一、建筑企業(yè)掛靠的法律風險與防范.doc

.建筑企業(yè)掛靠的法律風險與防范建筑企業(yè)掛靠施工的現(xiàn)象在現(xiàn)實中舉不勝數(shù)，被掛靠企業(yè)常常承擔著極大的法律風險，立源律師事務所的顧問單位中，有眾多是建筑施工企業(yè)，也就是現(xiàn)實中的被掛靠單位，為了將顧問單位的掛靠風險降到最低，本期的微信推送服務的主題便是：建筑企業(yè)掛靠的法律風險與防范。（一）被掛靠企業(yè)的法律風險1、建筑施工合同無效。法律規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，簽訂的建設工程施工合同無效，因合同無效給建設方造成經(jīng)濟損失的，應當由被掛靠業(yè)來承擔。2、對建設工程的質(zhì)量承擔連帶責任。建筑法規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。3、對建設工程的對外債務承擔法律責任。被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權的享有者和債務的承擔者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔給付責任。4、對掛靠企業(yè)的勞動糾紛承擔法律責任。雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承擔者。5、管理費可能被沒收。承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以收繳當事人的非法所得，此被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。6、可能面臨行政處罰。中華人民共和國建筑法第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。（二）、被掛靠企業(yè)法律風險的防范1、對掛靠單位進行事前風險控制（1）掛靠單位的基本經(jīng)營資料：已年檢的營業(yè)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、稅務登記證、擬用于工程施工的相關人員名單及上崗資格證、具體經(jīng)辦人員的授權委托書等。（2）掛靠單位的資信情況：近三年的財務報表、曾經(jīng)業(yè)主對該企業(yè)的評價、當?shù)刂鞴懿块T對企業(yè)的評價、當?shù)鼐用駥ζ髽I(yè)的評價、近三年工程業(yè)績等。（3）在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議時，被掛靠單位一定要要求掛靠人提供履約擔保，形式可以為履約保函、實物抵押、現(xiàn)金抵押、保證人擔保等。2、采用內(nèi)部承包方式被掛靠企業(yè)防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。(1)將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應當先與掛靠人(需有項目經(jīng)理資質(zhì))簽訂勞動合同、建立勞動關系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任，這樣被掛靠企業(yè)的權益更能得到保證。 (2)由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派譴項目的具體管理人員。建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進行支付。 (3)加強工程款的管理?，F(xiàn)實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設資金應由被掛靠企業(yè)進行具體管理。在建設項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。 3、采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購;二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標的加起來就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務分解為材料和勞務兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉包關系的風險。4、加強財務管理為保證工程款的?？顚Ｓ?，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠單位可要求掛靠單位將工程上所有人員的花名冊及聯(lián)系方式報公司備案，所有材料采購合同以及勞務分包合同必須蓋有公司印章，嚴格控制項目部印章的使用范圍。5、嚴格控制合同履行過程中的風險(1)被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴格，因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會危及被掛靠企業(yè)的生存。(2)完善勞務管理。被掛靠企業(yè)應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風險承擔。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。6、工程竣工后的管理對于掛靠時間較長的