淺議“命淺議“命令說”中的法律與憲法的關系的應用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering淺議“命令說”中的法律與憲法的關系劉雨姬摘要：“命令說”認為法律是主權者的命令，而憲法在本質(zhì)上又被認為是對主權者的制約，于是憲法成為了主權者自己對自己下的命令。這是否存在邏輯上的矛盾?對于此問題，本文首先闡述奧斯丁的“法律命令說”，以及其對“法律”含義的理解，于此來界定“命令說”中的法律范圍，然后分析憲法的本質(zhì)、價值，通過對比分析來確定“命令說”中的法律是否涵蓋了憲法。前言約翰奧斯丁是19世紀英國偉大的法律哲學家，被尊稱為“現(xiàn)代法理學之父”。其思想獨樹一幟，開創(chuàng)了分析法學派，對于以后的一些法學流派產(chǎn)生了重大影響。奧斯丁的思想核心主要有三個部分：法律命令說、實在道德論、法理學的范圍。因為奧斯丁學說的核心是命令，所以他的學說被稱為“法律命令說”?！懊钫f”認為法律是主權者的命令，而作為近代民主制度產(chǎn)物的憲法在本質(zhì)上又被認為是對主權者的制約，于是憲法便成為了主權者自己對自己下的命令。這是否存在邏輯上的矛盾呢?一、奧斯丁的“命令說”在法律學的范圍中奧斯丁給法律下了一個完整的定義：每一個實際存在的由人指定的法(或每一個我們徑直而且嚴格地使用“法”一詞所指稱的對象)，是由一個主權者個人或者主權者群體，以直接或間接的方式，向獨立社會中的一個成員或若干成員加于確立的。而在這個社會中，法的確立是至高無上的 。換句話說，它是由君主或主權者集合體，以直接或間接方式，向隸屬于自己的一個人或若干人確立的。他認為：法律是主權著對其臣民應當如何行為所發(fā)布的以制裁為后盾的法律。簡單地說，法律是主權者的命令。法律的顯著特點之一在于它是一種命令，每一個法律和規(guī)則都是命令，嚴格意義上的法律和規(guī)則是命令的總和。從奧斯丁對法律下的定義可以看出：主權、命令和制裁是其中不可缺少的要素。奧斯丁提出“如果你表達或宣布一個希望，即希望我做或不做某個行為，而且如果我不順從你的希望，你就會以一種邪惡降臨于我，那么你的希望或表達就是一個命令”。 命令包含了責任、制裁、和義務含義，命令和責任是相關聯(lián)的，在命令被違背和責任被違反的情況下可能會產(chǎn)生的邪惡，經(jīng)常被稱為制裁。因此，命令可以表述為(1)一個理性的人懷有的希望或愿望，而另一個理性的人應該由此去做某事或禁止去做某事;(2)如果后者不順從前者的希望，前者將對后者實施一種惡;(3)該希望通過語言或其他標記表達或宣告出來。 命令的一個很顯著特征，并不在于它的表達方式，而在于表達希望的人所擁有的權力以及他的意圖，在自己的希望被藐視的情況下，可對藐視者強加一種邪惡或痛苦等。命令有兩類：一類是法律和規(guī)則，另一類是偶然或特殊的命令。奧斯丁承認，法律是一種命令也存在著一些例外，如立法機關對法律的解釋。從適用的范圍看，法律的命令說認為法律“針對”的是他人的行為，是為他人設立的行為模式，其實質(zhì)是一個人希望他人如何行為，而自己則不受自己所發(fā)布的命令的約束，一個專制君主就是如此，奧斯丁的這種觀點遭到了以哈特為首的法學家的強烈批判。筆者認為，奧斯丁的法律命令說充滿了強勢，為統(tǒng)治階級服務的色彩：從命令的來源看，命令來源于優(yōu)勢強權者，擁有以惡或痛苦施諸于劣勢者的權力;法律無論其好壞，無論其是否正義，人們只有執(zhí)行的義務，沒有不服從的權利，否則將會受到應有的懲罰;在適用上“命令”居然不約束發(fā)布命令的主權者，這與“法律面前人人平等”這條深入人心的法律規(guī)則是相違背的，顯然奧斯丁所宣揚的“法律命令說”是在為強勢的主權者辯解，服務。在他眼中法律是強硬至上的，主權者是不受制約的。二、奧斯丁對“法律”一詞的理解奧斯丁說，通常所謂的法律具有四個方面的含義，它們是上帝之法，實在法，實在道德或?qū)嵲诘赖乱?guī)則，隱喻性或象征性的法律。1、上帝之法上帝之法是上帝為人類制定的法律，或者是上帝通過人類語言的媒介向人類展示命令，或者是通過自然靈光向人類顯示命令，因而也可以稱為自然法。