2013真題解析三國法.doc

32. 甲乙丙3國均為維也納外交關(guān)系公約締約國。甲國湯姆長期旅居乙國，結(jié)識甲國駐乙國大使館參贊杰克，2人在乙國與丙國漢斯發(fā)生爭執(zhí)并互毆，漢斯被打成重傷。后，杰克將湯姆秘匿于使館休息室。關(guān)于事件的處理，下列哪一選項是正確的？A. 杰克行為已超出職務(wù)范圍，乙國可對其進行逮捕B. 該使館休息室并非使館工作專用部分，乙國警察有權(quán)進入逮捕湯姆C. 如該案件在乙國涉及刑事訴訟，杰克無作證義務(wù)D. 因該案發(fā)生在乙國，丙國法院無權(quán)對此進行管轄【考點】外交特權(quán)與豁免、國家管轄權(quán)【詳解】一、外交特權(quán)與豁免外交特權(quán)與豁免是指根據(jù)一般國際法或國家間的協(xié)議，接受國給予派遣國的使館及其人員的某些特權(quán)和優(yōu)遇。外交特權(quán)豁免的內(nèi)容主要是習慣國際法規(guī)則，1961年維也納外交關(guān)系公約對這些內(nèi)容進行了系統(tǒng)的編纂，內(nèi)容包括使館和外交人員兩方面。1. 使館的特權(quán)和豁免（1）使館館舍不得侵犯。第一，接受國人員非經(jīng)使館館長許可，不得進入使館館舍，送達司法文書或遇火災(zāi)以及流行病發(fā)生，也不例外。第二，接受國對使館館舍負有特殊的保護責任，應(yīng)采取一切適當步驟保護使館館舍免受侵入或損害，并防止一切擾亂使館尊嚴和安寧的事情。第三，使館館舍及設(shè)備，以及館舍內(nèi)其他財產(chǎn)與使館交通工具免受搜查、征用、扣押或強制執(zhí)行。（2）使館財產(chǎn)及檔案不得侵犯。使館的檔案及文件無論何時何處，均不得侵犯。即使兩國斷交、使館館長長期或暫時撤退、發(fā)生武裝沖突時也不例外。（3）通訊自由。使館在通訊方面的自由包括如下方面：接受國應(yīng)允許使館為一切公務(wù)目的自由通訊，并予保護。使館為了通訊的需要可采用一切適當方法，包括外交信差、外交郵袋及明密碼電信在內(nèi)。但非經(jīng)接受國同意不得裝置使用無線電發(fā)報機。使館的來往公文不得侵犯。接受國對外交郵袋不得予以開拆或扣留，并應(yīng)提供便利以保障迅速傳遞。外交信差在執(zhí)行職務(wù)時應(yīng)受到接受國的保護，人身不受侵犯，不受任何方式的逮捕或拘禁。外交郵袋可托交預(yù)定在準許入境地點降落的商業(yè)飛機機長轉(zhuǎn)遞，但機長不能視為外交信差。（4）使館免納捐稅。使館館舍免納捐稅，但此項免除不包括為使館提供的特定服務(wù)所收的費用，如水費、電費和清潔費等。（5）使館人員有行動和旅行自由。使館人員在接受國應(yīng)享有行動和旅行的自由權(quán)，他們不僅為執(zhí)行公務(wù)享有這項自由，而且私人的活動也是自由的，但這種自由受國際法的原則和接受國法律規(guī)定限制，如使館人員不得擅自進入接受國法律禁止或限制進人的區(qū)域，不得進行間諜、顛覆等違法活動。（6）使用派遣國的國家標志。使館及其館長有權(quán)在使館館舍及使館館長寓所以及交通工具上使用派遣國的國旗或國徽標志。2. 外交人員的特權(quán)與豁免（1）人身不可侵犯。外交人員不受任何方式之逮捕或拘禁。接受國對外交人員應(yīng)予以尊重，并采取一切適當步驟以防止其人身、自由或尊嚴受到任何侵害。（2）寓所、財產(chǎn)和文書信件不可侵犯。外交人員的住所，包括臨時住所（如旅館的房間），接受國的官員、司法人員等未經(jīng)許可不得進入。接受國不得侵犯外交人員的文書、信件以及財產(chǎn)。（3）管轄豁免。第一，刑事管轄豁免。外交人員享有完全的對接受國刑事管轄的豁免，即接受國的司法機關(guān)不得對其進行刑事審判和處罰。第二，行政管轄豁免。在行政管轄事項上，接受國對外交人員也給予一定的豁免，如免除外交人員的戶籍和婚姻登記，對其違反行政法規(guī)的行為不實行行政制裁等。第三，民事管轄豁免及例外。接受國法院原則上不對外交人員進行民事管轄，但下列情況例外：外交人員在接受國境內(nèi)私有不動產(chǎn)物權(quán)的訴訟，但其代表派遣國為使館用途置有的不動產(chǎn)不在此列；外交人員以私人身份并不代表派遣國而參與的繼承事項的訴訟；外交人員在接受國內(nèi)在公務(wù)范圍以外從事的專業(yè)或商務(wù)活動；外交人員主動起訴而引起的與該訴訟直接有關(guān)的反訴。第四，免除作證義務(wù)。外交人員的豁免權(quán)中還包括外交人員免除作證義務(wù)，不僅沒有在法庭上作證的義務(wù)，而且沒有提供證詞的義務(wù)。（4）某些方面免稅和免驗。外交人員免除一切對人對物課征的國家的、區(qū)域的或地方的捐稅。其中主要是免納個人所得稅和其他直接稅。外交人員或與之構(gòu)成同一戶口的家屬的私人用品，包括其定居所用的物品在內(nèi)免除一切關(guān)稅。外交人員的私人行李免受查驗，但接受國當局有重大理由時，可在外交人員或其代理人在場時查驗。（5）其他特權(quán)與豁免。外交人員免于適用接受國施行的社會保險辦法，免除一切個人勞務(wù)和各種公共服務(wù)，如兵役、擔任陪審員、承擔個人捐贈等義務(wù)，并免除關(guān)于征用、軍事募捐等軍事義務(wù)。（6）外交特權(quán)和豁免的放棄。外交人員的特權(quán)和豁免可以由派遣國放棄，必須是明示放棄。外交人員自己沒有放棄的權(quán)利。（7）外交特權(quán)和豁免的適用范圍。第一，適用的人員范圍。根據(jù)維也納外交關(guān)系公約規(guī)定，除使館館長及外交人員享有外交特權(quán)與豁免外，與外交人員構(gòu)成同一戶口的家屬，如系非接受國國民，亦享有與外交人員相同的特權(quán)與豁免。第二，適用的時間范圍。特權(quán)和豁免的開始時間：享有外交特權(quán)與豁免的人員，自其被接受國接受而進入接受國國境就任之時起享有此等特權(quán)與豁免；其已在該國境內(nèi)者，自其委派通知接受國外交部或兩國另經(jīng)商定之其他時刻開始享有。特權(quán)和豁免的終止時間：享有特權(quán)與豁免人員的職務(wù)如已終止，其上述特權(quán)與豁免通常是在該人員離境之時或給予其離境的合理期間結(jié)束之時終止。二、使館和外交人員的義務(wù)1. 雖然使館和外交人員被賦予很多的特權(quán)，但同時也負有如下義務(wù)：（1）尊重接受國的法規(guī)規(guī)章；（2）不得干涉接受國內(nèi)政，如不得介入黨派斗爭，不得參加或支持旨在反對接受國政府的集會、游行、示威活動等；（3）館舍不得用于與使館職務(wù)不相符的用途；（4）使館與接受國洽談公務(wù)，應(yīng)經(jīng)與接受國外交部或另經(jīng)商定的其他部門按照相關(guān)程序辦理；（5）外交代表不應(yīng)在接受國內(nèi)為私人利益從事任何專業(yè)或商業(yè)活動。2. 外交人員違反上述義務(wù)，接受國不能剝奪外交人員的特權(quán)和豁免，但可以采取以下措施：（1）可以向派遣國提出抗議并要求其承擔國際責任；（2）宣布使館人員為不受歡迎的人；（3）對嚴重的行為還可以采取必要的對抗措施。