政法干警民法學(xué)大題總結(jié).doc

1. 簡(jiǎn)述平等原則在民法中的表現(xiàn)平等原則是由民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)決定。因?yàn)槊穹ㄋ{(diào)整的社會(huì)關(guān)系就是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這就必須要求法律賦予主體平等的地位。平等原則的主要表現(xiàn)：（1） 民事主體的法律地位平等。這既包括主體的主體資格平等，也包括在法律關(guān)系中當(dāng)事人地位的平等，各自獨(dú)立；（2） 民事主體平等地依法享受權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)；（3） 民事主體的合法權(quán)益受法律的平等保護(hù)；（4） 民事主體的責(zé)任平等。2. 簡(jiǎn)述監(jiān)護(hù)人的職責(zé)（1） 保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身利益；（2） 管理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，不得為自己利益處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)；（3） 管理和教育被監(jiān)護(hù)人；（4） 代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)。3. 論述監(jiān)護(hù)與代理的區(qū)別區(qū)別如下：（1） 性質(zhì)不同。監(jiān)護(hù)室一種法律制度，而代理是一種民事法律行為（2） 產(chǎn)生前提不同。監(jiān)護(hù)是基于法律直接規(guī)定，以當(dāng)事人無民事行為能力或限制民事行為能力為前提，而代理一般基于當(dāng)事人的委托授權(quán)（3） 監(jiān)護(hù)中被監(jiān)護(hù)人只能是無民事行為能力或限制民事行為能力人，而問題人不存在該問題（4） 監(jiān)護(hù)人的權(quán)利義務(wù)由法律直接規(guī)定，當(dāng)事人物權(quán)約定，而代理人的權(quán)利義務(wù)大多數(shù)十基于被代理人的授權(quán)（5） 監(jiān)護(hù)人的身份由法律規(guī)定，按順序取得監(jiān)護(hù)資格，而代理不存在此情形（6） 監(jiān)護(hù)人代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)僅僅是其職權(quán)的一部分，除此之外，還享有保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康、財(cái)產(chǎn)的管理，教育被監(jiān)護(hù)人的職權(quán)，一般代理人旨在授權(quán)范圍內(nèi)代理行為。（7） 責(zé)任大小不同，代理人在代理權(quán)限內(nèi)所為民事法律行為其法律效果屬于被代理人，而監(jiān)護(hù)人實(shí)施不法行為造成他人傷害的，還承擔(dān)享有民事責(zé)任4. 簡(jiǎn)述宣告死亡的條件（1）由利害關(guān)系人向法院提出申請(qǐng)。申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人順序是：（一）配偶（二）父母、子女（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女（四）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。并且前一順序的人不申請(qǐng)或反對(duì)申請(qǐng)死亡，則后一順序的人無權(quán)申請(qǐng)宣告死亡。在同一順序的利害關(guān)系人中，有的申請(qǐng)宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應(yīng)當(dāng)宣告死亡。（2）自然人下落不明或下落不明達(dá)一定期限下落不明滿四年或者因意外事故下落不明滿兩年或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存。（3）人民法院依法宣告法院受理案件后應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找失蹤人的公告。公告期為1年，因意外事故下落不明的公告期是3個(gè)月。公告期滿后失蹤人仍未出現(xiàn)的，人民法院即作出宣告死亡的判決。5. 簡(jiǎn)述宣告失蹤的條件（1） 由利害關(guān)系人向法院申請(qǐng)，“利害關(guān)系人”包括被申請(qǐng)人的近親屬以及其他與被申請(qǐng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人（如債權(quán)人、債務(wù)人）（2） 自然人下落不明滿兩年。所謂下落不明滿兩年是指自然人離開最后居住地后沒有音訊的狀況。下落不明的起算時(shí)間，從自然人音訊消失次日起算。戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的起算時(shí)間是戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。（3） 人民法院依法宣告，法院受理案件后應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明的公告。公告期是3個(gè)月。公告期滿，失蹤事實(shí)得以確認(rèn)，人民法院即作出宣告失蹤的判決。同時(shí)為失蹤人指定財(cái)產(chǎn)代管人。6. 法人的概念和法律特征法人，顧名思義，是指法律規(guī)定和認(rèn)可的人。