為了避免與17、18世紀的自然法相混淆，奧斯丁使用“上帝之法”一詞，在具體含義上，它是指功利主義，即邊沁所倡導的“避苦求樂”。2、實在法實在法是由一個主權國家制定出來的法律制度，這是一種嚴格意義上的法，是科學法理學或者稱為一般法理學所研究的對象，這也就是奧斯丁“命令說”中法律所指的范疇。他認為每一個實在法(或每一個所謂簡單的和嚴格的法律)是由一個主權者個人或集體，對獨立的政治社會(其中創(chuàng)立者是至尊的)的一個成員或若干成員，直接地或間接地設立的。歸納起來可以說，奧斯丁理解的實在法是以制裁為后盾，強制執(zhí)行義務的命令，而這種命令又是主權者頒布的，法律以制裁來保證強制義務的執(zhí)行。3、實在道德實在道德或稱為實在道德的規(guī)則，這是靠輿論直接作用或施加影響而確立的，是指非由政治優(yōu)勢者建立，但具有法律的能力和特點的法。這種法律不是嚴格意義上的法律，它僅僅由觀念建立或?qū)嵤＿@種法律應用的例子包括有：“榮譽法”、“風尚之法”以及“國際法規(guī)則”。4、隱喻性或象征性的法律這種非嚴格意義上的法律通過微弱的或松散的類比關系與嚴格意義上的法律相關聯(lián)。并且，它們已經(jīng)從它們與嚴格意義上的法律之微弱或松散的類比關系而獲得“法律”的名稱，奧斯丁稱它們是隱喻性的法律。例如：像支配蔬菜生長是法則或市場上的供求法則等。三、憲法的本質(zhì)是什么?“命令說”中所指的法律是否涵蓋了憲法?憲法是國家是最高法律，處于法律體系金字塔的頂端，控制著整個國家法律體系。所以有人將憲法描述為“法律的法律”。憲法主要分為兩大部分：基本權利和政府權力的分配，這也決定了實行憲法是首要意義在于保障個人的基本權利不受掌握國家權力的政府的侵犯，防止民主社會里發(fā)生“多數(shù)人的暴政”。對政府權利的分配，也是為了保證國家機構(gòu)權力的合理分配，使得中央和地方都能按照自身的特長和需要管理國家事務，且立法、行政和司法機關都在憲法規(guī)定的職權范圍內(nèi)相互合作彼此制衡。即使如此，合理權力配置的最終目的一般也被認為是更好地保障公民的權利。憲法兩部分的組成內(nèi)容也就體現(xiàn)了實行憲法的基本價值在于：第一，法治是實行憲法的基礎，而法治的實現(xiàn)要求某種形式的政府分權，這里主要是指立法權、行政權和司法權之間的相互制約。第二，分權還要求適當界定中央和地方的權限，從而使中央和地方關系獲得法治化。第三，民主要求政府權力不但相互制約，而且更根本的是受到人民的制約。第四，民主能有效保護多數(shù)人的利益，但也不應該侵犯少數(shù)人的基本權利，而憲法的基本目標是為所有人保障基本權利和自由不受政府侵犯。因此，憲法的本質(zhì)毫無疑問是限制政府的權力，也就是對主權者的權力進行制約，以保障所有人的基本權利。相反，對于崇尚命令、強制和制裁的奧斯丁來說，主權者的權力是至高無上的。他認為，每一個簡單和嚴格意義的法律，都是由一個主權人或團體直接或間接地為獨立政治社會一個成員或若干成員設立的，其中那個人或團體就是主權或至尊?；驌Q言之，它是有一個君主或主權體對其征服下的一個人或若干人直接或間接地設立的。既然來源于實體法的本質(zhì)特征，來源于主權和獨立政治社會的性質(zhì)，所以嚴格意義的君主權力或具有集體性質(zhì)和主權能力的主權權力，是不能受法律限制的。具有法律責任的君主或主權體，從屬于一個更高或優(yōu)勢主權，或者說，負有責任的君主或主權體，最高權力受實在法限制，這些說法本身就是一種矛盾。 因而這與本質(zhì)上要求對對主權者進行制約的憲法是相互排斥的，所以“命令說”中的法律概念完全排除了憲法，并且對于奧斯丁來說，憲法只是一種靠輿論直接作用或施加影響而確立的實在道德，它在設立主體與確立實施上都與“命令說”中的實在法迥異：它在設立主體上并不是實在法所要求的政治上的優(yōu)勢者，并且實在道德是靠輿論等直接作用而確立的。而法律命令說中的法律僅局限于他所認為的實在法。結(jié)論奧斯丁的“法律命令說”中的法律概念，僅僅局限于他所認為的嚴格意義上的實在法，受其所處