簡(jiǎn)論電子證據(jù)概念探析及法律規(guī)制

簡(jiǎn)論電子證據(jù)概念探析及法律規(guī)制 論文摘要 文章對(duì)電子證據(jù)的基本定義、特點(diǎn)進(jìn)行了分析，并對(duì)國(guó)外電子證據(jù)的法律規(guī)制進(jìn)行了詳細(xì)介紹，以期對(duì)我國(guó)完善電子證據(jù)的使用及法律規(guī)制有所裨益。 論文關(guān)鍵詞 電子證據(jù) 定義特點(diǎn) 法律規(guī)制 一、電子證據(jù)定義解析 （一）按照“證據(jù)的類(lèi)別”定義 2013 年正式實(shí)施的新刑事訴訟法將證據(jù)分為物證、書(shū)證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑒定意見(jiàn)、視聽(tīng)資料、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄、電子數(shù)據(jù)這八類(lèi)。在 這八類(lèi)證據(jù)中，視聽(tīng)資料和電子數(shù)據(jù)都是需要依托于電子存儲(chǔ)介質(zhì)而存在的，因此，他們很順理成章的應(yīng)歸于電子證據(jù)類(lèi)。 （二）按照“檢驗(yàn)的對(duì)象”定義 在電子取證過(guò)程中，無(wú)論被鑒定的宏觀物體時(shí)計(jì)算機(jī)、手機(jī)、影像資料或者其它電子產(chǎn)品，但最終檢驗(yàn)的都是其最底層的二進(jìn)制代碼。因此，有些學(xué)者就根據(jù)這一共性，就得出以下概念，即“對(duì)計(jì)算機(jī)或其他電子設(shè)備的存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)進(jìn)行檢驗(yàn)鑒定而獲得的證據(jù)稱之為電子證據(jù)”。 （三）按照“檢驗(yàn)的過(guò)程”定義 電子證據(jù)雖然可能與物證、書(shū)證、言辭證據(jù)有共同之處，例如，電子證據(jù)也可能以 其本身的性狀、記載的內(nèi)容、話語(yǔ)等提供證明力。但是他還是有別于傳統(tǒng)證據(jù)的，即電子證據(jù)的獲取大多是需要依靠先進(jìn)的技術(shù)和儀器來(lái)完成的。因此，有些學(xué)者就提出“利用計(jì)算機(jī)或相關(guān)技術(shù)，并依靠專(zhuān)業(yè)技術(shù)儀器，按照法定的程序和相關(guān)的規(guī)范來(lái)發(fā)現(xiàn)、固定、提取、分析和展示的證據(jù)可以稱之為電子證據(jù)”。 （四）按照“專(zhuān)門(mén)知識(shí)”定義 在司法鑒定過(guò)程中，通常需要用到專(zhuān)門(mén)的知識(shí)來(lái)解決在整個(gè)訴訟過(guò)程中遇到的各種專(zhuān)業(yè)問(wèn)題，而電子證據(jù)的鑒定就主要需要運(yùn)用計(jì)算機(jī)技術(shù)，其具有更高的特殊性，這種特殊性的技術(shù)通?？梢员徽J(rèn)定為專(zhuān)門(mén)知識(shí)。因此，可 以不妨從專(zhuān)門(mén)知識(shí)的角度定義電子證據(jù)，即“依法取得電子證據(jù)鑒定資格的鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)運(yùn)用計(jì)算機(jī)及相關(guān)理論與技術(shù)，對(duì)計(jì)算機(jī)等各類(lèi)電子產(chǎn)品內(nèi)的數(shù)據(jù)信息（包括通過(guò)各類(lèi)手段進(jìn)行破壞的數(shù)據(jù)）進(jìn)行挖掘、提取、分析而取得的證據(jù)稱之為電子證據(jù)?！?二、電子證據(jù)特點(diǎn)解析 電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)具有很多共性的特點(diǎn)，同時(shí)在依托載體、表現(xiàn)形式、獲取方法、知識(shí)需求等方面也具有自身的特殊性。從總體上來(lái)看，電子證據(jù)具有以下特點(diǎn)： （一）電子證據(jù)的復(fù)雜性和抽象性特點(diǎn) 電子證據(jù)不會(huì)單獨(dú)孤立的存在，他一定是依托于一定的載 體而存在，而其所依托的載體是多種多樣的。從形態(tài)上看，電子證據(jù)有可能是靜態(tài)的，也有可能是動(dòng)態(tài)的。