具體的說，是指“具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法福利享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”特征：（1） 法人是組織。法人是人或財(cái)產(chǎn)的集合，是一種團(tuán)體，是一種社會(huì)組織。（2） 法人是具備民事主體資格的組織。法人是社會(huì)組織，但不是任何社會(huì)組織都是法人，只有那些取得民事主體資格、被賦予法律人格的組織才是法人（3） 法人是依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。著表現(xiàn)在法人有自己獨(dú)立的名稱、獨(dú)立的組織、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立的責(zé)任等多個(gè)方面。7. 簡(jiǎn)述法人成立的條件（1） 依法成立。包括符合法定的實(shí)質(zhì)要件和程序要件。其實(shí)質(zhì)要件是指法人設(shè)立的目的、宗旨、設(shè)立的方式以及經(jīng)營的范圍等符合法律和政策要求以及社會(huì)公共利益。程序要件要求符合法定的程序。（2） 有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)。這是法人開展民事活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)。法人的種類、規(guī)模不同，其需要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)也不同。（3） 有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所。只有有了自己的名稱，才能將自身與其他民事主體相區(qū)別。法人是一種社會(huì)組織，應(yīng)有自己的組織機(jī)構(gòu)，對(duì)內(nèi)形成團(tuán)體意志，對(duì)外代表法人參加民事活動(dòng)。場(chǎng)所是法人所在空間位置。（4） 能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任以上條件是法人成立的基本條件，不同類型的法人，其成立的具體條件不同。8. 試述法人的責(zé)任及其特點(diǎn)法人的責(zé)任是指法人對(duì)其在民事活動(dòng)中發(fā)生的債務(wù)負(fù)責(zé)清償?shù)拿袷仑?zé)任。法人的責(zé)任具有以下特點(diǎn)：（1） 法人的責(zé)任是法人獨(dú)立承擔(dān)的民事責(zé)任。法人的責(zé)任是由法人獨(dú)立承擔(dān)的責(zé)任，不能由其他組織或個(gè)人承擔(dān)。（2） 法人的責(zé)任是法人對(duì)其自己的債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任。法人的債務(wù)既包括因法人的法定代表人和其他工作人員執(zhí)行職務(wù)中發(fā)生的債務(wù)。也包括法人的代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)為代理行為所發(fā)生的債務(wù)。（3） 法人的責(zé)任是以法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)承擔(dān)的責(zé)任。這是指法人應(yīng)以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)自身所負(fù)的債務(wù)，法人的設(shè)立人、法人的成員無須為此承擔(dān)責(zé)任。（4） 法人的責(zé)任不能代替法定代表人的個(gè)人責(zé)任。法人的法定代表人代表法人的行為，就是法人的行為，因該行為發(fā)生的債務(wù)當(dāng)然是由法人負(fù)責(zé)。但是法人的法定代表人應(yīng)該履行自己的職責(zé)，否則也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。法人的責(zé)任與法定代表人的個(gè)人責(zé)任不能相互替代。9. 試述民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件民事法律行為時(shí)公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件包括：（1） 行為人合格。行為人合格是指行為人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事行為能力或其它能力。相應(yīng)地民事行為能力根據(jù)行為人是自然人、法人有所不同。若是自然人，與完全行為能力、限制行為能力、無行為能力等所允許實(shí)施的民事活動(dòng)相適應(yīng)。無行為能力人和限制行為能力人可以進(jìn)行純獲利行為；無行為能力人為自己設(shè)立義務(wù)的行為無效；限制行為能力人可以從事與其年齡、智力范圍相適應(yīng)的活動(dòng)；完全行為能力人可以對(duì)立從事民事活動(dòng)。法人的民事行為能力是由核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍決定的，超越經(jīng)營范圍時(shí)，處違反國家限制、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的除外，不因此認(rèn)定為無效。此外，在實(shí)施代理行為、處分行為時(shí)，除了具有相應(yīng)的民事行為能力外，還必須具有代理能力、處分能力。（2） 行為人意思表示真實(shí)。意思表示是指行為人把內(nèi)在的民事活動(dòng)表達(dá)于外部的行為，意思是指“法效意思”，希望發(fā)生在民法上效果的主觀愿望，表示是指表達(dá)于外，使人知曉，包括明示（口頭、書名）和模示（行為、沉默）。