（刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)論文）單位犯罪若干問(wèn)題研究.pdf

中文摘要一 中文摘要 隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展 單位犯罪呈不斷蔓延之勢(shì) 其所帶來(lái)的問(wèn)題也日 益凸顯 由于我國(guó)立法上正式確認(rèn)單位犯罪的時(shí)間不是很長(zhǎng) 所以相關(guān)立法還不 是很成熟 對(duì)單位犯罪的理論研究也不夠深入和全面 不能滿(mǎn)足社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的 需要 理論的相對(duì)薄弱勢(shì)必又會(huì)反過(guò)來(lái)影響立法和司法實(shí)踐 因此有必要對(duì)單位 犯罪中一些有爭(zhēng)議的問(wèn)題進(jìn)行深入的研究 以期促進(jìn)單位犯罪理論研究的進(jìn)步 推動(dòng)單位犯罪的立法和司法的完善 本文從單位犯罪主體的概念和特征入手 對(duì) 一些特殊的有爭(zhēng)議的單位犯罪主體資格認(rèn)定問(wèn)題進(jìn)行研究 對(duì)于純正單位犯罪 筆者著力研究的是其罪名分布以及自然人實(shí)施這類(lèi)對(duì)社會(huì)有危害的行為時(shí)該怎樣 處罰 對(duì)純正單位犯罪的研究有利于更深刻全面的了解單位犯罪 解決目前單位 犯罪中存在的問(wèn)題 彌補(bǔ)理論上的空白 隨后在接下來(lái)的一章中簡(jiǎn)要介紹一下國(guó) 內(nèi)外有代表性的刑事責(zé)任理論 分析其優(yōu)點(diǎn)和不足 從中汲取其精華 找出最適 合我國(guó)刑法發(fā)展現(xiàn)狀 同時(shí)又可以解決發(fā)展中出現(xiàn)的各種問(wèn)題的單位犯罪刑事責(zé) 任的理論 最后 筆者借鑒英美法系關(guān)于單位犯罪理論研究 立法以及司法上的 先進(jìn)經(jīng)驗(yàn) 提出了完善單位犯罪的幾點(diǎn)建議 以期完善我國(guó)單位犯罪的刑罰制度 推動(dòng)單位犯罪的立法和司法的完善 關(guān)鍵詞 單位犯罪 刑事責(zé)任 刑罰制度 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m y u n i tc r i m eh a sb e e ne x t e n d e dc o n s t a n t l y t h e p r o b l e m st h eu n i tc r i m et a k e se m e r g ec l e a r l y d u et ot h et i m et h a tt h eu n i tc r i m eh a d b e e na c c e p t e db yo u rl e g i s l a t u r ei sb r i e f t h ep e r t i n e n tl e g i s l a t i o n sa r en o tm a t u r ea n d t h et h e o r e t i cr e s e a r c hi sa l s on o tt h o r o u g ha n dc o m p r e h e n s i v e a l lt h a tc o u l dn o tm e e t t h er e q u i r e m e n to ft h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n de c o n o m y b yc o n t r a r i e s t h e u n s u b s t a n t i a lt h e o r ys h o u l da f f e c tl e g i s l a t i o n 鋤dj u d i c i a lp r a c t i c e s ow em u s td o e m b e d d e dr e s e a r c ho ns o m ea r g u m e n t a t i v ep r o b l e m so fu n i tc r i m et op r o m o t et h e t h e o r e t i cr e s e a r c ha n dt h ed e v e l o p m e n to fl e g i s l a t i o na n dj u s t i c e o nt h eb a s eo fo t h e r s c h o l a r sf u n d a m e n t a lt h e o r e t i cr e s e a r c hi nc r i m i n a ll a w t h i sa r t i c l eb e g i n s 機(jī)t ht h e c o n c e p t i o na n dc h a r a c t e ro fs u b j e c to fu n i tc r i m e a n dr e c o g n i z e ss o m ea r g u m e n t a t i v e p r o b l e m sa b o u ts u b j e c to fu n i tc r i m e f o rp u r i t yu n i tc r i m e t h ea u t h o rg i v e se m p h a s i s t oa n a l y z et h ed i s t r i b u t i o no fi m p u t a t i o na n dh o wt op u n i s ht h en a t u r a lp e r s o nw h e nh e o f f e n d sp u r i t yu n i tc r i m e t h er e s e a r c ho fp u r i t yu n i tc r i m ei sp r o p i t i o u st or e c o g n i z e t h eu n i tc r i m ec o m p l e t e l ya n ds o l v es o m ep r o b l e m so fu n i tc r i m e a l lt h a tw i l lm a k eu p ab l a n k i nt h ef o l l o w i n gc h a p t e r t h ea r t i c l ei n t r o d u c e ss o m er e p r e s e n t a t i v et h e o r ya b o u t c r i m i n a l o b l i g a t i o na n df m d st h e i ra d v a n t a g e s a n dd i s a d v a n t a g e s w el e a r nt h e i r a d v a n t a g e sa n df i n dt h et h e o r ya b o u tc r i m i n a lo b l i g a t i o nw h i c ha d a p tt oa p p l yi no u r c o u n t r ya n dc o u l ds o l v eo u rp r o b l e m si nd e v e l o p i n gp r o c e s s i nt h ee n d t h ea u t h o r l e a r n ss o m eo t h e rc o u n t r y sa d v a n c e de x p e r i e n c ea b o u tt h e o r e t i cr e s e a r c h l e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a lp r a c t i c e p u tf o r w a r ds o m ep r o p o s a lf o ri m p r o v i n gu n i tc r i m e t h ea u t h o r e x p e c t st od os o m eh e l pf o ri m p r o v i n go u rp u n i s h m e n ts y s t e ma n dp r o m o t i n g d e v e l o p m e n to ft h el e g i s l a t i o na n dj u s t i c e k e y w o r d s u n i tc r i m e c r i m i n a lo b l i g a t i o n p u n i s h m e n ts y s t e m i i 獨(dú)刳性聲明 