除館長外，使館的般外交人員是指具有外交職銜的使館人員，包括參贊、武官、外交秘書和隨員。參贊(政務(wù)、商務(wù)、文化等)是協(xié)助館長處理外交事務(wù)的高級別外交人員。杰克作為甲國駐乙國大使館參贊，身為外交官，將湯姆秘匿于使館休息室，違背了館舍不得用于與使館職務(wù)不相符的用途，但是，其作為外交官享有外交特權(quán)和豁免，其不受任何方式之逮捕或拘禁。乙國不可對其進行逮捕，所以A項說法錯誤；接受國人員非經(jīng)使館館長許可，不得進入使館館舍，送達司法文書或遇火災(zāi)以及流行病發(fā)生，也不例外。乙國警察不得進入使館館舍逮捕湯姆，除非得到館長許可。故B項錯誤；外交人員的豁免權(quán)中還包括外交人員免除作證義務(wù)，不僅沒有在法庭上作證的義務(wù)，而且沒有提供證詞的義務(wù)。故C項正確；D項考查國家管轄權(quán)。其相關(guān)知識點如下：1. 管轄權(quán)是一國主權(quán)的具體行使一般地，各國總是在與其利益有關(guān)的人、物、事件方面，主張行使管轄的權(quán)利以保護自身利益。管轄權(quán)以國家主權(quán)為根據(jù)，又是國家主權(quán)最直接的體現(xiàn)。一般認為，國內(nèi)法規(guī)定國家實際行使管轄權(quán)的形式和范圍；而根據(jù)相互尊重主權(quán)的原則，國際法設(shè)定國家管轄權(quán)的可允許限度和彼此接受的相互協(xié)調(diào)。2. 管轄權(quán)的四個類型（1）屬地管轄權(quán)，指國家對于其領(lǐng)土及其領(lǐng)土內(nèi)的一切人、物和事件，都有進行管轄的權(quán)利，除非國際法另有規(guī)定。屬地管轄權(quán)優(yōu)先于其他管轄權(quán)類型。（2）屬人管轄權(quán)，指國家對于具有其國籍的人，具有管轄的權(quán)利，無論他們是在領(lǐng)土范圍之內(nèi)還是以外。（3）保護性管轄權(quán)，指國家對于在其領(lǐng)土以外從事嚴重侵害該國重大利益行為的外國人進行管轄的權(quán)利。（4）普遍性管轄，指根據(jù)國際法的規(guī)定，對于危害國際安全與和平及全人類利益的某些國際犯罪行為，不論行為人國籍及行為發(fā)生地，各國都有進行管轄的權(quán)利。3. 國家管轄權(quán)類型的判斷標準（1）屬地管轄權(quán)有兩方面的含義：以領(lǐng)土為對象，即國家對其領(lǐng)土各個部分及其資源的管轄權(quán)利；以領(lǐng)土為范圍，強調(diào)國家對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切人、物或事件的管轄權(quán)利。因此，其以行為在一國領(lǐng)土內(nèi)為判斷標準。即某一行為的發(fā)生或結(jié)果在一國領(lǐng)土內(nèi)，該國即有管轄權(quán)。我國刑法第6條第1、3款即體現(xiàn)了該項原則?！胺苍谥腥A人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！保?）屬人管轄權(quán)以國籍為判斷標準。一般分兩類：主動屬人管轄權(quán)，由加害行為的實施者的國籍國進行管轄；被動屬人管轄，由受害者的國籍國進行管轄。我國刑法第7條反映了屬人管轄原則。“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?！边€有一個重要問題值得注意，對于通過依法注冊或登記而獲得國籍的特定物（比如飛機、船舶）的管轄問題如何解決，對此可以從兩方面理解：將此類特定物作為管轄的對象（如因船舶物權(quán)而引發(fā)的爭議），那么這種管轄一般適用屬人管轄權(quán)；將特定物的空間作為管轄范圍（比如在船舶內(nèi)部所從事的罪行），此時的管轄一般類比屬地管轄權(quán)，但與一般的屬地管轄性質(zhì)不同。實踐中，國際法對于不同特定物的管轄權(quán)規(guī)則不盡相同。各國國內(nèi)法對于屬人管轄權(quán)范圍和程度的規(guī)定也有所不同。我國刑法對特定物的空間采用的是類比適用屬地管轄的辦法。我國刑法第6條第2款規(guī)定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。”（3）保護性管轄有以下判斷條件：外國人在域外針對該國從事了犯罪行為，如果是針對本國人在域外對該國進行的犯罪行為，則屬于屬人管轄的情況。該罪行侵犯了該國或其公民重大利益。如果只是針對外國人在域外對該國的不構(gòu)成犯罪的普通侵權(quán)行為進行管轄，則屬于被動屬人管轄的情況。該行為根據(jù)行為地法律同樣構(gòu)成應(yīng)處刑罰的罪行。該項條件表明了保護性管轄的適用受雙重犯罪原則的限制，即只有犯罪人的行為在犯罪地國和受侵害國都構(gòu)成犯罪，才能成立。這突出了犯罪行為地國屬地管轄權(quán)的優(yōu)先地位。我國刑法第8條規(guī)定含有保護性管轄的內(nèi)容：外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。保護性管轄權(quán)可以通過兩種方式實現(xiàn)：上述行為人進入該受害國境內(nèi)被依法拘捕和管轄；通過國家間對行為人的引渡實現(xiàn)受害國的管轄權(quán)?？偟膩碚f，保護性管轄與屬地管轄和屬人管轄的區(qū)別在于：屬地管轄強調(diào)罪行的地點，根據(jù)罪行的地點來確定由何國管轄；屬人管轄則強調(diào)犯罪者和受害國的國籍，由犯罪者或受害者的國籍國進行管轄；而保護性管轄強調(diào)的是受到危害的是國家或其公民的重大利益。因此，保護性管轄所針對的犯罪，一般都是某些被認為危害了某一國家主權(quán)、安全、獨立和政府職能等方面的犯罪，以及其它一些重大的犯罪。（4）普遍性管轄主要依據(jù)國際習慣法規(guī)則和國際條約作為判斷標準，適用重大國際罪行，不以國籍和行為地為判斷標準。目前，戰(zhàn)爭罪、破壞和平罪、違反人道罪、海盜罪等已被公認為國家普遍管轄權(quán)的對象。滅絕種族、販賣毒品、販賣奴隸、種族隔離、實施酷刑、航空器劫持等行為也已被有關(guān)的國際條約確定為締約國合作懲治的罪行。除相關(guān)國家間有特別協(xié)議或國內(nèi)法有特殊規(guī)定以外，國家的普遍管轄權(quán)只能在本國管轄范圍內(nèi)或不屬于任何國家管轄的區(qū)域行使。實踐中，許多國家將普遍管轄權(quán)引入到國內(nèi)法中，成為國家行使管轄權(quán)的一項原則和重要依據(jù)。因該案發(fā)生在乙國，乙國有屬地管轄權(quán)；湯姆為甲國人，甲國有屬人管轄權(quán)；漢斯是丙國人，而且其深受重傷，故丙國有保護性管轄權(quán)。所以，D項錯誤?！军c評】本題結(jié)合案例考查外交特權(quán)與豁免和國家的管轄權(quán)，難度不大，較易作對。應(yīng)對考試，需要考生重點理解相關(guān)要點。33. 甲、乙是聯(lián)合國會員國。