真實(shí)是指行為人在自覺、自愿的基礎(chǔ)上作出符合其意志的表示行為。包括意思表示自由和意思表示一致。（3） 行為內(nèi)容合法。行為內(nèi)容更合法是指行為內(nèi)容、標(biāo)的不違反法律、行政法規(guī)，不違法公序良俗。即使行為人符合前兩項(xiàng)的條件，但其內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，亦屬無效，如當(dāng)事人對(duì)訴訟時(shí)效的任何約定無效；行為違法公序良俗，如訂立助逃合同，可認(rèn)定為無效；行為標(biāo)的符合法律規(guī)定即可任意流通，如限制流通物、禁止流通物作為行為標(biāo)的，其行為無效。（4） 行為形式合法。行為形式是指意思表示的外在方式。比如，對(duì)于要是合同，采用法律規(guī)定的特定形式，否則行為也認(rèn)定為無效。10. 附條件的民事法律行為（1） 附條件的民事法律行為是指當(dāng)事人以法律行為附款的形式指明某一條件，以該條件的成就與否作為民事法律行為效力發(fā)生或終止的依據(jù)。（2） 附條件的民事法律行為是法律為了適應(yīng)社會(huì)成員的生產(chǎn)或生活中的各種特殊需要而設(shè)立的一種特殊的民事法律行為（3） 附條件的民事法律行為本身與其民事法律行為一樣，適用民法通則關(guān)于民事法律行為的各項(xiàng)規(guī)定，但其所附條件應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)的法律要求。特點(diǎn)是：條件是將來的、不確定的、可能發(fā)生也可能不發(fā)生的合法的事實(shí)。（4） 當(dāng)事人不得為了自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚够蛘叽俪蓷l件成就，否則，不正當(dāng)阻止條件成就的，視為條件已成就，不正當(dāng)促成條件成就的，視為不成就。11. 簡(jiǎn)述可撤銷行為與無效民事行為的區(qū)別（1） 兩者發(fā)生的原因不同，可撤銷的民事行為發(fā)生的原因是意思表示有瑕疵，而無效的民事行為發(fā)生的原因是根本不具備法律行為要件；（2） 兩者的效力不同，可撤銷民事行為是有效的，僅在有撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)撤銷該行為后，該行為的效力才消滅，自始無效。而無效民事行為自始就不發(fā)生效力；（3） 確認(rèn)兩者無效的條件和程序不同，可撤銷的民事行為是否撤銷取決于當(dāng)事人的意識(shí)，只有有撤銷權(quán)的當(dāng)事人才有權(quán)請(qǐng)示法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷，而無效民事行為是絕對(duì)無效，行為人及利害關(guān)系人都可以主張無效，法院或仲裁機(jī)構(gòu)也可依職權(quán)確認(rèn)其無效。12. 簡(jiǎn)述表見代理的概念和構(gòu)成要件雖然行為人沒有代理權(quán)，但相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)。（1） 存在無權(quán)代理行為（2） 第三人在客觀上有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)（3） 第三人主觀上是善意且無過錯(cuò)13. 簡(jiǎn)述人格權(quán)的概念和特征人格權(quán)是指作為民事主體必須具備的、以人格利益為客體的、并為法律所承認(rèn)和保護(hù)的民事權(quán)利。人格權(quán)的特征：（1） 人格權(quán)作為民事主體資格的必備的權(quán)利（2） 人格權(quán)是民事主體固有的一種權(quán)利（3） 人格權(quán)是以人格利益為客體（4） 人格權(quán)由法律確定（5） 人格權(quán)具有排他效力，是支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)。14. 論述人格權(quán)與身份權(quán)的區(qū)別人格權(quán)，是指民事主體基于其法律人格而依法享有的、以人格利益為客體、為維護(hù)其獨(dú)立人格所必須的權(quán)利。身份權(quán)，是指民事主體基于某種特定特定身份依法享有的一身份利益為客體的一種民事權(quán)利。區(qū)別：（1） 主體不同。自然人、法人均可享有人格權(quán)，但身份權(quán)主要存在于婚姻家庭領(lǐng)域，其主體一般是自然人（2） 客體不同。人格權(quán)的客體是人格利益，例如生命利益、健康利益等，而身份權(quán)的客體是基于一定的身份關(guān)系而形成的身份利益（3） 取得方式不同。人格權(quán)因自然人的出生或法人的成立而當(dāng)然發(fā)生。身份權(quán)則是基于特定的身份而產(chǎn)生，例如，倘若某人沒有結(jié)婚就談不上享有配偶權(quán)。（4） 存續(xù)期間不同。人格權(quán)存在沒有特別的期限限制，往往與民事主體“一生相伴”，而身份權(quán)以特定身份存在為基礎(chǔ)，一旦身份關(guān)系消滅，身份權(quán)也就不復(fù)存在。（5） 權(quán)利歸屬不同。人格權(quán)的利益只歸屬于權(quán)利人自身；而身份權(quán)如親權(quán)更主要是為了相對(duì)人的利益。15. 簡(jiǎn)單比較訴訟時(shí)效與取得時(shí)效兩者都是民事法律事實(shí)中的事件。訴訟時(shí)效是指若請(qǐng)求權(quán)人在法定期間未行使其權(quán)利，則義務(wù)人有權(quán)拒絕履行其義務(wù)。