獨(dú)創(chuàng)性聲明 本人聲明所呈交的學(xué)位論文是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進(jìn)行的研究工作及取得的研 究成果 據(jù)我所知 除了文中特別加以標(biāo)注和致謝的地方外 論文中不包含其他 人已經(jīng)發(fā)表或撰寫(xiě)過(guò)的研究成果 也不包含為獲得墨蕉江太堂或其他教育機(jī)構(gòu)的 學(xué)位或證書(shū)而使用過(guò)的材料 學(xué)位論文作者簽名 懈 簽字日期 抄l 勺年f 月r 日 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書(shū) 本人完全了解墨蘊(yùn)塹太堂有關(guān)保留 使用學(xué)位論文的規(guī)定 同意學(xué)校保留并 向國(guó)家有關(guān)部門(mén)或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版 允許論文被查閱和借閱 本 人授權(quán)墨蕉江太堂可以將學(xué)位論文的全部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行檢索 可以采用影印 縮印或其他復(fù)制手段保存 匯編本學(xué)位論文 學(xué)位論文作者簽名 簽字日期 0 忉年彳月j 日 學(xué)位論文作者畢業(yè)后去向 工作單位 通訊地址 新躲寸魚(yú)紗 簽字日期 2 汐解臼r 日 電話(huà) 趁薌酬葛 g 鄉(xiāng)如 郵編 緒論 緒論 刑法中的犯罪歷來(lái)是以自然人為基礎(chǔ) 法人成為刑法處罰的對(duì)象是近現(xiàn)代刑 法的產(chǎn)物 在現(xiàn)代文明社會(huì)中 法人的社會(huì)活動(dòng)已經(jīng)遍及我們生活中的方方面面 推動(dòng)了商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 但其中一些法人為了謀取非法利益實(shí)施了許多危害社會(huì) 的行為 破壞了經(jīng)濟(jì)秩序 如何打擊和遏制這一行為 已成為各國(guó)普遍面臨的問(wèn) 題 在1 7 世紀(jì)前 世界上大多數(shù)國(guó)家恪守羅馬法 社團(tuán)不能犯罪 這一原則 杏 認(rèn)法人可以犯罪 但隨著產(chǎn)業(yè)革命的爆發(fā) 社會(huì)化大生產(chǎn)的形成促進(jìn)了法人制度 的形成 文化上社會(huì)連帶主義取代了古典自然主義 為立法上確立法人犯罪掃清 了障礙 英國(guó)是最早承認(rèn)法人犯罪的國(guó)家 早在1 7 世紀(jì)英國(guó)法院就對(duì)一些不履行 法律義務(wù)造成危害結(jié)果的公司追究刑事責(zé)任 隨后1 8 2 7 年議會(huì)頒布的 關(guān)于進(jìn)一 步改善刑事案件的處罰的法令 首次規(guī)定在刑事案件中 所謂 人 應(yīng)包括法人 從法律上確認(rèn)了法人的犯罪主體的地位 美國(guó) 澳大利亞等英美法系國(guó)家隨后受 其影響都較為普遍的承認(rèn)法人構(gòu)成犯罪的可能性 由于法人犯罪的情況日益嚴(yán)重 大陸國(guó)家出于打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)需要也慢慢的開(kāi)始接受法人犯罪 法國(guó)在1 9 9 4 年生 效的刑法典中明確承認(rèn)了法人犯罪 德國(guó) 日本等國(guó)也在附屬的一些刑法規(guī)范中 承認(rèn)了法人犯罪 1 9 7 9 年以前我國(guó)由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式 單位尚不存在特殊的經(jīng)濟(jì)利益問(wèn)題 所以1 9 7 9 年的刑法中并無(wú)單位犯罪的規(guī)定 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立 企業(yè)制度的改 革 出現(xiàn)了單位犯罪的現(xiàn)象 1 9 8 7 年頒布實(shí)施的 海關(guān)法 首次規(guī)定了單位犯罪 從這一年到1 9 9 7 年的這一段時(shí)期內(nèi)可以說(shuō)是單位犯罪的單行刑法和附屬刑法的立 法時(shí)期 大量單位犯罪的法律不斷涌現(xiàn) 例如1 9 8 8 年全國(guó)人大常委會(huì)的 關(guān)于懲 治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定 這是首次以單行刑法的方式確認(rèn)單位犯罪 從1 9 8 8 年以 后至1 9 9 5 年 國(guó)家立法機(jī)關(guān)以平均每年兩項(xiàng)的立法速度先后制定了包括 關(guān)于懲 治違反公司法的犯罪的決定 關(guān)于懲治虛開(kāi) 偽造和非法出售增值稅專(zhuān)用發(fā)票 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 犯罪的決定 等在內(nèi)的涉及單位犯罪的1 0 余部單行和附屬刑事法律 增設(shè)了大量 可以由單位構(gòu)成犯罪主體的罪名 隨后1 9 9 7 年的刑法典以刑法總則設(shè)專(zhuān)節(jié)規(guī)定結(jié) 合分則相關(guān)章節(jié)規(guī)定的立法模式確立了單位犯罪的刑事責(zé)任 目前我國(guó)的單位犯 罪罪名已達(dá)百余種 明確規(guī)定并分布在除了第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪 第九章瀆職罪和 第十章軍人違反職責(zé)罪三章之外的其他七章之中 而且單位犯罪的分則條文還在 以吸收與新設(shè)的方式不斷構(gòu)建著 單位犯罪的立法內(nèi)容正朝著進(jìn)一步寬展化 細(xì) 密化的方向發(fā)展 我國(guó)刑法理論對(duì)單位犯罪的研究早在2 0 世紀(jì)8 0 年代就開(kāi)始了 雖然理論根 基不如英美國(guó)家 但伴隨著改革開(kāi)放的深入和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立 法 制建設(shè)速度不斷加快 對(duì)單位犯罪的研究得到了越來(lái)越多學(xué)者的重視 并獲得了 飛躍性的進(jìn)展 相關(guān)專(zhuān)著和期刊類(lèi)文章如雨后春筍 例如 專(zhuān)著類(lèi)有 趙秉志 單 位犯罪比較研究 m 北京 法律出版社 2 0 0 4 年 石磊 單位犯罪關(guān)系論 m 濟(jì)南 山東大學(xué)出版社 2 0 0 5 年 蔣熙輝 單位犯罪刑事責(zé)任探究與認(rèn)定 m 北 京 人民法院出版社 2 0 0 5 年 陳鵬展 單位犯罪司法實(shí)務(wù)問(wèn)題釋疑 m 北京 中國(guó)法制出版社 2 0 0 7 年 沙君俊 單位犯罪的定罪與量刑 m 北京 人民法院出 版社 2 0 0 2 年 田承春 單位犯罪的構(gòu)成與訴訟 m 北京 中國(guó)民主法制出版社 2 0 0 4 年 鮮鐵可 單位犯罪的定罪與量刑 m 一匕京 人民法院出版社 2 0 0 2 年 期 刊類(lèi)文章比較有代表性的有 陳興良 單位犯罪 以規(guī)范為視角的分析 j 河南省政 法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào) 2 0 0 3 年第1 期 董玉庭 簡(jiǎn)述單位犯罪的兩種類(lèi)型 j 光明 日?qǐng)?bào) 2 0 0 9 年6 月 葉良芳 論單位犯罪的形態(tài)結(jié)構(gòu) 兼論單位與單位成員責(zé)任分離 論 j 中國(guó)法學(xué) 2 0 0 8 年第6 期等等 上述文獻(xiàn)中有的從犯罪單位和單位犯罪直接人 員之間的關(guān)系入手展開(kāi)對(duì)單位犯罪本體性基礎(chǔ)問(wèn)題的深入研究 例如石磊 單位犯 罪關(guān)系論 m 濟(jì)南 山東大學(xué)出版社 2 0 0 5 年 有的基于不同國(guó)家和地區(qū)在單位 犯罪上的既相互聯(lián)系又有所區(qū)別的關(guān)系 把我國(guó)的單位犯罪總論和分論中的基礎(chǔ) 問(wèn)題同英美等國(guó)家進(jìn)行了比較研究 例如趙秉志 單位犯罪比較研究 m 北京 法 律出版社 2 0 0 4 年 有的從理論和實(shí)踐兩個(gè)角度對(duì)單位犯罪進(jìn)行研究 主張要對(duì) 單位犯罪和自然人犯罪實(shí)行責(zé)任等構(gòu) 