quán)。專利權(quán)人的獨占實施權(quán)包括兩個方面：首先，專利權(quán)人自己享有實施該專利的特權(quán)；其次，專利權(quán)人有權(quán)禁止他人擅自實施其專利。 2 許可實施權(quán)。許可實施權(quán)是指專利權(quán)人通過實施許可合同的方式，許可他人實施其專利并收取專利使用費的權(quán)利。專利許可合同的形式有普通的許可合同、獨占的許可合同、排他的許可合同三種，通過不同的合同形式，專利權(quán)人可以不同程度地對被許可人進(jìn)行合理控制。普通的實施許可是指專利權(quán)人在同一地域和時間可以自己并許可多人實施其專利；獨占實施許可是指專利權(quán)人許可被許可方在合 同約定的時間和地域范圍內(nèi)，以合同約定的方式對專利進(jìn)行獨占性實施，從而排斥包括專利權(quán)人在內(nèi)的一切人實施該專利；排他的實施許可是指在合同約定的時間和地域范圍內(nèi)，專利權(quán)人只許可一個被許可人實施其專利，但專利權(quán)人自己有權(quán)實施該專利。 3 轉(zhuǎn)讓權(quán)。專利可以轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的當(dāng)事人之間須簽訂書面合同，并由國務(wù)院專利行政部門登記和公告，專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。中國單位或個人向外國人轉(zhuǎn)讓專利的，還須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。專利權(quán)只能作為一個整體轉(zhuǎn)讓。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓與實施許可不同，后者移轉(zhuǎn)的是專利的使用權(quán)，前者移轉(zhuǎn)的是專 利的所有權(quán)，出讓人喪失專利所有權(quán)，受讓人稱為新的專利權(quán)人。 4 標(biāo)示權(quán)。專利權(quán)人有權(quán)在其專利產(chǎn)品或產(chǎn)品的包裝上標(biāo)明專利標(biāo)記和專利號。 （二）專利權(quán)人的義務(wù)專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)自被授予專利權(quán)的當(dāng)年開始繳納年費。年費也稱為專利維持費，專利權(quán)人所繳納的年費是逐年遞增的。如果未按規(guī)定繳納年費，可能導(dǎo)致專利權(quán)的終止。 （三）強(qiáng)制許可制度強(qiáng)制許可是指國務(wù)院專利行政部門根據(jù)法律規(guī)定，不經(jīng)專利權(quán)人的同意，直接許可具備實施條件的申請者實施發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠囊环N行政措施。其目的在于促進(jìn)獲得專利的發(fā)明創(chuàng)造得以實施，防止專利權(quán)人濫用專利權(quán) ，維護(hù)國家利益和社會公共利益。包括以下幾種情況： 1 專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當(dāng)理由未實施或者未充分實施其專利的； 2 專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的。 3 為了公共健康目的，對取得專利權(quán)的藥品，國務(wù)院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強(qiáng)制許可?！?4 交叉強(qiáng)制 六、專利侵權(quán) 專利侵權(quán)的類型主要有： 1 假冒專利。假冒他人專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理 專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得 3 倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處 5 萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 下列行為屬于假冒他人專利的行為：（ 1）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號；（ 2）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；（ 3）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；（ 4）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。 2 冒充 專利。以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的，由管理國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 43 專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，可以處 5 萬元以下的罰款。下列行為屬于以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的行為：（ 1）制造或者銷售標(biāo)有專利標(biāo)記的非專利產(chǎn)品；（ 2）專利權(quán)被宣告無效后，繼續(xù)在制造或者銷售的產(chǎn)品上標(biāo)注專利標(biāo)記；（ 3）在廣告或者其他宣傳材料中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù)；（ 4）在合同中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù)；（ 5）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件。 侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或 者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。侵犯專利權(quán)的訴訟時效為 2 年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計算。 發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明未支付適當(dāng)使用費的，專利權(quán)人要求支付使用費的訴訟時效為 2 年，自專利權(quán)人知道 或者應(yīng)當(dāng)知道他人使用其發(fā)明之日起計算，但是，專利權(quán)人于專利權(quán)授予之日前即已知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，自專利權(quán)授予之日起計算。 專利權(quán)人或者利害關(guān)系人虛構(gòu)事實或者不正當(dāng)理由而指控他人侵犯其專利權(quán)向人民法院起訴或者請求管理專利工作的部門處理，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 （二）在下列情形下，不視為侵犯專利權(quán) 1 專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的。理論上稱為 “ 權(quán)利窮盡 ” 。 2在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方 法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的。這就是理論上所說的 “ 先用權(quán) ” 。 3 臨時通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的。理論上稱之為 “ 臨時過境 ” 。 4 專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 44 經(jīng)濟(jì)法部分 第一章 競爭法 一、反壟斷法 一、壟斷行為的分類 壟斷行為分為 經(jīng)營性壟斷和行政性壟斷 。 