甲作出了接受聯(lián)合國國際法院強制管轄的聲明，乙未作出接受聯(lián)合國國際法院強制管轄的聲明。甲、乙也是聯(lián)合國海洋法公約的當事國，現(xiàn)對相鄰海域中某島嶼歸屬產(chǎn)生爭議。關(guān)于該爭議的處理，下列哪一選項是不符合國際法的？A. 甲、乙可達成協(xié)議將爭議提交聯(lián)合國國際法院B. 甲、乙可自愿選擇將爭議提交聯(lián)合國國際法院或國際海洋法庭C. 甲可單方將爭議提交聯(lián)合國國際法院D. 甲、乙可自行協(xié)商解決爭議【考點】國際爭端的解決、國際法院的管轄權(quán)、國際海洋法庭的管轄權(quán)【詳解】國際法院是根據(jù)聯(lián)合國憲章而設(shè)立的聯(lián)合國的主要司法機關(guān)。根據(jù)聯(lián)合國憲章和國際法院規(guī)約的規(guī)定，國際法院由15名法官組成。國際法院的訴訟管轄權(quán)如下：（1）對人管轄誰可以作為國際法院訴訟當事方。根據(jù)國際法院規(guī)約，有三類國家可以作為國際法院的訴訟當事國：聯(lián)合國的會員國；非聯(lián)合國的會員國但為國際法院規(guī)約的當事國；既非聯(lián)合國的會員國也非國際法院規(guī)約的當事國，但根據(jù)安理會決定的條件，預(yù)先向國際法院書記處交存一份聲明，表示愿意接受國際法院管轄、保證執(zhí)行法院判決及履行其他相關(guān)義務(wù)的國家。作為訴訟當事國，這三類國家的地位是相同的，國際組織、法人或個人都不能成為國際法院的訴訟當事國。（2）對事管轄什么事項能夠成為國際法院的管轄對象。第一，自愿管轄，爭端發(fā)生后，達成協(xié)議將爭端提交國際法院。例如，甲乙兩國因?qū)俳?jīng)濟區(qū)和大陸架問題發(fā)生爭端，甲乙兩國共同締結(jié)了一項條約約定將該項爭端提交國際法院解決，此即自愿管轄情形。第二，協(xié)定管轄，條約或協(xié)定中約定將有關(guān)爭端提交國際法院解決。例如，甲乙兩國簽訂專屬經(jīng)濟區(qū)條約，該條約中規(guī)定，因該條約解釋、履行發(fā)生的爭端交國際法院裁判解決。后兩國將因該條約履行發(fā)生的爭端提交國際法院裁判，此即協(xié)定管轄情形。第三，任擇強制管轄，國際法院規(guī)約當事國發(fā)表聲明就相應(yīng)爭端對于接受同樣義務(wù)的其他當事國，接受法院的管轄具有強制性?！叭螕瘛敝傅氖?，是否發(fā)表聲明由國家決定；“強制”指的是一旦符合條件，國際法院即有管轄權(quán)。例如，甲國于1980年發(fā)表聲明，表示對接受同樣義務(wù)的其他國家，甲國同意將與該國的爭端提交國際法院，并接受法院的管轄具有強制性。1990年，乙國也發(fā)表同樣的聲明。2000年，甲乙兩國發(fā)生爭端，于是甲國根據(jù)甲乙兩國聲明將該爭端提交到國際法院解決，國際法院對之有強制性的管轄權(quán)。此即任擇強制管轄情形。國際海洋法法庭是根據(jù)聯(lián)合國海洋法公約設(shè)立的，它是在海洋活動領(lǐng)域的全球性國際司法機構(gòu)。其相關(guān)知識點如下：1. 與國際法院的關(guān)系該法庭依1982年海洋法公約設(shè)立，但它的建立不排除國際法院對海洋活動爭端的管轄，爭端當事國可以自愿選擇將海洋爭端交由哪個機構(gòu)來審理。2. 關(guān)于法庭的對人管轄范圍根據(jù)公約規(guī)定，海洋法法庭的訴訟當事人可以是：(1)公約所有締約國；(2)管理局和作為勘探和開發(fā)海底礦物資源合同人的自然人或法人；(3)規(guī)定將管轄權(quán)授予海洋法法庭的任何其他協(xié)定的當事者。公約把自然人和法人作為訴訟當事方是因為根據(jù)聯(lián)合國海洋法公約規(guī)定的“平行開發(fā)制”，與管理局簽訂合同開發(fā)國際海底礦產(chǎn)的各國自然人和法人可能成為有關(guān)海底開發(fā)爭端的主體。但同時，公約對當事人一方為自然人或法人的爭端，在將爭端提交海洋法法庭時，也作出了兩項補充或限制：（1）規(guī)定“須用盡當?shù)鼐葷?；?）自然人和法人的擔保國或國籍國應(yīng)邀參加司法程序。3. 關(guān)于法庭管轄權(quán)聯(lián)合國海洋法公約規(guī)定,一國在簽署、批準或加入本公約時，或在其后任何時間，可以自由用書面聲明方式選擇海洋法法庭的管轄。只有爭端各方都選擇了法庭程序，法庭才有管轄權(quán)。據(jù)此，可見，甲乙兩國可將其島嶼歸屬爭端自愿選擇提交聯(lián)合國國際法院或國際海洋法庭，故A、B兩項說法正確；因為乙國沒有發(fā)表任擇強制管轄，甲乙兩國的爭端不構(gòu)成任擇強制管轄，所以甲國不可以單方將爭議提交聯(lián)合國國際法院，故C項說法錯誤。本題為選非題，故項當選。國際爭端的解決方法分為強制的方法和非強制的方法，前者包括戰(zhàn)爭與非戰(zhàn)爭武裝行為、平時封鎖、干涉、反報和報復；后者包括談判、協(xié)商、斡旋、調(diào)停、調(diào)查和和解等政治方法以及仲裁和法院的法律方法。故甲、乙可自行協(xié)商解決爭議其島嶼爭端，D項說法正確。【點評】本題結(jié)合島嶼爭端熱點問題考查國際爭端的解決方式，重點考查國際法院和國際海洋法庭的管轄權(quán)，盡管國際海洋法庭的管轄權(quán)問題是初次考查，但本題還是比較容易判斷。只要掌握關(guān)于國際法院和國際海洋法庭的管轄權(quán)的基本內(nèi)容即可作對該題。關(guān)于國際法院和國際海洋法庭的管轄權(quán)的問題，是熱點也是重點，需要高度關(guān)注。34. 甲、乙國發(fā)生戰(zhàn)爭，丙國發(fā)表聲明表示恪守戰(zhàn)時中立義務(wù)。對此，下列哪一做法不符合戰(zhàn)爭法？A. 甲、乙戰(zhàn)爭開始后，除條約另有規(guī)定外，二國間商務(wù)條約停止效力B. 甲、乙不得對其境內(nèi)敵國人民的私產(chǎn)予以沒收C. 甲、乙交戰(zhàn)期間，丙可與其任一方保持正常外交和商務(wù)關(guān)系D. 甲、乙交戰(zhàn)期間，丙同意甲通過自己的領(lǐng)土過境運輸軍用裝備【考點】戰(zhàn)爭的法律后果、戰(zhàn)時中立【詳解】戰(zhàn)爭的開始，是一種法律狀態(tài)，它標志著交戰(zhàn)國之間的關(guān)系從和平狀態(tài)進入戰(zhàn)爭狀態(tài)。戰(zhàn)爭開始的時間分為兩種情況：經(jīng)宣戰(zhàn)的，宣戰(zhàn)時間為戰(zhàn)爭開始的時間；而不經(jīng)宣戰(zhàn)的，國際法則尚無明確規(guī)定。戰(zhàn)爭開始的法律后果如下：（一）交戰(zhàn)國之間的關(guān)系由和平狀態(tài)轉(zhuǎn)為戰(zhàn)爭狀態(tài)。（二）外交、領(lǐng)事關(guān)系斷絕。交戰(zhàn)國關(guān)閉其在敵國的使領(lǐng)館。接受國有一般的義務(wù)尊重館舍財產(chǎn)和檔案安全。外交人員和領(lǐng)事官員在離境前的合理期限內(nèi)，一般仍享有外交特權(quán)與豁免。