并對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法進(jìn)行分析比較 認(rèn)為最 緒論 i 適合我國(guó)單位犯罪立法的是責(zé)任一體化的模式 如蔣熙輝 單位犯罪刑事責(zé)任探究 與認(rèn)定 m 北京 人民法院出版社 2 0 0 5 年 還有的學(xué)者關(guān)注于司法實(shí)踐中大量困擾 司法工作人員的單位犯罪司法實(shí)務(wù)問(wèn)題 并將這些實(shí)務(wù)問(wèn)題分為幾大類(lèi)并一一解 決 如陳鵬展 單位犯罪司法實(shí)務(wù)問(wèn)題釋疑 m 北京 中國(guó)法制出版社 2 0 0 7 年 筆者在許多優(yōu)秀的刑法學(xué)者過(guò)去的理論研究基礎(chǔ)上 在本篇文章中重點(diǎn)討論以下 幾個(gè)問(wèn)題 第一 從單位犯罪主體的概念和特征入手 對(duì)一些學(xué)者們有爭(zhēng)議的特殊 的單位犯罪主體資格認(rèn)定問(wèn)題進(jìn)行研究 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展 單位犯罪的 司法實(shí)踐中不斷的出現(xiàn)新問(wèn)題 突出地表現(xiàn)在一些二級(jí)單位主體資格的認(rèn)定 動(dòng)態(tài) 中的單位主體資格的認(rèn)定和單位實(shí)施自然人犯罪行為的定性處理問(wèn)題上 筆者從 犯罪單位所具有的合法性j 獨(dú)立性 組織性 有一定的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)這四個(gè)特征入 手 進(jìn)行具體分析 研究討論這些問(wèn)題 最后提出自己的觀點(diǎn) 筆者認(rèn)為對(duì)單位 犯罪的主體的研究具有重大的現(xiàn)實(shí)意義 第二 盡管單位犯罪研究一直是我國(guó)刑 法學(xué)界研究的熱點(diǎn)問(wèn)題 但對(duì)于純正單位犯罪的研究鮮有所見(jiàn) 可以說(shuō)是理論上 的一個(gè)空白 刑法中以自然人主體作為犯罪的常態(tài) 一般在但書(shū)中才規(guī)定單位可 以犯此種罪 甚至在規(guī)定刑罰制度時(shí)都以自然人模式為基準(zhǔn) 而純正單位犯罪卻 是只能由單位構(gòu)成犯罪主體而不能由自然人構(gòu)成犯罪主體的犯罪 在此筆者著力 研究的是純正的單位犯罪罪名分布以及自然人實(shí)施這類(lèi)對(duì)社會(huì)有危害的行為時(shí)該 怎樣處罰 對(duì)純正單位犯罪的研究有利于更深刻全面的了解單位犯罪 解決目前 單位犯罪中存在的問(wèn)題 彌補(bǔ)理論上的空白 第三 國(guó)內(nèi)外對(duì)于單位刑事責(zé)任的 歸責(zé)問(wèn)題看法不一 在這種情況下 有關(guān)的理論研究和司法實(shí)踐缺乏統(tǒng)一的依據(jù) 和明確的指導(dǎo) 這就導(dǎo)致了許多理論和法律存在一些矛盾之處 所以對(duì)刑事責(zé)任 的研究是非常必要的 筆者首先要討論一下國(guó)內(nèi)外有代表性的刑事責(zé)任理論 國(guó) 外如替代責(zé)任論 企業(yè)組織責(zé)任論 國(guó)內(nèi)如雙層機(jī)制論 復(fù)合主體論等 并分析 其優(yōu)點(diǎn)和不足 從中汲取其精華 最終找出最適合我國(guó)目前刑法發(fā)展現(xiàn)狀的單位 犯罪刑事責(zé)任理論 第四 筆者首先討論了我國(guó)刑罰制度在實(shí)踐中出現(xiàn)的一些缺 陷 例如刑罰方式的單一以及罰金刑適用上的弊端等問(wèn)題 然后借鑒英美法系關(guān) 于單位犯罪理論研究 立法以及司法上的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn) 提出了完善我國(guó)單位犯罪的 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 幾點(diǎn)建議 例如增設(shè)單位犯罪的刑罰種類(lèi) 建立以罰金刑為主 其他刑罰為輔的 刑罰體系等 以期完善和深入發(fā)展我國(guó)單位犯罪的理論研究 第一章單位犯罪主體范圍問(wèn)題 i i 第一章單位犯罪主體范圍問(wèn)題 第一節(jié)單位犯罪主體的概念和特征 單位犯罪伴隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革和發(fā)展而呈不斷蔓延之勢(shì) 刑法對(duì) 此已經(jīng)做出了很多明確的規(guī)定 并且不斷擴(kuò)展單位可以構(gòu)成犯罪的范圍 但從總 體上看 還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿(mǎn)足嚴(yán)厲打擊單位犯罪的需要 同時(shí)單位犯罪的主體和形 式變得越來(lái)越復(fù)雜多樣化 無(wú)論是對(duì)單位犯罪主體的研究還是法律實(shí)施都提出了 新的挑戰(zhàn) 這就要求我們從我國(guó)的單位犯罪特點(diǎn)出發(fā) 在理論和實(shí)踐兩方面深層 次地認(rèn)識(shí)和研究單位犯罪的主體問(wèn)題 尤其是對(duì)于一些目前還有很大爭(zhēng)議的一些 特殊主體問(wèn)題 這無(wú)疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義 一 單位犯罪主體的概念 概念是反映事物本質(zhì)屬性的形式 準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)單位犯罪主體的概念 對(duì)于深入 了解單位犯罪 準(zhǔn)確區(qū)分單位犯罪的范圍以及責(zé)任認(rèn)定都具有重要的意義 我國(guó)刑法第3 0 條規(guī)定 公司 企業(yè) 事業(yè)單位 機(jī)關(guān) 團(tuán)體實(shí)施的危害社 會(huì)的行為 法律規(guī)定為單位犯罪的 應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任 在此基礎(chǔ)上 1 9 9 9 年最 高院制定并施行的 最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題 的解釋 中的第1 條規(guī)定 刑法第3 0 條規(guī)定的 公司 企業(yè) 事業(yè)單位 既 包括國(guó)有 集體所有的公司 企業(yè) 事業(yè)單位 也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng) 合 作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資 私營(yíng)等公司 企業(yè) 事業(yè)單位 結(jié)合以上兩 個(gè)規(guī)定可以看出我國(guó)單位犯罪的主體必須是以公司 企業(yè) 事業(yè)單位 機(jī)關(guān) 團(tuán) 體的形式出現(xiàn)的單位 筆者認(rèn)為 單位犯罪的主體是指實(shí)施了刑法中明文規(guī)定的危害社會(huì)行為的公 司 企業(yè) 事業(yè)單位 機(jī)關(guān)和團(tuán)體 接下來(lái)筆者就這一概念中單位犯罪主體所應(yīng) 該具備的特征做一下討論 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 二 單位犯罪主體的特征 單位犯罪區(qū)別于自然人犯罪關(guān)鍵在于其犯罪主體的不同 正確歸納單位犯罪 主體的特征則是單位犯罪主體問(wèn)題的首要問(wèn)題 只有深入的了解單位犯罪主體的 特征 才能進(jìn)一步對(duì)有爭(zhēng)議的主體是否具備單位犯罪主體資格做出判斷 目前 刑法學(xué)界對(duì)單位成為單位犯罪主體必備的特征大致有以下四種觀點(diǎn) 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為作為單位犯罪的主體必須具備合法性 組織性與獨(dú)立性三個(gè) 特征 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為作為犯罪主體的單位必須具有以下四個(gè)基本特征 1 合法 性 即單位必須是依法成立并取得法律主體資格的社會(huì)組織 2 組織性 即單 位是具有一定組織結(jié)構(gòu)形式的組織 3 有一定的經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn) 單位才可能成為 社會(huì)組織體 才可能開(kāi)展活動(dòng) 包括實(shí)施犯罪行為 除此之外也是單位履行法定 義務(wù)的物質(zhì)保證 