經(jīng)營性壟斷行為包括： （一）經(jīng)營者 達(dá)成壟斷協(xié)議； （二）經(jīng)營者濫用市場支配地位； （三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。 行政性壟斷行為主要包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭。 國務(wù)院設(shè)立 反壟斷委員會 ，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作 二、 壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。 （一）禁止具有競爭關(guān)系的 經(jīng)營者達(dá)成下列壟斷協(xié)議 ： （ 1）固定或者變更商品價格； （ 2）限制商品的 生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量； （ 3）分割銷售市場或者原材料采購市場； （ 4）限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品； （ 5）聯(lián)合抵制交易； （ 6）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。 （二）禁止 經(jīng)營者與交易相對人 達(dá)成下列壟斷協(xié)議： （ 1）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格； （ 2）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格； （ 3）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。 經(jīng)營者能夠證明所達(dá)成的協(xié)議屬于下列情形之一的 ，不屬于壟斷協(xié)議； （ 1）為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的； （ 2）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的； （ 3）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的； （ 4）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的； （ 5）因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的； （ 6）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的； （ 7）法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。 上述第一項至第 五項情形，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。 （三） 行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者 從事本章禁止的壟斷行為。 三、 濫用市場支配地位 市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 45 件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。 禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為： （一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品； （二） 沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品； （三）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易； （四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易； （五）沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件； （六）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇； （七）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。 有下列情形之一的，可以 推定經(jīng)營者具有市場支配地位 ： （一）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的； （二）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到三分之二的； （三）三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達(dá)到四分之三的。 有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。 被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位。 四、 經(jīng)營者集中 經(jīng)營者集中是指下列情形： （一 ）經(jīng)營者合并； （二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)； （三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。 五、 濫用行政權(quán)力排除、限制競爭 行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通： （一）對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價格； （二）對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、 檢驗標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場； （三）采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場； （四）設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出； （五）妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。 二、反不正當(dāng)競爭法 不正當(dāng)競爭行為主要有以下幾種： 、混淆交易行為 經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中，客觀上實施了反不正當(dāng)競爭法第條禁止的不正當(dāng)競爭手段，如假冒他人注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱，仿冒國家名優(yōu)標(biāo) 志，擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢，偽造產(chǎn)地名稱等。 、商業(yè)賄賂行為 商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為爭取交易機(jī)會，暗中給予交易對方有關(guān)人員和能夠影響交易的其國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 46 他相關(guān)人員以財物或其他好處的行為。 、虛假宣傳行為 虛假宣傳行為是指經(jīng)營者利用廣告和其他方法，對產(chǎn)品的質(zhì)量、性能、成分、用途、產(chǎn)地等所作的引人誤解的不實宣傳。 、侵犯商業(yè)秘密行為 、低價傾銷行為 低價傾銷行為是指經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。 第條規(guī)定了四種除外情況： （）銷售鮮活商品； （）處理有效期限即將 到期的商品或者其他積壓的商品； （）季節(jié)性降價； （）因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。 