關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問(wèn)題的答復(fù).doc

關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問(wèn)題的答復(fù)（工商企字2002第180號(hào)）規(guī)定：“公司借款給股東，是公司依法享有其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，公司對(duì)合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán)，借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此，在沒(méi)有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。如果在借款活動(dòng)中違反了有關(guān)金融管理、財(cái)務(wù)制度等規(guī)定，應(yīng)由有關(guān)部門(mén)予以查處”2、股東借款不能算是“抽逃資金”。關(guān)于股東借款，很容易讓人聯(lián)想到“抽逃資金”。比如，某公司成立時(shí)注冊(cè)資金100萬(wàn)元，但在企業(yè)成立不久，其中的60萬(wàn)元即被股東們借走，這種情況更容易被人界定為“抽逃資金”，因?yàn)檫@種行為使得企業(yè)原本100萬(wàn)元的可支配資金變成了40萬(wàn)元。但是筆者認(rèn)為，股東借款和抽逃資金是兩個(gè)完全不同的概念： 1）從法律意義上講，企業(yè)一經(jīng)成立，即和原來(lái)的投資者形成兩個(gè)完全獨(dú)立的法律主體，而兩個(gè)獨(dú)立的法律主體之間發(fā)生民事借貸關(guān)系，從法律上來(lái)說(shuō)是完全合法的。作為法律主體的投資者一方?jīng)]有侵占被投資者一方的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)（因?yàn)樗皇墙瑁皇峭祷驌專?，就不能算作抽逃?2）從會(huì)計(jì)處理上，既然是被股東借走，通常都會(huì)有適當(dāng)?shù)臅?huì)計(jì)處理，比如掛在其他應(yīng)收款上。而貨幣資金也好，應(yīng)收款項(xiàng)也好，從會(huì)計(jì)的角度來(lái)看，都是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，只是財(cái)產(chǎn)存在的狀態(tài)不同而已。既然都是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，只是由貨幣資金變成了應(yīng)收款項(xiàng)，但畢竟仍然歸屬企業(yè)。既然仍然還是企業(yè)資產(chǎn)的一部分，抽逃一說(shuō)就無(wú)從說(shuō)起； 3）從注冊(cè)資金的作用來(lái)看，設(shè)立注冊(cè)資金的根本目的，是由投資者以其投入企業(yè)的財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即企業(yè)以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而股東只以其投資對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。現(xiàn)在我們來(lái)看，在股東投入資本又被股東借走的情況下，企業(yè)和股東對(duì)對(duì)債權(quán)人的擔(dān)保有沒(méi)有發(fā)生變化吧：首先，企業(yè)以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，既然被股東借走的款項(xiàng)仍然屬于企業(yè)財(cái)產(chǎn)的一部分，顯顯而易見(jiàn)，企業(yè)對(duì)其債務(wù)的擔(dān)保程度沒(méi)有因?yàn)楣蓶|借款這一事件而降低；第二、股東對(duì)企業(yè)債務(wù)的擔(dān)保責(zé)任。由于投資者只是從企業(yè)借走了款項(xiàng)，因此在企業(yè)需要的時(shí)候，投資者承擔(dān)著無(wú)條件的償還責(zé)任，在企業(yè)破產(chǎn)清算時(shí)，所有的債權(quán)人必須歸還所借款項(xiàng)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的一部分用于對(duì)債務(wù)人的清償，投資者亦不能例外。因此股東對(duì)企業(yè)債務(wù)的擔(dān)保責(zé)任除了仍然留在企業(yè)的投資外，還包括他借走的款項(xiàng)。因此，他對(duì)企業(yè)的擔(dān)保責(zé)任并沒(méi)有因?yàn)榻杩钸@一行為而降低。換句話說(shuō)，由于他從所投資的企業(yè)借款，他對(duì)企業(yè)債務(wù)的擔(dān)保責(zé)任就不僅包括他仍然留在企業(yè)的那一部分，而且包括了他的部分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，如家庭財(cái)產(chǎn)等。 綜上所述，投資者投入的資金被企業(yè)換作實(shí)物也好，被投資者借走也好，都不能構(gòu)成“抽逃資金”。當(dāng)然，股東借款可能構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，那是另一個(gè)話題。那么什么樣的行為才能構(gòu)成“抽逃資金呢？筆者以為抽逃資金必須符合以下幾個(gè)條件： 1、抽逃資金必須是投資者所為； 2、必須是投資者侵占了被投資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)； 3、投資者侵占被投資企業(yè)的資產(chǎn)是偷偷進(jìn)行的，不被人所知，比如：未進(jìn)行恰當(dāng)?shù)膸?wù)處理； 4、投資者侵占企業(yè)財(cái)產(chǎn)的目的是逃避對(duì)企業(yè)債務(wù)的擔(dān)保責(zé)任； 5、由于投資者的行為，被投資企業(yè)的債權(quán)人利益受損（其債權(quán)被擔(dān)保程度降低）而無(wú)法得知。 企業(yè)抽逃注冊(cè)資金的方式主要有以下幾種： 1、驗(yàn)資后將注冊(cè)資金的貨幣出資的一部分或全部抽走； 2、將注冊(cè)資金的非貨幣部分，如建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場(chǎng)地使用權(quán)的一部分或全部抽走； 3、將注冊(cè)資金中貨幣出資的部分在企業(yè)成立后抽走部分或全部，然后用其他非貨幣部分補(bǔ)賬； 4、用虛報(bào)利潤(rùn)的方法，不擔(dān)或少擔(dān)儲(chǔ)備基金、職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金，而在短期內(nèi)以分配利潤(rùn)名義提走； 5、在利潤(rùn)分配上，采用利潤(rùn)“先后分配”的方法，來(lái)代替按出資比例分配，從而以先分利潤(rùn)的名義達(dá)到抽逃注冊(cè)資金的目的； 6、通過(guò)對(duì)投資主體的反投資、捐贈(zèng)、提供抵押擔(dān)保等形式來(lái)掩蓋其抽逃注冊(cè)資金的目的。 上述幾種抽逃注冊(cè)資金的行為較為常見(jiàn)，既有作為也有不作為?，F(xiàn)就抽逃注冊(cè)資金行為作一法律定義：即指公司違反法律規(guī)定，通過(guò)各種方式使企業(yè)注冊(cè)資本減少的行為虛假出資、抽逃出資罪（刑法第159條），是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。對(duì)于什么情況屬于抽逃行為，法律沒(méi)有給出具體說(shuō)法，實(shí)踐中，對(duì)于注冊(cè)資本，是看公司股東有無(wú)“抽逃出資”的故意，如果沒(méi)有正常的業(yè)務(wù)往來(lái)、借貸關(guān)系或其他依據(jù)，不支付任何代價(jià)而長(zhǎng)期占用股東出資不還的話，就可能涉嫌抽逃出資。因此，還是要看具體情況來(lái)判決。對(duì)于使用注冊(cè)資金的方法，只要是在營(yíng)業(yè)執(zhí)照規(guī)定的營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)進(jìn)行的業(yè)務(wù)往來(lái)，都可以正常使用注冊(cè)資金。刑法第一百五十九條【虛假出資、抽逃出資罪】公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。 民法 第二百零一條【抽逃資金的法律責(zé)任】公司的發(fā)起人、