4 有一定的獨(dú)立性 單位在一定的范圍內(nèi) 享有一定獨(dú)立決 策權(quán) 能夠以自己組織的名義獨(dú)立地進(jìn)行社會(huì)活動(dòng) 并獨(dú)立地享有權(quán)利 承擔(dān)義 務(wù) 圓 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為 犯罪主體不僅需要具備以上的四點(diǎn)基本特征 還需具有一 個(gè)實(shí)質(zhì)條件一承擔(dān)刑事責(zé)任能力 即單位必須具備刑法上的辨認(rèn)和控制能力 第四種觀點(diǎn)認(rèn)為 單位犯罪主體的特征其實(shí)可分為兩個(gè)層次 第一個(gè)層次是 單位的形式特征 即合法性 組織性 獨(dú)立性及具有一定的經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn) 第二個(gè) 層次是單位的實(shí)質(zhì)特征 即單位具有刑事責(zé)任能力 如果不加區(qū)別 將這兩個(gè)不 同層次 不同性質(zhì)的特征不加區(qū)別地并列為單位的特征 恐有不妥 上述觀點(diǎn)中 筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn) 認(rèn)為作為犯罪主體的單位必須具備以下 四個(gè)基本特征 田宏杰 單位犯罪使用中的疑難問(wèn)題研究i m i 吉林人民出版社 2 0 0 0 年 第1 6 頁(yè) 王作富 刑法論衡 m 法律出版社 2 0 0 4 年 第7 5 8 5 頁(yè) 國(guó)沙君俊 單位犯罪的定罪與量刑 m 人民法院出版社 2 0 0 2 年 第6 4 6 7 頁(yè) 回石磊 單位犯罪關(guān)系論 m 山東大學(xué)出版社 2 0 0 5 年 第2 8 頁(yè) 第一章單位犯罪主體范圍問(wèn)題 一 合法性 筆者認(rèn)為單位的合法性是包含依法成立和合法存在兩種含義的 有學(xué)者在這 個(gè)問(wèn)題上 只論述單位依法成立的含義 卻沒(méi)提及單位的合法存在 筆者認(rèn)為兩 方面的含義缺少任何一個(gè) 單位都是不能具備犯罪的主體資格的 從最高院 關(guān) 于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋 第2 條中我們也可以一見(jiàn)端 倪 個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司 企業(yè) 事業(yè)單位實(shí)施犯罪的 或者 公司 企業(yè) 事業(yè)單位設(shè)立后 以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的 不以單位犯罪論處 前一種情況是從單位 依法成立 的角度進(jìn)行規(guī)定 而后一種情況是從單位 合 法存在 的角度進(jìn)行的規(guī)定 1 依法成立 依法成立所要表明的是 首先單位的設(shè)立必須合法 即它的設(shè)立宗旨是合法 的 符合社會(huì)公共利益 其次 設(shè)立程序必須合法 目前法律對(duì)不同性質(zhì)的單位 的成立都規(guī)定了相關(guān)明確的核準(zhǔn)登記手續(xù) 必須按照相關(guān)程序辦理 機(jī)關(guān)和事業(yè) 單位必須根據(jù)國(guó)家法律和行政命令設(shè)立 企業(yè)和社會(huì)團(tuán)體必須經(jīng)過(guò)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān) 批準(zhǔn)后 再分別經(jīng)過(guò)工商部門(mén)和民政部門(mén)核準(zhǔn)登記而設(shè) 2 合法存在 合法存在的含義是 單位依法成立后合法性在單位存續(xù)期間的持續(xù)存在狀態(tài) 同時(shí)單位的合法存在是犯罪單位獨(dú)立主體資格以及獨(dú)立刑事責(zé)任能力狀態(tài)持續(xù)的 必然要求 單位的合法存在要求單位要符合相關(guān)的程序要件 例如履行相關(guān)法 律規(guī)定的在單位存續(xù)期間的年度檢查 同時(shí)還要符合相關(guān)的實(shí)質(zhì)要件 比如單位 必須在存續(xù)期間持續(xù)具備單位主體的四個(gè)特征等 上文提到的最高院 關(guān)于審理 單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋 中的第2 條 公司 企業(yè) 事業(yè)單 位設(shè)立后 以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的 不以單位犯罪論處 的規(guī)定就體現(xiàn)了單位 合法存在這一特征 有了這一規(guī)定后依法成立的單位如果以實(shí)施犯罪為其主要活 胡云騰 單位犯罪主體 a 丁慕英 刑法實(shí)施中重點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題研究 q 法律出版社 1 9 9 8 年 第3 7 5 頁(yè) 沙君俊 單位犯罪的定罪與量刑f m 人民法院出版社 2 0 0 2 年 第5 3 5 4 頁(yè) 石磊 單位犯罪關(guān)系論 m 山東大學(xué)出版社 2 0 0 5 年 第3 l 頁(yè) 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 i i i i i i i i i i i i r ti i i i 動(dòng)的 該單位將不再屬于單位犯罪主體的范圍 二 組織性 組織性 是指單位具有相當(dāng)數(shù)量的基本固定的工作人員 具有一定的組織機(jī) 構(gòu) 也就是說(shuō)單位不是簡(jiǎn)單的個(gè)人相加 而是所有單位成員的有機(jī)結(jié)合 單位 成員依照區(qū)別于自然人的共同的發(fā)展目標(biāo) 經(jīng)營(yíng)理念等形成了自己特定的各司其 職而又合作互助的組織機(jī)構(gòu) 正是這些組織機(jī)構(gòu)最終構(gòu)建了單位這個(gè)具備團(tuán)體人 格的有機(jī)整體 單位之成為單位 必須是人的有機(jī)集合體 只有當(dāng)單位中的每個(gè) 人的意志形成共同意志 而共同意志又有機(jī)地形成團(tuán)體意志時(shí) 單位才可能具有 團(tuán)體人格 三 獨(dú)立性 所謂獨(dú)立性 是 指單位在一定范圍內(nèi)能以自己?jiǎn)挝坏拿x獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)社 會(huì)活動(dòng) 并享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù) 表現(xiàn)為具有相對(duì)獨(dú)立的決策能力以及自主活動(dòng) 的能力 獨(dú)立性特征可以從兩個(gè)角度來(lái)看 第一 單位的相對(duì)獨(dú)立性 所謂的 相對(duì)獨(dú)立 是考慮我國(guó)單位犯罪主體中 包括非法人組織在內(nèi)的這一情況 相對(duì)獨(dú)立性具體表現(xiàn)在單位具有不受其他單位 干涉的相對(duì)獨(dú)立的自由意志和實(shí)旌行為的能力 也就是說(shuō)不是所有的事情單位都 可以自由獨(dú)立的憑自己意志決斷實(shí)行 只有在有能力自由決斷的范圍內(nèi)實(shí)施的行 為觸犯了法律 符合單位犯罪構(gòu)成要件時(shí)才承擔(dān)刑事責(zé)任 單位對(duì)于其他單位所 具有的獨(dú)立性 只是相對(duì)獨(dú)立性 即作為單位犯罪主體的單位 無(wú)須是享有完全 獨(dú)立決策權(quán)的組織 否則 即混淆了單位與法人之間的區(qū)別界限 回 第二 單位的絕對(duì)獨(dú)立性 絕對(duì)獨(dú)立性是指相對(duì)于單位內(nèi)部成員 單位具有 不依附于其成員的獨(dú)立的意志以及行為能力 也就是說(shuō)具有獨(dú)立的人格 就是這 種絕對(duì)獨(dú)立件值單位犯罪能夠在刑法里獨(dú)立出來(lái)并被其所確認(rèn) 不至于和單位成 石磊 單位犯罪關(guān)系論 m 1 山東大學(xué)出版社 2 0 0 5 年 第3 l 頁(yè) 江平 法人制度論 m 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1 9 9 4 年 第7 頁(yè) 西石磊 單位犯罪關(guān)系論 m 1 山東大學(xué)出版社 2 0 0 5 年 第3 2 頁(yè) 回張明楷 刑法學(xué) m 法律出版杜2 0 0 3 年 第2 0 8 