（三）經(jīng)貿(mào)往來禁止。（四）條約關(guān)系受到影響。1. 僅以交戰(zhàn)國為當事國的條約效力根據(jù)以下情況決定：（1）凡以維持共同政治行動或友好關(guān)系為前提的條約，如同盟條約、互助條約或和平友好條約立即廢止。（2）一般的政治和經(jīng)濟類條約，如引渡條約、商務(wù)條約等，除條約另有規(guī)定外，也停止效力。這類條約戰(zhàn)后的效力如何，一般由締約方在這類條約中或戰(zhàn)后和平條約中明確。（3）關(guān)于規(guī)定締約國間固定或永久狀態(tài)的條約，如邊界條約、割讓條約等一般應(yīng)繼續(xù)維持，除非這類條約另有規(guī)定，或締約方另有協(xié)議。2. 交戰(zhàn)國與非交戰(zhàn)國為當事國的多邊條約的效力有兩種情況：（1）條約本身明文規(guī)定，該條約在戰(zhàn)時中止其效力，如1944年芝加哥國際民用航空公約就作出了這種規(guī)定。（2）普遍性的多邊條約或有關(guān)衛(wèi)生、醫(yī)藥的條約不因戰(zhàn)爭開始而終止，但其中與交戰(zhàn)行為相沖突的條款，可中止執(zhí)行，待到戰(zhàn)爭結(jié)束后再恢復執(zhí)行。3. 關(guān)于涉及戰(zhàn)爭規(guī)范的條約效力。凡規(guī)定戰(zhàn)爭行為規(guī)范的條約于戰(zhàn)爭開始后不僅有效，而且恰恰必須適用。當事國應(yīng)嚴格遵守。（五）交戰(zhàn)國人民及財產(chǎn)受到影響1. 對敵產(chǎn)的影響交戰(zhàn)國在戰(zhàn)爭中對敵產(chǎn)的處理應(yīng)區(qū)分公產(chǎn)和私產(chǎn)：（1）對于公產(chǎn)。第一，交戰(zhàn)國對于其境內(nèi)的敵國國家財產(chǎn)，除屬于使館的財產(chǎn)檔案等外，可予沒收。第二，對占領(lǐng)區(qū)內(nèi)屬軍事性的敵國動產(chǎn)可以征用；對不動產(chǎn)可以使用，但不得擁有、變賣或作其他改變物權(quán)所有者的處置。第三，具有軍事性的不動產(chǎn)，如橋梁、要塞等可于必要時予以破壞。（2）對于私產(chǎn)。第一，交戰(zhàn)國對于其境內(nèi)的敵國人民的私產(chǎn)可予以限制，如禁止轉(zhuǎn)移、凍結(jié)或征用，但不得沒收。第二，對占領(lǐng)區(qū)內(nèi)的敵國人民之私產(chǎn)不應(yīng)以任何方式干涉或沒收，但對可供軍事需要的財產(chǎn)可征用。（3）對于船舶及貨物。交戰(zhàn)國對在海上遇到敵國公、私船舶及貨物，可予以拿捕沒收，但對從事探險、科學、宗教或慈善以及執(zhí)行醫(yī)院任務(wù)的船舶除外；對中立國商船上的敵國私產(chǎn)，除可用于戰(zhàn)爭目的的之外，一般不應(yīng)拿捕沒收；對敵國的公、私航空器及其所載貨物均可拿捕沒收。2. 對敵國公民的影響交戰(zhàn)國對其境內(nèi)的敵國公民可實行各種限制，如進行敵僑登記、強制集中居住等。但就戰(zhàn)爭許可范圍內(nèi)，應(yīng)盡可能地減免對敵國公民人身、財產(chǎn)和尊榮上的限制和強制。據(jù)此，甲、乙戰(zhàn)爭開始后，除條約另有規(guī)定外，二國間商務(wù)條約停止效力。A項說法符合國際法；交戰(zhàn)國對于其境內(nèi)的敵國人民的私產(chǎn)可予以限制，如禁止轉(zhuǎn)移、凍結(jié)或征用，但不得沒收。故甲、乙不得對其境內(nèi)敵國人民的私產(chǎn)予以沒收，項說法符合國際法；戰(zhàn)時中立，是指在戰(zhàn)爭時期，非交戰(zhàn)國選擇不參與戰(zhàn)爭、保持對交戰(zhàn)雙方不偏不倚的法律地位。中立國在國際法上的權(quán)利義務(wù)主要包括以下一些內(nèi)容：(1)中立國的權(quán)利：中立國的領(lǐng)土主權(quán)應(yīng)得到交戰(zhàn)國的尊重。交戰(zhàn)國不得在中立國領(lǐng)土或其管轄區(qū)域從事戰(zhàn)爭行為，不得將中立國領(lǐng)土作為其作戰(zhàn)基地、通訊設(shè)施基地，或在中立國領(lǐng)土或領(lǐng)水內(nèi)將商船改裝為軍艦。中立國人員的權(quán)益應(yīng)得到保護。交戰(zhàn)國有義務(wù)采取措施，防止其境內(nèi)或其管轄區(qū)域內(nèi)的中立國使節(jié)及國民遭受虐待；防止其境內(nèi)或其管轄區(qū)內(nèi)的中立國人民的合法權(quán)益受到侵犯。中立國與交戰(zhàn)國關(guān)系中的某些特殊權(quán)利。中立國有權(quán)與交戰(zhàn)國的任一方保持正常的外交和商務(wù)關(guān)系。(2)中立國的義務(wù)。一般可以分為不作為的義務(wù)、防止的義務(wù)和容忍的義務(wù)三個方面：不作為的義務(wù)，是指中立國不得直接或間接地向任何交戰(zhàn)國提供軍事支持或幫助。包括不得提供軍隊、武器、給養(yǎng)、貸款或向交戰(zhàn)國軍隊提供庇護場所等。防止的義務(wù)，是指中立國有義務(wù)采取一切可能的措施，防止交戰(zhàn)國在其領(lǐng)土或其管轄范圍內(nèi)的區(qū)域從事戰(zhàn)爭，或利用其資源準備從事戰(zhàn)爭敵對行動以及戰(zhàn)爭相關(guān)的行動，包括在該區(qū)域中征兵、備戰(zhàn)、建立軍事設(shè)施或捕獲法庭、軍隊及軍用裝備過境等。容忍的義務(wù)，指中立國須容忍交戰(zhàn)國根據(jù)戰(zhàn)爭法對其國家和人民采取的有關(guān)措施，包括對其有關(guān)船舶的臨檢、對其從事非中立義務(wù)的船舶的拿捕審判、處罰或非常征用。據(jù)此，中立國有權(quán)與交戰(zhàn)國的任一方保持正常的外交和商務(wù)關(guān)系。故C項說法符合國際法；甲、乙交戰(zhàn)期間，丙同意甲通過自己的領(lǐng)土過境運輸軍用裝備違背了中立國的防止義務(wù)。即中立國有義務(wù)采取一切可能的措施，防止交戰(zhàn)國在其領(lǐng)土或其管轄范圍內(nèi)的區(qū)域從事戰(zhàn)爭，或利用其資源準備從事戰(zhàn)爭敵對行動以及戰(zhàn)爭相關(guān)的行動，包括在該區(qū)域中征兵、備戰(zhàn)、建立軍事設(shè)施或捕獲法庭、軍隊及軍用裝備過境等。故D項說法不符合國際法，當選。【點評】本題考查的核心知識點是戰(zhàn)爭的法律后果和中立國戰(zhàn)時中立義務(wù)，難度不大。應(yīng)對考試，需要考生重點掌握戰(zhàn)爭的法律后果。中立國戰(zhàn)時中立義務(wù)屬于初次考查，需予以適當關(guān)注。35. 甲國公民瓊斯的經(jīng)常居住地在乙國，其在中國居留期間，因合同糾紛在中國法院參與民事訴訟。關(guān)于瓊斯的民事能力的法律適用，下列哪一選項是正確的？A. 民事權(quán)利能力適用甲國法B. 民事權(quán)利能力適用中國法C. 民事行為能力應(yīng)重疊適用甲國法和中國法D. 