、不正當(dāng)有獎銷售行為 一種是獎勵給所有購買者的附贈式有獎銷售，一種是獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。 （）謊稱有獎銷售或?qū)λO(shè)獎的種類，中獎概率，最高獎金額，總金額，獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實的表示； （）采取不正當(dāng)手段故意讓內(nèi)定人員中獎； （）故意將設(shè)有中獎標(biāo)志的商品、獎券不投放市場或不與商品、獎券同時投放，或者故意將帶有不同獎金金額或獎品標(biāo)志的商品、獎券按不同時間投放市場； （ ）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超元（以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟(jì)利益作為獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務(wù)的正常價格折算其金額）； （）利用有獎銷售手段推銷質(zhì)次價高的商品； （）其他欺騙性有獎銷售行為。 、詆毀商譽(yù)行為 第二章 消費者法 第一節(jié) 消費者權(quán)益保護(hù)法 （一）銷售者與生產(chǎn)者之間的責(zé)任歸屬 銷售者先行賠償制度。 銷售者與生產(chǎn)者之間連帶賠償制度。 （二）營業(yè)執(zhí)照持有人與租借人的賠償責(zé)任 使用他人營業(yè)執(zhí)照的違法經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，損害消費者合法權(quán)益的，消費者可向其 要求賠償，也可以向營業(yè)執(zhí)照的持有人要求賠償。 （三）展銷會舉辦者、柜臺出租者的特殊責(zé)任 消費者在展銷會、租賃柜臺購買商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或服務(wù)者要求賠償。展銷會結(jié)束或者柜臺租賃期滿后，也可以向展銷會的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。展銷會的舉辦者、柜臺的出租者賠償后，有權(quán)向銷售者或者服務(wù)者追償。 （四）虛假廣告的廣告主要與廣告經(jīng)營者的責(zé)任 廣告主嚴(yán)格責(zé)任； 廣告經(jīng)營者明知應(yīng)知連帶； 否則，沒有責(zé)任，但有義務(wù)指出廣告主，否則全部責(zé)任。 國家司法考試 -名師講義 -商法經(jīng)濟(jì)法知識產(chǎn)權(quán)法 -張海峽 47 （五） （ 1）檢驗機(jī)構(gòu)及認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任 ： 偽造檢驗結(jié)果或者出具虛假證明時承擔(dān)行政責(zé)任； 出具的檢驗結(jié)果或者證明不實，造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；造成重大損失的，撤銷其檢驗資格、認(rèn)證資格； 對不符合認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)而使用認(rèn)證標(biāo)志的產(chǎn)品，未依法要求其改正或者取消其使用認(rèn)證標(biāo)志資格的，對因產(chǎn)品不符合認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)給消費者造成的損失，與產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷其認(rèn)證資格。 （六）社會團(tuán)體、社會中介機(jī)構(gòu)對產(chǎn)品質(zhì)量作出承諾、保證，而該產(chǎn)品又不符合其承諾、保證的質(zhì)量要求，給消費者造成損失的，與產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。 （六 ）三包和雙罰 1 對國家規(guī)定或經(jīng)營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)修理、更換或退貨。 在保修期內(nèi)兩次修理仍不能正常使用的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)更換或退貨。對包修、包換、包退的大件商品，消費者要求經(jīng)營者修理、更換、退貨的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)運(yùn)輸?shù)群侠碣M用。 依法經(jīng)有關(guān)行政部門認(rèn)定為不合格的商品，消費者要求退貨的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)退貨。 2經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍。 第二節(jié) 產(chǎn)品質(zhì)量法 （一） 產(chǎn)品責(zé)任專指缺陷侵權(quán)責(zé)任 因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)（以下簡稱他人財產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（無過錯責(zé)任） 生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任： （一）未將產(chǎn)品投入流通的； （二）產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的； （三）將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的； 由于銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成人身、他人財產(chǎn)損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的， 銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（過錯推定） 因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償（生產(chǎn)者與銷售者連帶責(zé)任）。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責(zé)任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)模a(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品的銷售者的責(zé)任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)模a(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償。 因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、治療期間的護(hù)理費、因誤工減少的收入等費用；造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)支付殘疾者生活自助具費、生活補(bǔ)助費、殘疾賠償金以及由其扶養(yǎng)的 人所必需的生活費等費用；造成受害人死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用。 因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人財產(chǎn)損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償損失。 因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為 二年 ，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害時起計算。 因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，在造成損