頁(yè) 第一章單位犯罪主體范圍問(wèn)題 員犯罪相混淆 四 有一定的經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn) 有一定的經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)是 單位作為單位犯罪主體的物質(zhì)條件 財(cái)產(chǎn)因素是單 位不可缺少的因素 也是單位取得和保持團(tuán)體人格的絕對(duì)條件 單位的這一特 征可以表現(xiàn)為單位對(duì)財(cái)產(chǎn)的擁有 還可以表現(xiàn)為對(duì)經(jīng)費(fèi)的相對(duì)獨(dú)立的管理支配 單位只有具備這一特征才能真正意義地按照自己的自由意志獨(dú)立行使權(quán)利和履行 義務(wù) 并承擔(dān)由其犯罪行為所帶來(lái)的刑事責(zé)任 單位如果沒(méi)有一定的獨(dú)立的經(jīng)費(fèi) 和財(cái)產(chǎn) 它就不具備刑事責(zé)任的承擔(dān)能力 即使對(duì)其進(jìn)行處罰 刑事責(zé)任也難以 落實(shí) 單位犯罪的刑事立法就會(huì)形同虛設(shè) 實(shí)現(xiàn)不了刑罰的一般和特殊預(yù)防功能 筆者認(rèn)為如果具備了上述四個(gè)特征 我們就可以說(shuō)這個(gè)單位符合了單位犯罪 的主體的特征 可以作為單位犯罪的主體了 而上文提到的第三種觀點(diǎn)認(rèn)為除了 這四個(gè)特征以外 還需具有承擔(dān)刑事的責(zé)任能力 筆者認(rèn)為值得商榷 我們知道 我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為 刑事責(zé)任能力是犯罪能力和刑罰適應(yīng)能力的統(tǒng)一 單 位主體特征 中的獨(dú)立性使單位具有不受其他單位干涉的相對(duì)獨(dú)立的自由意志和實(shí) 施行為的能力 這就表明單位已具備對(duì)自己行為的辨認(rèn)和控制的能力 即單位的 犯罪能力 再看一下單位具有獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)這一特征 它是從單位的刑罰適 應(yīng)能力這一方面出發(fā) 是保證單位能夠接受處罰 承擔(dān)法律責(zé)任必備的條件 也 就是說(shuō)單位如果沒(méi)有一定的獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn) 它就不具備刑事責(zé)任的承擔(dān)能力 造成刑事責(zé)任難以落實(shí)的窘境 那單位犯罪的刑事立法就會(huì)形同虛設(shè) 實(shí)現(xiàn)不了 刑罰的一般和特殊預(yù)防功能 單位的組織性表現(xiàn)為所有單位成員的有機(jī)結(jié)合 單 位成員構(gòu)建了自己特定的各司其職而又合作互助的組織機(jī)構(gòu) 正是這些組織機(jī)構(gòu) 最終構(gòu)建了單位這個(gè)具備團(tuán)體人格的有機(jī)整體 從單位的組織性可以看出 單位 成員是單位的基本組成部分 是其為單位承擔(dān)刑事責(zé)任打下了主體的基礎(chǔ) 綜上 所述 本身一個(gè)單位如具備了上述四個(gè)特征 就說(shuō)明它已經(jīng)具備了犯罪能力和刑 罰適應(yīng)能力 也就是刑事的責(zé)任能力 我們就不需要再把刑事責(zé)任能力單獨(dú)提出 石磊 單位犯罪關(guān)系論 m 1 山東大學(xué)出版社 2 0 0 5 年 第3 4 頁(yè) 馬克昌 犯罪通論 m 武漢大學(xué)出版社 1 9 9 9 年 第2 4 4 頁(yè) 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 來(lái) 與其他四個(gè)特征并列的必要了 而第四種觀點(diǎn)把單位犯罪主體的特征分為形 式和實(shí)質(zhì)互不并列的兩個(gè)層次分別進(jìn)行評(píng)價(jià)和判斷就更令人不解 因?yàn)閱挝恢黧w 的四個(gè)特征如果具備了 就說(shuō)明同時(shí)具備了刑事責(zé)任能力 同時(shí)上文所述的四個(gè) 特征和刑事責(zé)任能力猶如物體的兩個(gè)不同的角度 其中的一個(gè)角度已經(jīng)能夠作為 判斷主體是否具備單位犯罪主體資格的充分條件了 根本就沒(méi)有必要再畫(huà)蛇添足 從另一個(gè)角度再評(píng)價(jià)一回 兩個(gè)角度是不能并列在一起的 綜上所述 合法性 組織性 獨(dú)立性以及具有一定經(jīng)費(fèi) 財(cái)產(chǎn)四者作為單位犯罪主體資格的特征是充 分而合理的 第二節(jié)單位犯罪主體資格的具體認(rèn)定 刑法典將公司 企業(yè) 事業(yè)單位 機(jī)關(guān)和團(tuán)體規(guī)定為單位犯罪的一般主體 但實(shí)踐中實(shí)施單位犯罪的組織形式非常復(fù)雜 刑法典是不可能將所有的單位犯罪 主體都一一列舉出來(lái) 以下筆者從是否具備單位犯罪主體特征的角度將那些沒(méi)有 明確列舉但刑法學(xué)界和實(shí)踐中對(duì)其是否構(gòu)成單位犯罪又有很大爭(zhēng)議的實(shí)體 進(jìn)行 一下討論 一 二級(jí)單位 主體資格的認(rèn)定 二級(jí)單位 是對(duì)具有犯罪主體資格的單位的所屬單位的一種統(tǒng)一稱(chēng)呼 是 具有犯罪主體資格單位的下位概念 對(duì)于二級(jí)單位實(shí)施犯罪行為應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé) 任 有的學(xué)者認(rèn)為 二級(jí)單位如果是為了上級(jí)單位的利益 應(yīng)該認(rèn)定是上級(jí)單位 的單位犯罪 相反就是自然人犯罪 有學(xué)者認(rèn)為 企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)雖然隸屬于 企業(yè) 但其本身有固定的名稱(chēng) 場(chǎng)所 機(jī)構(gòu) 資金等 并由分支機(jī)構(gòu)所在地注冊(cè) 登記 從事直接的經(jīng)營(yíng)活動(dòng) 所以屬于單位犯罪的主體 但企業(yè)下屬的職能部門(mén) 不具有獨(dú)立人格 所從事的活動(dòng)要受企業(yè)控制 所以不是單位犯罪的主體 還 有觀點(diǎn)認(rèn)為 非法人企業(yè)一概不能成為單位犯罪主體 否認(rèn) 二級(jí)單位 構(gòu)成單 李邦有 論單位犯罪的定義 a 刑法問(wèn)題與爭(zhēng)鳴 第一輯 c 中國(guó)方正出版社 1 9 9 9 年 第7 7 頁(yè) 李僚義 李恩民 中國(guó)法人犯罪的罪與罰 m 中國(guó)檢察出版社 1 9 9 6 年 第7 4 頁(yè) 第一章單位犯罪主體范圍問(wèn)題 位犯罪 筆者認(rèn)為 完全否認(rèn) 二級(jí)單位 的單位犯罪主體資格 是違背刑事 立法的明文規(guī)定的 刑事立法中明確規(guī)定單位犯罪的主體為 公司 企業(yè) 事業(yè) 單位 機(jī)關(guān) 團(tuán)體 這里面的企業(yè)應(yīng)做廣義的理解 即應(yīng)包括非法人企業(yè) 由于 我國(guó)當(dāng)前法人制度的不健全 使我國(guó)有著很多非法人企業(yè) 且他們組織實(shí)施犯罪 的情況在實(shí)踐中也大量存在 如果一概否認(rèn) 二級(jí)單位 的單位犯罪主體資格 未免有放縱犯罪之嫌疑 是不合理的 對(duì)于 二級(jí)單位 能否認(rèn)定為單位犯罪的 主體要以單位犯罪主體的特征為基礎(chǔ)具體情況具體分析 一 單位分支機(jī)構(gòu)和單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu) 分支機(jī)構(gòu)是在單位之外設(shè)立的能完成單位部分職能并隸屬于單位的組織機(jī) 構(gòu) 例如公司的分公司 大學(xué)的分校 學(xué)院 而單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是在單位內(nèi)部設(shè) 立的非獨(dú)立性的職能部門(mén) 例如公司的部門(mén) 機(jī)關(guān)內(nèi)部的科室等 顯然我們可以 看出單位分支機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性要強(qiáng)于內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu) 