依照乙國法瓊斯為無民事行為能力，依照中國法為有民事行為能力的，其民事行為能力適用中國法【考點】自然人權(quán)利能力和行為能力的法律適用【詳解】法律適用法第11條規(guī)定：“自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。”瓊斯的民事權(quán)利能力適用其經(jīng)常居所地法律，即乙國法。故A、B兩項錯誤；我國法律適用法第12條規(guī)定：“自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外?！笨梢姡瑢τ谧匀蝗说拿袷滦袨槟芰Γ覈瓌t上規(guī)定適用自然人經(jīng)常居所地法律，但有三點特殊之處：（1）行為地法限制經(jīng)常居所地法。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律。如此規(guī)定，主要是為了保護善意的行為相對人的相關(guān)權(quán)益；（2）特殊法律行為例外。當事人從事某一特殊法律行為的行為能力，需要根據(jù)該特殊法律行為的準據(jù)法判斷，而不適用經(jīng)常居所地法。如結(jié)婚的能力（合法婚齡），故法律適用法規(guī)定“婚姻家庭、繼承的除外”；（3）自然人經(jīng)常居所地不明的，行為能力適用其現(xiàn)在居所地法律。故C項錯誤，D項說法正確?！军c評】自然人的權(quán)利能力和行為能力的法律適用是法律適用法重點內(nèi)容，需要著重掌握。以后考試，重復考查可能性較大。36. 某甲國公民經(jīng)常居住地在甲國，在中國收養(yǎng)了長期居住于北京的中國兒童，并將其帶回甲國生活。根據(jù)中國關(guān)于收養(yǎng)關(guān)系法律適用的規(guī)定，下列哪一選項是正確的？A. 收養(yǎng)的條件和手續(xù)應(yīng)同時符合甲國法和中國法B. 收養(yǎng)的條件和手續(xù)符合中國法即可C. 收養(yǎng)效力糾紛訴至中國法院的，應(yīng)適用中國法D. 收養(yǎng)關(guān)系解除的糾紛訴至中國法院的，應(yīng)適用甲國法【考點】收養(yǎng)關(guān)系的法律適用【詳解】收養(yǎng)的成立必須符合法定的實質(zhì)要件和形式要件。收養(yǎng)的實質(zhì)要件包括收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的年齡、身份和意思表示等內(nèi)容；收養(yǎng)的形式要件一般要求經(jīng)過申請及有關(guān)主管部門核準備案，進行公證或登記。但各國的具體規(guī)定有一些差異。法律適用法第28條規(guī)定：“收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律?！睋?jù)此，收養(yǎng)的成立必須同時符合收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人所經(jīng)常居住的國家的法律，收養(yǎng)才是合法的。故A項說法正確，當選，B項說法錯誤；法律適用法第28條規(guī)定：“收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律”。故本題收養(yǎng)效力糾紛訴至中國法院的，應(yīng)適用甲國法，即收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。故C項錯誤；除收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人死亡外，收養(yǎng)關(guān)系既可依雙方當事人的協(xié)議而解除，也可依當事人一方的要求而解除。法律適用法第28條規(guī)定：“收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律?！苯獬震B(yǎng)關(guān)系，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法對被收養(yǎng)人比較有利，同時規(guī)定可以適用法院地法，即保留法院對適用本地法律的自由裁量權(quán)。本題解除收養(yǎng)關(guān)系，適用甲國法或中國法，故D項“應(yīng)適用甲國法”的說法過于絕對，錯誤?！军c評】收養(yǎng)關(guān)系的法律適用是法律適用法重點內(nèi)容，需要著重掌握。重復考查可能性較大?？忌鷳?yīng)在理解的基礎(chǔ)上予以準確的記憶。37. 居住于我國臺灣地區(qū)的當事人張某在大陸某法院參與民事訴訟。關(guān)于該案，下列哪一選項是不正確的？A. 張某與大陸當事人有同等訴訟權(quán)利和義務(wù)B. 確定應(yīng)適用臺灣地區(qū)民事法律的，受案的法院予以適用C. 如張某在大陸，民事訴訟文書可以直接送達D. 如張某在臺灣地區(qū)地址明確，可以郵寄送達，但必須在送達回證上簽收【考點】涉臺司法協(xié)助【詳解】2011年1月日生效的最高人民法院關(guān)于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規(guī)定主要有以下三點內(nèi)容：1. 人民法院審理涉臺民商事案件，應(yīng)當適用法律和司法解釋的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)法律和司法解釋中選擇適用法律的規(guī)則，確定適用臺灣地區(qū)民事法律的，人民法院予以適用。2. 臺灣地區(qū)當事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸當事人有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)，其合法權(quán)益受法律平等保護。3. 根據(jù)本規(guī)定確定適用有關(guān)法律違反國家法律的基本原則或者社會公共利益的，不予適用。據(jù)此，A、B兩項說法正確；人民法院與臺灣地區(qū)法院的送達適用涉臺民事訴訟文書送達的若干規(guī)定和最高人民法院關(guān)于人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調(diào)查取證司法互助案件的規(guī)定。具體內(nèi)容如下：1. 基本原則內(nèi)地人民法院與臺灣地區(qū)法院的送達適用涉臺民事訴訟文書送達的若干規(guī)定，人民法院，辦理海峽兩岸民事、刑事、行政訴訟案件中的送達文書和調(diào)查取證司法互助業(yè)務(wù)，適用最高人民法院關(guān)于人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調(diào)查取證司法互助案件的規(guī)定，兩者沖突的的適用后者。人民法院應(yīng)當在法定職權(quán)范圍內(nèi)辦理海峽兩岸司法互助業(yè)務(wù)。