例如，電子證據(jù)有可能是一篇文檔，其中記錄著犯罪嫌疑人的涉案的文字信息；有可能是一張照片，記錄著犯罪現(xiàn)場(chǎng)的圖像；也有可能是一段監(jiān)控錄像，能夠重現(xiàn)犯罪的整個(gè)過(guò)程。從表現(xiàn)形式上看，電子證據(jù)的底層根源還是二進(jìn)制符號(hào)，得知其表達(dá)的內(nèi)容必須借助專(zhuān)業(yè)的工具和方法，單純的觀察其所依托的載體是無(wú)法得到任何信息的。 （二）電子證據(jù)的易丟失性和脆弱性特點(diǎn) 電子證據(jù)不像傳統(tǒng)的物證和書(shū)證那樣，能夠在其依托的載體上留下確確實(shí)實(shí)的能 夠生成物理或化學(xué)反應(yīng)的印記。因此，對(duì)于通曉計(jì)算機(jī)技術(shù)的人能夠?qū)δ承?shù)據(jù)信息進(jìn)行修改、刪除而不會(huì)留下能夠鑒定的痕跡。同樣的，在沒(méi)有外力故意破壞的情況下，電子證據(jù)也是脆弱的，其并不能保證長(zhǎng)久的穩(wěn)定的存在。例如，內(nèi)存具有斷電即丟失全部數(shù)據(jù)的特點(diǎn)，如果是針對(duì)內(nèi)存中數(shù)據(jù)的提取就隨時(shí)有丟失的風(fēng)險(xiǎn)。再如，刻錄在光盤(pán)中的數(shù)據(jù)，由于光盤(pán)的壽命限制，因此也無(wú)法保證其永久有效。 （三）獲取電子證據(jù)所需的專(zhuān)門(mén)知識(shí)的交叉性特點(diǎn) 在各類(lèi)司法鑒定中，每一個(gè)門(mén)類(lèi)都需要其特殊的專(zhuān)門(mén)知識(shí)來(lái)解決鑒定和訴訟中的專(zhuān)門(mén)問(wèn)題。司法會(huì)計(jì)鑒定需 要會(huì)計(jì)學(xué)和審計(jì)學(xué)方面的知識(shí)；文件檢驗(yàn)鑒定需要相關(guān)物證科學(xué)的技術(shù)和知識(shí)；法醫(yī)學(xué)司法鑒定需要醫(yī)學(xué)和法醫(yī)學(xué)的專(zhuān)門(mén)知識(shí)；電子證據(jù)的鑒定最需要的當(dāng)然是計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)知識(shí)。但在電子證據(jù)搜集過(guò)程中，往往還需要用到其他門(mén)類(lèi)的知識(shí)，例如，若懷疑犯罪嫌疑人刪除了計(jì)算機(jī)中存儲(chǔ)的電子賬目，鑒定人員就需要具有一定的司法會(huì)計(jì)知識(shí)才能從大量的恢復(fù)出來(lái)的數(shù)據(jù)中準(zhǔn)確的定位賬目文件。 （四）電子證據(jù)鑒定意見(jiàn)的局限性特點(diǎn) 各類(lèi)鑒定意見(jiàn)并非總能得出明確性的意見(jiàn)，有時(shí)也只能得出具有傾向性的意見(jiàn)。對(duì)于得出的明確性意見(jiàn)，肯定結(jié)果和否定結(jié)果的 鑒定難度也是不同的，有時(shí)也只能得出非肯定結(jié)果，這一特性在電子證據(jù)鑒定中尤為明顯。例如，若需要甄別一張數(shù)碼照片是原始照片還是偽造的，最常用的方法就是檢查照片的 息是否真實(shí)，如果能夠明確發(fā)現(xiàn) 息不實(shí)，就可以得出肯定偽造的結(jié)論；若 息正確，如果沒(méi)有其他檢材比對(duì)，我們?nèi)圆桓逸p易斷定照片真實(shí)，只能在鑒定意見(jiàn)中使用“未發(fā)現(xiàn)偽造現(xiàn)象”之類(lèi)的描述。 三、國(guó)外對(duì)于電子證據(jù)的法律規(guī)制 電子證據(jù)是伴隨著計(jì)算機(jī)等高科技產(chǎn)品的發(fā)明而產(chǎn)生的一種新的證據(jù)形式，而這類(lèi)高科技產(chǎn)品如計(jì)算機(jī)、手機(jī)、平板電腦、國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)等的發(fā)明、發(fā)展和普遍應(yīng)用都是國(guó)外等發(fā)達(dá)國(guó)家占主導(dǎo)地位，這也就決定了電子證據(jù)的出現(xiàn)和應(yīng)用，國(guó)外必定會(huì)早于我國(guó)。 （一）英美法系 英美法系國(guó)家中，加拿大并不是立法最為先進(jìn)的代表性國(guó)家，但是，就電子證據(jù)規(guī)制來(lái)說(shuō)，能夠走在世界前列的，確實(shí)是加拿大。世界上第一部單獨(dú)為電子證據(jù)制定的法律：統(tǒng)一電子證據(jù)法“ 早在 1999 年 12 月，就經(jīng)加拿大國(guó)會(huì)審議通過(guò)了。