對(duì)于單位的分支機(jī)構(gòu)和單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)能否成為單位犯罪的主體 我國(guó)法律尚 無(wú)明確的規(guī)定和具體的司法解釋 對(duì)此問(wèn)題也有不同的觀點(diǎn) 一種觀點(diǎn)主張單位 分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)具備單位犯罪主體的資格 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為這種 非法人機(jī) 構(gòu)一概不能成為犯罪主體 因?yàn)槠錄](méi)有獨(dú)立的人格 其行為即為上級(jí)法人的行為 如果把其規(guī)定為單位犯罪的主體有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則 對(duì)其判處刑罰 歸根 是由其所屬法人承擔(dān)的 我國(guó)刑法學(xué)界還有人認(rèn)為 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)是企 業(yè)法人在一定地域成立的 從事與企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍相同活動(dòng)的機(jī)構(gòu) 企業(yè)法人的分 支機(jī)構(gòu)雖然隸屬于法人 但它有固定的名稱(chēng) 場(chǎng)所 設(shè)施 機(jī)構(gòu) 從業(yè)人員 并 經(jīng)所在地注冊(cè)登記 可以直接從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng) 所以分支機(jī)構(gòu)屬于法人犯罪的主體 但是 企業(yè)法人下屬的職能部門(mén)與企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不同 它不具有獨(dú)立的人 格 所從事的一切活動(dòng)均受命于法人 因此不是法人犯罪的主體 曹順明 論單位犯罪的主體范圍陰 河北法學(xué) 1 9 9 8 年 第3 期 黃勇民 黃益群 黃應(yīng)生 單位走私犯罪適用法律問(wèn)題探討明 人民司法 2 0 0 2 年 第3 期 曹順明 單位犯罪的主體范圍 j 河北法學(xué) 1 9 9 8 年 第3 期 李僚義 李恩民 中國(guó)法人犯罪的罪與罰 l 川 中國(guó)檢察出版社 1 9 9 6 年 第7 4 頁(yè) 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)1 立論文 最高人民法院的 全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要 認(rèn)為 單位 的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu) 部門(mén)實(shí)施犯罪行為的處理 以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi) 設(shè)機(jī)構(gòu) 部門(mén)的名義實(shí)施犯罪 違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu) 部門(mén)所有 的 應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪 不能因?yàn)閱挝环种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu) 部門(mén)沒(méi)有可供執(zhí) 行罰金的財(cái)產(chǎn) 就不將其認(rèn)定為單位犯罪 而按照個(gè)人犯罪處理 按照紀(jì)要的精 神 分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)只要具備以分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)名義實(shí)施犯罪并且違 法所得歸其所有的 就能成為單位犯罪主體 但如果以其名義實(shí)施犯罪 但違法 所得歸屬于個(gè)人 就應(yīng)以個(gè)人犯罪論處 對(duì)于 會(huì)談紀(jì)要 承認(rèn)單位的分支機(jī)構(gòu) 或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)可以構(gòu)成單位犯罪的觀點(diǎn)是正確的 但對(duì)于它要求必須具備的兩個(gè) 條件 筆者認(rèn)為是值得商榷的 這兩個(gè)條件并不能滿(mǎn)足我們上文所論述的單位犯 罪主體所必備的四個(gè)特征 會(huì)談紀(jì)要 認(rèn)為有沒(méi)有一定的經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)并不重要 但單位如果沒(méi)有一定的可支配的獨(dú)立經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn) 那么它就沒(méi)有刑事責(zé)任的承擔(dān) 能力 必然造成刑事責(zé)任難以落實(shí)的窘境 那單位犯罪的刑事立法就會(huì)形同虛設(shè) 實(shí)現(xiàn)不了刑罰的一般和特殊預(yù)防功能 所以筆者認(rèn)為考慮一個(gè)實(shí)體是否構(gòu)成單位 犯罪的主體 一定要從它是否具備單位犯罪主體的四個(gè)特征的角度來(lái)討論 筆者是贊同單位分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)在具備一定條件下可以成為單位犯罪主 體的 因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定單位犯罪主體的范圍是公司 企業(yè) 事業(yè)單位 機(jī)關(guān) 團(tuán)體 這里單位是廣義上的單位 沒(méi)有要求單位必須是法人 不具有法人資格的單位的 分支機(jī)構(gòu)及其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)沒(méi)有被排除出單位犯罪主體范圍 還有從目前實(shí)際情況來(lái) 看 一部分合法成立的單位的分支機(jī)構(gòu)和單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)雖然不具備法人資格 但 在其日常工作 活動(dòng)中負(fù)責(zé)人都具有一些事項(xiàng)的決定權(quán) 不需要經(jīng)過(guò)單位法人代 表的批準(zhǔn) 是具備相對(duì)獨(dú)立的決策權(quán)的 可以成為單位犯罪的主體 同時(shí)筆者也 認(rèn)為單位分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)不可以一刀切的認(rèn)為都可以成為單位犯罪的主體 有必要運(yùn)用單位犯罪主體資格的衡量標(biāo)準(zhǔn) 也就是犯罪單位所具有的合法性 獨(dú) 立性 組織性 有一定的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)這四個(gè)特征 進(jìn)行具體分析 對(duì)于符合單位 作為犯罪主體衡量標(biāo)準(zhǔn)的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu) 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有單位犯罪主體 資格 如果合法成立的單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)的機(jī)構(gòu)具備完善的組織機(jī)構(gòu) 在 第一章單位犯罪主體范圍問(wèn)題 實(shí)施犯罪行為時(shí)具有相對(duì)獨(dú)立人格和相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn) 并以自己機(jī)構(gòu)的名義對(duì)外 活動(dòng) 犯罪所得又歸屬于本機(jī)構(gòu) 其行為就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是該分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī) 構(gòu)的行為 此時(shí)該單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)就具有單位犯罪主體的資格 可 以構(gòu)成單位犯罪 