人民法院辦理海峽兩岸司法互助業(yè)務(wù)，應(yīng)當遵循一個中國原則，遵守國家法律的基本原則，不得違反社會公共利益。2. 協(xié)議聯(lián)絡(luò)人制度（1）人民法院和臺灣地區(qū)業(yè)務(wù)主管部門通過各自指定的協(xié)議聯(lián)絡(luò)人，建立辦理海峽兩岸司法互助業(yè)務(wù)的直接聯(lián)絡(luò)渠道。（2）最高人民法院是與臺灣地區(qū)業(yè)務(wù)主管部門就海峽兩岸司法互助業(yè)務(wù)進行聯(lián)絡(luò)的一級窗口。最高人民法院臺灣司法事務(wù)辦公室主任是最高人民法院指定的協(xié)議聯(lián)絡(luò)人。最高人民法院負責：就協(xié)議中涉及人民法院的工作事項與臺灣地區(qū)業(yè)務(wù)主管部門開展磋商、協(xié)調(diào)和交流；指導、監(jiān)督、組織、協(xié)調(diào)地方各級人民法院辦理海峽兩岸司法互助業(yè)務(wù)；就海峽兩岸調(diào)查取證司法互助業(yè)務(wù)與臺灣地區(qū)業(yè)務(wù)主管部門直接聯(lián)絡(luò)，并在必要時具體辦理調(diào)查取證司法互助案件；及時將本院和臺灣地區(qū)業(yè)務(wù)主管部門指定的協(xié)議聯(lián)絡(luò)人的姓名、聯(lián)絡(luò)方式及變動情況等工作信息通報高級人民法院。（3）最高人民法院授權(quán)高級人民法院就辦理海峽兩岸送達文書司法互助案件，建立與臺灣地區(qū)業(yè)務(wù)主管部門聯(lián)絡(luò)的二級窗口。高級人民法院應(yīng)當指定專人作為經(jīng)最高人民法院授權(quán)的二級聯(lián)絡(luò)窗口聯(lián)絡(luò)人。高級人民法院負責：指導、監(jiān)督、組織、協(xié)調(diào)本轄區(qū)人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調(diào)查取證司法互助業(yè)務(wù)；就辦理海峽兩岸送達文書司法互助案件與臺灣地區(qū)業(yè)務(wù)主管部門直接聯(lián)絡(luò)，并在必要時具體辦理送達文書和調(diào)查取證司法互助案件；登記、統(tǒng)計本轄區(qū)人民法院辦理的海峽兩岸送達文書司法互助案件；定期向最高人民法院報告本轄區(qū)人民法院辦理海峽兩岸送達文書司法互助業(yè)務(wù)情況；及時將本院聯(lián)絡(luò)人的姓名、聯(lián)絡(luò)方式及變動情況報告最高人民法院，同時通報臺灣地區(qū)聯(lián)絡(luò)人和下級人民法院。（4）中級人民法院和基層人民法院應(yīng)當指定專人負責海峽兩岸司法互助業(yè)務(wù)。中級人民法院和基層人民法院負責：具體辦理海峽兩岸送達文書和調(diào)查取證司法互助案件；定期向高級人民法院層報本院辦理海峽兩岸送達文書司法互助業(yè)務(wù)情況；及時將本院海峽兩岸司法互助業(yè)務(wù)負責人員的姓名、聯(lián)絡(luò)方式及變動情況層報高級人民法院。3. 送達文書司法互助（1）人民法院向住所地在臺灣地區(qū)的當事人送達民事和行政訴訟司法文書，可以采用下列方式：第一，受送達人居住在大陸的，直接送達。受送達人是自然人，本人不在的，可以交其同住成年家屬簽收；受送達人是法人或者其他組織的，應(yīng)當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、其他組織負責收件的人簽收。受送達人不在大陸居住，但送達時在大陸的，可以直接送達。第二，受送達人在大陸有訴訟代理人的，向訴訟代理人送達。但受送達人在授權(quán)委托書中明確表明其訴訟代理人無權(quán)代為接收的除外。第三，受送達人有指定代收人的，向代收人送達。第四，受送達人在大陸有代表機構(gòu)的，向其代表機構(gòu)送達。第五，受送達人在大陸有分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人的，向經(jīng)受送達人明確授權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達。第六，留置送達。采用上述五種方式送達的，由受送達人、訴訟代理人或者有權(quán)接受送達的人在送達回證上簽收或者蓋章，即為送達；拒絕簽收或者蓋章的，可依法留置送達。第七，通過協(xié)議確定的海峽兩岸司法互助方式，請求臺灣地區(qū)送達。根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調(diào)查取證司法互助案件的規(guī)定，具體程序如下：審理案件的人民法院需要臺灣地區(qū)協(xié)助送達司法文書的，應(yīng)當填寫海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議送達文書請求書附錄部分，連同需要送達的司法文書，一式二份，及時送交高級人民法院。需要臺灣地區(qū)協(xié)助送達的司法文書中有指定開庭日期等類似期限的，一般應(yīng)當為協(xié)助送達程序預(yù)留不少于6個月的時間。高級人民法院收到本院或者下級人民法院海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議送達文書請求書附錄部分和需要送達的司法文書后，應(yīng)當在7個工作日內(nèi)完成審查。經(jīng)審查認為可以請求臺灣地區(qū)協(xié)助送達的，高級人民法院聯(lián)絡(luò)人應(yīng)當填寫海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議送達文書請求書正文部分，連同附錄部分和需要送達的司法文書，立即寄送臺灣地區(qū)聯(lián)絡(luò)人；經(jīng)審查認為欠缺相關(guān)材料、內(nèi)容或者認為不需要請求臺灣地區(qū)協(xié)助送達的，應(yīng)當立即告知提出請求的人民法院補充相關(guān)材料、內(nèi)容或者在說明理由后將材料退回。臺灣地區(qū)成功送達并將送達證明材料寄送高級人民法院聯(lián)絡(luò)人，或者未能成功送達并將相關(guān)材料送還，同時出具理由說明給高級人民法院聯(lián)絡(luò)人的，高級人民法院應(yīng)當在收到之日起7個工作日內(nèi)，完成審查并轉(zhuǎn)送提出請求的人民法院。經(jīng)審查認為欠缺相關(guān)材料或者內(nèi)容的，高級人民法院聯(lián)絡(luò)人應(yīng)當立即與臺灣地區(qū)聯(lián)絡(luò)人聯(lián)絡(luò)并請求補充相關(guān)材料或者內(nèi)容。自高級人民法院聯(lián)絡(luò)人向臺灣地區(qū)寄送有關(guān)司法文書之日起滿4個月，如果未能收到送達證明材料或者說明文件，且根據(jù)各種情況不足以認定已經(jīng)送達的，視為不能按照協(xié)議確定的海峽兩岸司法互助方式送達。第八，受送達人在臺灣地區(qū)的地址明確的，可以郵寄送達。