當(dāng)年，之所以制定這部法律，正式因?yàn)楫?dāng)時(shí)科學(xué)技術(shù)，特別是計(jì)算機(jī)技術(shù)飛躍發(fā)展。這部法律是完全獨(dú)立于加拿大的證據(jù)法的，充分體現(xiàn)了加拿大的立法者對(duì)電子證據(jù)這一新的證據(jù)形式的重視與立法前瞻性。 在取證過(guò)程中關(guān)于計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)資料的規(guī)定來(lái)說(shuō)，美國(guó)是早于加拿大的。早在1975 年，美國(guó)的聯(lián)邦證據(jù)法就明確規(guī)定了書(shū)證包含計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)資料。在此之后，美國(guó)還不斷制定了統(tǒng)一電子交易法、統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法等，美國(guó)統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則中用“記錄”這個(gè)詞替代了原先的“書(shū)寫(xiě) ”、“錄音”、“照片”、“圖像”等一系列的表述用語(yǔ)。特別是在第 101（ 3）中規(guī)定：“記錄”是指通過(guò)有型的介質(zhì)建立起的信息，或者是存儲(chǔ)于電子或其它介質(zhì)中的可以通過(guò)可察覺(jué)形式獲知的信息?？v然，美國(guó)沒(méi)有類(lèi)似于加拿大一樣的針對(duì)電子證據(jù)的單獨(dú)立法，但這樣的規(guī)定實(shí)際也是對(duì)傳統(tǒng)的證據(jù)觀念的拓展，給予了電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相同的法律地位。 國(guó)所有針對(duì)電子證據(jù)的法規(guī)，都是分散在一般法律中的，并沒(méi)有單獨(dú)立法。在 1968 年民事證據(jù)法中，英國(guó)第一次提及了電子證據(jù)，其中第 5 條的名字就是“打印機(jī)輸出物的可采性”。 1984 年警察與刑事證據(jù)法是英國(guó)最早規(guī)定電子證據(jù)可采性的刑事法律，該法第 68 條將可以采納的書(shū)面?zhèn)髀劮秶鷶U(kuò)大到了任何記錄或其中的一部分，當(dāng)然這也包括計(jì)算機(jī)與打印機(jī)輸出物。進(jìn)入 20 世紀(jì) 90 年代后，隨著計(jì)算機(jī)的普及與涉及電子證據(jù)犯罪的增加，英國(guó)在 1999 年青少年審判與刑事證據(jù)法第 60 條中取消了對(duì)計(jì)算機(jī)記錄的證據(jù)的使用限制。 （二）大陸法系 國(guó)同樣沒(méi)有針對(duì)電子證據(jù)單獨(dú)立法，而是分散于各法典中。例如法國(guó)并沒(méi)有明確的在商法典中針對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行相關(guān)闡述，但在第 109 條中，其對(duì)證據(jù)自由的原 則進(jìn)行了描述，這也可以看做是對(duì)電子證據(jù)的認(rèn)可。在刑事訴訟法典中，第 100 條規(guī)定：“在重罪案件與請(qǐng)罪案件中，如果可能判處的刑罰為兩年或兩年以上監(jiān)禁，預(yù)審法官為了偵查的必須，可以決定截留、錄制和抄錄郵電渠道發(fā)送的電訊”。雖然沒(méi)有明確寫(xiě)明電子證據(jù)，但表述上已經(jīng)涵蓋了電子證據(jù)可能的形式。 同時(shí)，法國(guó)作為大陸法系成文法國(guó)家的代表，也同樣注重判例的運(yùn)用，例如， 1989 年11 月，法國(guó)最高法院作出的兩項(xiàng)判決，承認(rèn)了將磁卡和密碼列為證據(jù)是有效的，這也為日后的其它案例提供了參考。 本法律學(xué)者早在 80 年代就推出了書(shū)證說(shuō)、檢證說(shuō)和新書(shū)證說(shuō)，這其實(shí)就是針對(duì)電子證據(jù)在民事領(lǐng)域的證明力提出的觀點(diǎn)?，F(xiàn)行的民事訴訟法第 231 條也有如下的表述：“本節(jié)的規(guī)定，可以用于有關(guān)視圖、照片、錄音帶、錄像帶等其他信息的非文書(shū)物件”。以上的法條內(nèi)容，也為電子證據(jù)的合法運(yùn)用提供了極大的空間。 國(guó)的情況與法國(guó)類(lèi)似，對(duì)于電子證據(jù)