我們知道單位分支機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性明顯強(qiáng)于內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu) 很多學(xué)者都是傾向于承 認(rèn)分支機(jī)構(gòu)的主體資格 否認(rèn)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的主體資格的 對(duì)此筆者并不認(rèn)同 從單 位犯罪主體特征角度來(lái)看 內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是合法設(shè)立的職能部門(mén) 雖然是非法人組織 但本身并沒(méi)有被排除出單位犯罪主體的范圍 它具有自己的組織機(jī)構(gòu)以及自己相 對(duì)獨(dú)立的意志和部門(mén)利益 具有相當(dāng)數(shù)量的基本固定的工作人員 這些工作人員 各司其職相互配合完成特定的工作 所以說(shuō)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也是單位成員的有機(jī)結(jié)合體 內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)本身的財(cái)產(chǎn)來(lái)源雖然由上級(jí)劃撥 但是隨著經(jīng)營(yíng)權(quán)的不斷擴(kuò)大 對(duì)外交 往也更加靈活多樣 可以進(jìn)行一些對(duì)外活動(dòng) 有一些內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)有條件自主創(chuàng)收 擁有一定的自有資產(chǎn) 如果這個(gè)組織機(jī)構(gòu)基于自身的利益 由機(jī)構(gòu)主要成員一致 討論通過(guò)以自己部門(mén)的名義實(shí)施某個(gè)犯罪行為為部門(mén)謀利 并且符合某個(gè)單位犯 罪的構(gòu)成要件 那就應(yīng)該以單位犯罪論處 而這種行為如果處罰其上級(jí)單位是不 合理的 因?yàn)榉缸镆庵臼莾?nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的 行為也是內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)單獨(dú)實(shí)施的 上級(jí)單位 有時(shí)甚至是不知情的 例如某個(gè)國(guó)有單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu) 在經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)往來(lái)中 在賬 外秘密收受回扣的行為或者利用其行使職權(quán)或業(yè)務(wù)便利非法收受財(cái)物 為他人謀 取利益的行為 如果最后這些財(cái)物都?xì)w該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)所有并使用 筆者認(rèn)為這樣的 行為應(yīng)該屬于單位犯罪 定單位受賄罪比較合適 對(duì)分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)定罪處罰 符合罪責(zé)自負(fù)的原則 同時(shí)這也是符合我 國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的事實(shí)現(xiàn)狀的 單位的分支機(jī)構(gòu) 內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)都有自己相對(duì)獨(dú)立的意志 和利益 社會(huì)活動(dòng)范圍隨著經(jīng)營(yíng)權(quán)的擴(kuò)大也不斷擴(kuò)展 在經(jīng)濟(jì)交往中靈活性越來(lái) 越高 為外界所認(rèn)同 不把單位的分支機(jī)構(gòu) 內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)作為單位犯罪的主體不利 于同單位犯罪作斗爭(zhēng) 將擾亂社會(huì)的安定和影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 而且如果不將其認(rèn) 沈德詠 經(jīng)濟(jì)犯罪審判指導(dǎo)與參考 m 人民法院出版社 2 0 0 3 年 第2 0 7 頁(yè) 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文 i 一 一 一 i i ii i i i i i i i 定為單位犯罪的主體 他們有可能會(huì)滋生即使犯罪也會(huì)由上級(jí)單位承擔(dān)責(zé)任的思 想 這樣當(dāng)受到利益驅(qū)動(dòng)還會(huì)實(shí)施犯罪行為 同時(shí)也會(huì)刺激更多的單位的分支機(jī) 構(gòu) 內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)加入到犯罪的行列里來(lái) 危害社會(huì)的安定秩序 二 承包單位 伴隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和經(jīng)濟(jì)體制的改革 企業(yè)的運(yùn)作經(jīng)營(yíng)過(guò)程之中出現(xiàn)了 承包這種不同于以往的 通過(guò)以訂立合同的方式取得企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的經(jīng)營(yíng)模式 這種經(jīng)營(yíng)模式為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展做出了很大的貢獻(xiàn) 但在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中承包人有時(shí)為了 按時(shí)完成預(yù)定目標(biāo)或被利益驅(qū)動(dòng) 經(jīng)常會(huì)打著企業(yè)的招牌實(shí)施犯罪行為 在這種 情況下承包單位是否具有單位犯罪的主體資格呢 有的學(xué)者認(rèn)為 承包并未改變 發(fā)包企業(yè)的性質(zhì) 而且承包人在承包經(jīng)營(yíng)期間只能以發(fā)包企業(yè)的名義實(shí)施經(jīng)營(yíng)管 理活動(dòng)且通過(guò)簽訂承包協(xié)議 承包人已經(jīng)取得了發(fā)包企業(yè)主管人員的身份 所以 認(rèn)為該種情形只能認(rèn)定為單位犯罪 筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)有些過(guò)于片面和絕對(duì) 承包人承包單位以后 不僅獲得了 企業(yè)的管理決策權(quán) 還使得企業(yè)的經(jīng)營(yíng)方式發(fā)生了復(fù)雜的變化 所以對(duì)于承包單 位實(shí)施的犯罪行為的定性 有必要從單位犯罪主體資格的四個(gè)特征 也就是單位 的合法性 獨(dú)立性 組織性以及有一定的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)這一角度 充分考慮承包單 位的性質(zhì) 承包模式以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行綜合具體的分析 承包模式可以分為定額上繳承包和經(jīng)營(yíng)性承包兩種 定額上繳承包指承包人 向發(fā)包人繳納一定比例的收益后 剩余都?xì)w承包人的一種模式 這種承包方式的實(shí) 質(zhì)是將單位利潤(rùn)轉(zhuǎn)化為個(gè)人利潤(rùn) 在實(shí)施犯罪時(shí)承包人只是表面上代表單位 實(shí) 質(zhì)上所得利益均歸承包人個(gè)人所有 這時(shí)單位并不具備相對(duì)的獨(dú)立性和自己相對(duì) 獨(dú)立的財(cái)產(chǎn) 所以這時(shí)的承包單位不具備單位犯罪主體的資格 應(yīng)認(rèn)定為自然人 犯罪 經(jīng)營(yíng)性承包方式是經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)移的一種經(jīng)營(yíng)方式 這種承包方式不轉(zhuǎn)移固定資 產(chǎn)和流動(dòng)資產(chǎn)的所有權(quán) 