郵寄送達應(yīng)附有送達回證。受送達人未在送達回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的，視為送達，簽收日期為送達日期。自郵寄之日起滿3個月，如果未能收到送達與否的證明文件，且根據(jù)各種情況不足以認定已經(jīng)送達的，視為未送達。第九，有明確的傳真號碼、電子信箱地址的，可以通過傳真、電子郵件方式向受送達人送達。采用此種方式送達，應(yīng)注明人民法院的傳真號碼或者電子信箱地址，并要求受送達人在收到傳真件或者電子郵件后及時予以回復，并以能夠確認受送達人收悉的日期為送達日期。第十，采用上述方式均不能送達或者臺灣地區(qū)當事人下落不明的，可以公告送達。另外，刑事方面。人民法院需要向住所地在臺灣地區(qū)的當事人送達刑事司法文書，可以通過協(xié)議確定的海峽兩岸司法互助方式，請求臺灣地區(qū)送達。（2）人民法院協(xié)助臺灣地區(qū)法院送達司法文書第一，人民法院協(xié)助臺灣地區(qū)法院送達司法文書，應(yīng)當采用民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等法律和相關(guān)司法解釋規(guī)定的送達方式，并應(yīng)當盡可能采用直接送達方式，但不采用公告送達方式。第二，人民法院協(xié)助臺灣地區(qū)送達司法文書，應(yīng)當充分負責，及時努力送達。第三，臺灣地區(qū)請求人民法院協(xié)助送達臺灣地區(qū)法院的司法文書的具體程序：臺灣地區(qū)請求人民法院協(xié)助送達臺灣地區(qū)法院的司法文書并通過其聯(lián)絡(luò)人將請求書和相關(guān)司法文書寄送高級人民法院聯(lián)絡(luò)人的，高級人民法院應(yīng)當在7個工作日內(nèi)完成審查。經(jīng)審查認為可以協(xié)助送達的，應(yīng)當立即轉(zhuǎn)送有關(guān)下級人民法院送達或者由本院送達；經(jīng)審查認為欠缺相關(guān)材料、內(nèi)容或者認為不宜協(xié)助送達的，高級人民法院聯(lián)絡(luò)人應(yīng)當立即向臺灣地區(qū)聯(lián)絡(luò)人說明情況并告知其補充相關(guān)材料、內(nèi)容或者將材料送還。具體辦理送達文書司法互助案件的人民法院應(yīng)當在收到高級人民法院轉(zhuǎn)送的材料之日起5個工作日內(nèi)，以“協(xié)助臺灣地區(qū)送達民事（刑事、行政訴訟）司法文書”案由立案，指定專人辦理，并應(yīng)當自立案之日起15日內(nèi)完成協(xié)助送達，最遲不得超過2個月。收到臺灣地區(qū)送達文書請求時，司法文書中指定的開庭日期或者其他期限逾期的，人民法院亦應(yīng)予以送達，同時高級人民法院聯(lián)絡(luò)人應(yīng)當及時向臺灣地區(qū)聯(lián)絡(luò)人說明情況。具體辦理送達文書司法互助案件的人民法院成功送達的，應(yīng)當由送達人在海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議送達回證上簽名或者蓋章，并在成功送達之日起7個工作日內(nèi)將送達回證送交高級人民法院；未能成功送達的，應(yīng)當由送達人在海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議送達回證上注明未能成功送達的原因并簽名或者蓋章，在確認不能送達之日起7個工作日內(nèi)，將該送達回證和未能成功送達的司法文書送交高級人民法院。高級人民法院應(yīng)當在收到前款所述送達回證之日起7個工作日內(nèi)完成審查，由高級人民法院聯(lián)絡(luò)人在前述送達回證上簽名或者蓋章，同時出具海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議送達文書回復書，連同該送達回證和未能成功送達的司法文書，立即寄送臺灣地區(qū)聯(lián)絡(luò)人。第四，受委托的人民法院對臺灣地區(qū)有關(guān)法院委托送達的民事訴訟文書的內(nèi)容和后果不負法律責任。受送達人居住在大陸的，直接送達。故如張某在大陸，民事訴訟文書可以直接送達，C項說法正確；受送達人在臺灣地區(qū)的地址明確的，可以郵寄送達。郵寄送達應(yīng)附有送達回證。受送達人未在送達回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的，視為送達，簽收日期為送達日期。自郵寄之日起滿3個月，如果未能收到送達與否的證明文件，且根據(jù)各種情況不足以認定已經(jīng)送達的，視為未送達。故D項“如張某在臺灣地區(qū)地址明確，可以郵寄送達，但必須在送達回證上簽收”說法錯誤，當選。【點評】最高人民法院關(guān)于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規(guī)定的三點內(nèi)容雖然是初次考查的新考點，但是容易判斷，且重復率不高，簡單了解即可；關(guān)于涉臺的送達的問題比較復雜，而且重復率較高，需要考生重點掌握送達的方式以及不同送達方式的要點。38. 某外國公民阮某因合同糾紛在中國法院起訴中國公民張某。關(guān)于該民事訴訟，下列哪一選項是正確的？A. 阮某可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人B. 受阮某委托，某該國駐華使館官員可以以個人名義擔任訴訟代理人，并在訴訟中享有外交特權(quán)和豁免權(quán)C. 阮某和張某可用明示方式選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄D. 中國法院和外國法院對該案都有管轄權(quán)的，如張某向外國法院起訴，阮某向中國法院起訴，中國法院不能受理【考點】涉外民事訴訟的訴訟代理、涉外民事管轄【詳解】關(guān)于涉外民事訴訟的訴訟代理問題，考點如下：（1）外國人在中國進行民事訴訟，可以自己進行訴訟，也可以委托公民代理。（2）公民代理可以由提起訴訟的外國人本國的其他人、本國律師以非律師身份、該國駐我國外交代表或領(lǐng)事官員以個人名義擔任。外國人在我國進行訴訟，可以委托中國公民作為代理人。（3）但是如果選擇律師代理的，必須委托中國律師。（4）領(lǐng)事代理。所謂領(lǐng)事代理制度是指一個國家的駐外領(lǐng)事，可以依據(jù)駐在國的立法和有關(guān)國際條約的約定，在其管轄范圍內(nèi)的駐在國法院依職權(quán)代表其本國國民參與有關(guān)訴訟程序，以保護有關(guān)自然人或法人在駐在國的合法權(quán)益。我國對領(lǐng)事代理制度采取肯定態(tài)度。即在涉外民事訴訟中，外國駐華使、領(lǐng)館授權(quán)其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領(lǐng)域內(nèi)的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟。據(jù)此，A項說法正確；受阮某委托，某該國駐華使館官員可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中其不享有外交特權(quán)和豁免權(quán)，故B項說法錯誤；我國有關(guān)涉外民事案件管轄權(quán)的規(guī)定主要有以下幾個方面：1. 普通地域管轄與大多數(shù)國家一樣，原告就被告也是我國涉外訴訟管轄的原則，凡是涉外民事案件中的被告住所地在我國，我國法院就有管轄權(quán)。如果被告的住所地與經(jīng)常居住地不一致，只要其經(jīng)常居住地在我國領(lǐng)域內(nèi)，我國法院也有管轄權(quán)。以上被告包括自然人、法人和其他組織。自然人的住所地指戶籍所在地，經(jīng)常居住地指公民離開其住所至起訴時連續(xù)居住1年以上的地方。法人的住所地指法人的主要辦事機構(gòu)所在地。但對于不在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，則可以由原告住所地或經(jīng)常居住地的我國法院管轄。2. 特別地域管轄民事訴訟法第241條規(guī)定，對于在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的有關(guān)合同或財產(chǎn)權(quán)益糾紛，如果合同在我國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或履行，或訴訟標的物在我國領(lǐng)域內(nèi)，或被告在我國有可供扣押的財產(chǎn)，或被告在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機構(gòu)，則合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、可供扣押的財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或代表機構(gòu)所在地法院均可以行使管轄權(quán)。另外，民事訴訟法第2633條有關(guān)國內(nèi)特別地域管轄的規(guī)定可類推適用于涉外民事案件。3. 專屬管轄（1）民事訴訟法第34、244條規(guī)定的我國法院專屬管轄的案件有：因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄；在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生的糾紛提起的訴訟，我國法院有專屬管轄權(quán)。（2）海事訴訟特別程序法規(guī)定我國法院專屬管轄的案件有：因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發(fā)生地、損害結(jié)果地或者采取預(yù)防污染措施地海事法院管轄；因在中華人民共和國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。（3）民事訴訟法和海事訴訟特別程序法沖突的協(xié)調(diào)：民事訴訟法和海事訴訟特別程序法關(guān)于港口作業(yè)糾紛訴訟和在我境內(nèi)履行的中外合作勘探海洋資源合同訴訟的專屬管轄規(guī)定有沖突的地方，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，海事訴訟法的規(guī)定應(yīng)得以優(yōu)先適用，即關(guān)于港口作業(yè)糾紛訴訟和在我國境內(nèi)履行的中外合作勘探海洋資源合同訴訟，由相應(yīng)的海事法院專屬管轄。（4）專屬管轄是指排除外國法院，并不排除仲裁。根據(jù)民訴意見第305條，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外。因此，在我國，如果當事人選擇以訴訟的方式解決爭議，則當事人不得以書面協(xié)議排除我國法院的專屬管轄權(quán)，但如果當事人選擇以仲裁的方式解決爭議，則其仲裁協(xié)議具有排除我國法院專屬管轄權(quán)的法律效力。4. 協(xié)議管轄（1）涉外普通協(xié)議管轄。民事訴訟法規(guī)定，涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中國法院管轄的，不得違反民事訴訟法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?？梢?，涉外普通協(xié)議管轄須滿足四個條件：主體條件：涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人；形式條件：書面協(xié)議選擇，協(xié)議可以在糾紛發(fā)生前達成，也可以在糾紛發(fā)生后達成；選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄；不得違反民事訴訟法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。（2）海事特別協(xié)議管轄。海事訴訟特別程序法規(guī)定，海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯(lián)系的地點不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權(quán)。據(jù)此，只要一項海事糾紛滿足以下兩個條件：主體條件：海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織；形式條件：當事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯(lián)系的地點不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權(quán)。這是與民事訴訟法相沖突之處，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，海事訴訟法的規(guī)定應(yīng)得以優(yōu)先適用，即在主體都是外國人的海事糾紛中，當事人又書面選擇我國的海事法院時，不論我國的海事法院是否與該糾紛有實際聯(lián)系，我國海事法院都有權(quán)對之行使管轄權(quán)。5. 默示接受管轄又叫推定管轄，指涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權(quán)的法院。默示接受管轄需滿足兩個條件：（1）被告對人民法院管轄不提出異議；（2）該被告應(yīng)訴答辯。6. 平行訴訟管轄根據(jù)民訴意見第306條的規(guī)定，對我國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向我國人民法院起訴，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