承包人只是具有經(jīng)營(yíng)權(quán)并根據(jù)經(jīng)營(yíng)情況按合同預(yù)先規(guī)定 q 陳鵬展 單位犯罪司法實(shí)務(wù)問(wèn)題釋疑 m 中國(guó)法制出版社 2 0 0 7 年 第1 1 6 頁(yè) 第一章單位犯罪主體范圍問(wèn)題 的比率賺取單位利潤(rùn)的提成 效益好壞決定所獲提成的多少 這種方式下單位的 所有制沒(méi)有任何變化 單位擁有的經(jīng)費(fèi)和財(cái)產(chǎn)是屬于單位自身獨(dú)立的財(cái)產(chǎn) 承包 沒(méi)有影響到單位的獨(dú)立性 承包單位在實(shí)施單位犯罪行為時(shí)獲得的利益本質(zhì)上是 歸屬于單位的 換句話(huà)說(shuō)是為了單位謀取利益的 所以是符合單位犯罪主體特征 理應(yīng)以單位犯罪定性的 二 動(dòng)態(tài)中 的單位主體資格的認(rèn)定 一 籌建中的單位 籌建中的單位是否具備單位犯罪主體的資格 對(duì)于這一問(wèn)題有學(xué)者認(rèn)為 原 則上籌建中的單位不具有單位犯罪主體資格 理由是單位作為犯罪主體 必須是 國(guó)家法律所認(rèn)可的 依法成立的組織 處于籌建階段的單位 還不能認(rèn)為它是存 在的 正如人出生一樣 籌建中的單位 是尚未出生的法律上的主體 故不能構(gòu) 成單位犯罪 如有犯罪行為 應(yīng)由籌建者承擔(dān)法律責(zé)任 還有學(xué)者認(rèn)為籌建中 的單位條件允許可以認(rèn)定為單位犯罪 筆者同意第一種觀點(diǎn) 籌建中的單位 還沒(méi)有依法成立 不具備單位的合法性 不存在獨(dú)立的單位意志 也就不能在單位意志支配下實(shí)施犯罪的行為 獨(dú)立的承 擔(dān)法律責(zé)任 但需要注意一個(gè)問(wèn)題 僅僅是正在籌備而未成立的單位不具備單位 犯罪主體資格 但進(jìn)行籌備活動(dòng)的組織卻是可能成為單位犯罪的主體的 我們知 道在單位籌建的過(guò)程中 很大 部分都是有專(zhuān)門(mén)的籌建組織的 而且籌建組織的 種類(lèi)呈多樣化 例如有專(zhuān)門(mén)設(shè)立籌建組織的 有由相關(guān)主管部門(mén)直接籌建的 還 有由個(gè)人籌建的 有學(xué)者認(rèn)為 籌建組織是合法存續(xù)的社會(huì)的組織體 所以在籌 建過(guò)程中 一些由集體決定并由有關(guān)負(fù)責(zé)的主管人員實(shí)施的犯罪 籌建組織應(yīng)當(dāng) 成為單位犯罪主體 孫國(guó)祥 論單位犯罪與自然人犯罪的界限 1 法學(xué)論壇 2 0 0 1 年 第6 期 吳金水 論單位犯罪的概念 a 刑法問(wèn)題與爭(zhēng)鳴 第一輯 c 中國(guó)方正出版社 1 9 9 9 年 第3 7 頁(yè) 廖許小珍 魏亞斐 單位犯罪主體的探討陰 蘭州學(xué)刊 2 0 0 5 年 第3 期 阮方民 論單位犯罪的概念和構(gòu)成 a 高銘喧 刑法論叢 第3 卷 c 法律出版社 1 9 9 9 年 第5 1 5 2 頁(yè) 黑龍江大學(xué)碩士學(xué)1 立論文 筆者同意這種觀點(diǎn) 籌建中的單位因?yàn)椴环蠁挝环缸镏黧w的特征 不可以 成為單位犯罪的主體 但籌建組織如果它本身符合單位犯罪主體要求的幾個(gè)特征 的 筆者認(rèn)為就應(yīng)該以單位犯罪論處 所以要嚴(yán)格按照單位犯罪主體的特征 即 合法性 獨(dú)立性 組織性 有一定的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)作為衡量標(biāo)準(zhǔn) 如果符合這幾個(gè) 要件的 其所實(shí)施的犯罪就按單位犯罪處理 如果不具備這幾個(gè)要件 例如只是籌 建組織中的個(gè)別人或者只是自然人作為籌建者 打著籌建中單位的牌子實(shí)施犯罪 的 只能以自然人犯罪論處 單位如果作為一個(gè)籌建組織 在籌建另一個(gè)單位的過(guò)程中就有可能發(fā)生單位 犯罪 例如實(shí)踐中的母公司籌建設(shè)立子公司 在可能發(fā)生的單位犯罪中最有代表 性的就是刑法中的第1 5 8 條虛報(bào)注冊(cè)資本罪 該罪規(guī)定 申請(qǐng)公司登記使用虛假 證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本 欺騙公司登記主管部門(mén) 取得公 司登記 虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大 后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的 處三年以下 有期徒刑或者拘役 并處或者單處虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之一以上百分之五以下 罰金 單位犯前款罪的 對(duì)單位判處罰金 并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直 接責(zé)任人員 處三年以下有期徒刑或者拘役 二 犯罪后被合并 分立的單位 單位在存續(xù)期間實(shí)施犯罪行為以后進(jìn)行合并 分立 是否應(yīng)該追究變更后的 單位的刑事責(zé)任是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題 對(duì)于這一問(wèn)題存在著兩種截然不同的觀點(diǎn) 一 種觀點(diǎn)認(rèn)為 不應(yīng)該追究單位的刑事責(zé)任 因?yàn)橹挥挟?dāng)受刑主體和犯罪主體是一 個(gè)主體時(shí) 追究刑事責(zé)任才是正當(dāng)合理的 但當(dāng)其在法律上表現(xiàn)為不同的主體時(shí) 如果處罰變更后的單位 這不符合刑法中的罪責(zé)自負(fù)原則 同時(shí) 單位變更后 伴隨原單位的消失 刑事責(zé)任也隨之消滅 所以不能對(duì)變更后的單位進(jìn)行處罰 持上面觀點(diǎn)的學(xué)者們又分為兩個(gè)陣營(yíng) 一部分主張單位犯罪的直接責(zé)任人員并不 會(huì)隨單位的變更而消亡 所以仍應(yīng)追究其刑責(zé) 另一部分主張 自然人不能拋開(kāi) 藏冬斌 單位犯罪主體范圍探討 j 法學(xué)評(píng)論 2 0 0 1 年 第6 期 雪龔培華 單位犯罪司法解釋的理解與適用 a 華東刑事司法評(píng)論 第五卷 c 法律出版社 2 0 0 3 年 第2 1 9 2 2 0 頁(yè) 第一章單位犯罪主體范圍問(wèn)題 單位 獨(dú)立成為犯罪與受刑主體 所以對(duì)這些直接責(zé)任人員同樣不能追究其刑事 責(zé)任 另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為 在上面的情況下應(yīng)追究單位的刑事責(zé)任 具體應(yīng)該由變 更后的單位作為被追訴單位 承擔(dān)其刑事責(zé)任 該學(xué)者認(rèn)為 如果從民法的角度 看 企業(yè)法人分立 合并后 它的權(quán)利和義務(wù)是由變更后的法人享有并承擔(dān)的 法律之間的法理應(yīng)是相通的 刑事責(zé)任所以也理應(yīng)由變更后的法人承擔(dān) 筆者認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)都是片面和不完全的 首先應(yīng)該明確的是 根據(jù)罪刑自 負(fù)的原則 不能讓合并 分立后的單位作為被追訴的單位 其次不追究變更前的 單位的刑事責(zé)任 就有可能放縱犯罪 如果單位犯罪后通過(guò)合并 分立就可以不 承擔(dān)任何刑事責(zé)任 違背了正義理念 還會(huì)刺激更多單位采取這樣的方式逃脫法 律的制裁 不能發(fā)揮刑罰的預(yù)防功能 導(dǎo)致社會(huì)秩序的混亂 在這個(gè)問(wèn)題上 還 有學(xué)者持單位犯罪后分立或合并 其刑事責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)不同的觀點(diǎn) 該學(xué)者認(rèn)為 單位分立后的刑事責(zé)任應(yīng)由分立后的幾個(gè)不同單位按照繼承原單位財(cái)產(chǎn)的情況 分別承擔(dān) 同時(shí)還應(yīng)對(duì)原單位的直接責(zé)任人員處以刑罰 單位合并的 在認(rèn)定原 單位構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上免除其刑事責(zé)任 只對(duì)原單位的直接責(zé)任人員處以刑罰 固筆者并不贊同上述觀點(diǎn) 筆者認(rèn)為單位無(wú)論是分立還是合并都意味著原單位在實(shí) 體和形