取得時(shí)效是指非所有人占有他人財(cái)產(chǎn)達(dá)到法定期間即取得該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的制度。兩者的區(qū)別是：（1） 事實(shí)狀態(tài)不同，前者是受到侵害的權(quán)利人不行使權(quán)利，后者是非所有人占有他人的財(cái)產(chǎn)（2） 法律后果不同，前者債務(wù)人取得抗辯權(quán)，后者取得所有權(quán)（3） 適用范圍不同，前者適用請(qǐng)求權(quán)，主要是債權(quán)領(lǐng)域，后者適用于物權(quán)領(lǐng)域。16. 簡(jiǎn)述公示、公信原則的含義公示原則：是指物權(quán)的變動(dòng)應(yīng)通過法律規(guī)定的方式（登記、交付）向外界展示。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。公信原則：是指當(dāng)事人如果信賴物權(quán)公示而為一定的行為（例如，買賣），那么，即使公示所表現(xiàn)的物權(quán)狀態(tài)與真實(shí)的物權(quán)狀態(tài)不相符合，也不影響物權(quán)變動(dòng)的效力。簡(jiǎn)單的說，公信原則就是指信賴公示進(jìn)行交易的人應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)，即使公示本身是錯(cuò)誤的。17. 所有權(quán)與物權(quán)（1） 所有權(quán)是所有人依法對(duì)物進(jìn)行占有、使用、收益和處分的權(quán)利。這體現(xiàn)了權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行全面的支配，具有整體性、彈力性、排他性以及永久存續(xù)性，是完全物權(quán)。（2） 所有權(quán)不是定限物權(quán)。定限物權(quán)是權(quán)利人對(duì)標(biāo)的物的支配被限于某一特定方面或某一特定期間的物權(quán)，它是所有權(quán)之外的各種物權(quán)形態(tài)。（3） 所有權(quán)、作為完全物權(quán)非定限性物權(quán)是正確的，但并不意味著所有權(quán)是一種絕對(duì)的，不受任何制約的權(quán)利。根據(jù)民法及其他相關(guān)法律、法規(guī)，基于社會(huì)公共利益、國家建設(shè)、相鄰關(guān)系等方面的需要，對(duì)所有權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行必要的限制。如行使所有權(quán)不得違反法律規(guī)定、不得損害他人利益和社會(huì)公共利益。18. 簡(jiǎn)述共同共有的特征（1） 共同共有是不分份額的共有（2） 共同共有的發(fā)生是以共有人之間存在共有的關(guān)系為前提（3） 公共共有人平等地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。19. 用益物權(quán)的概念和特征用益物權(quán)人是他人所有的物，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行占有、使用、收益的他物權(quán)。（1） 用益物權(quán)是他物權(quán)。用益物權(quán)是在他人所有的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利（2） 用益權(quán)是定限物權(quán)。相對(duì)于所有權(quán)而言，用益物權(quán)是不全面的、受限制的物（3） 用益物權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。用益物權(quán)多以不動(dòng)產(chǎn)尤其是土地為使用收益的對(duì)象。由于不動(dòng)產(chǎn)特別是土地的稀缺性、不可替代性且價(jià)值較高，以及土地所有權(quán)依法不可移植性，使土地等不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)成為經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的必然要求。20. 簡(jiǎn)述用益物權(quán)的和擔(dān)保物權(quán)的區(qū)別兩者都是他物權(quán)（定限物權(quán)）。用益物權(quán)是用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益的權(quán)利。擔(dān)保物權(quán)是指擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。差別：（1） 設(shè)置用益物權(quán)的目的在于對(duì)他人之物的使用收益，即實(shí)現(xiàn)物的使用價(jià)值，而擔(dān)保物權(quán)則在于無的交換價(jià)值，目的是以物的交換價(jià)值擔(dān)保債券的實(shí)現(xiàn)（2） 用益物權(quán)多為具有獨(dú)立性的主權(quán)利，而擔(dān)保物權(quán)則具有從屬性質(zhì)（3） 用益物權(quán)的標(biāo)的物主要為不動(dòng)產(chǎn)，而擔(dān)保物權(quán)則不然（4） 用益物權(quán)的客體的價(jià)值形態(tài)如果發(fā)生變化，就會(huì)對(duì)權(quán)利人使用收益權(quán)產(chǎn)生直接的影響，甚至權(quán)利消滅，而擔(dān)保物權(quán)標(biāo)的物的價(jià)值形態(tài)發(fā)生變化，并不影響擔(dān)保物權(quán)的存在。21. 抵押權(quán)的含義和法律特征抵押權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人或第三人提供作為債務(wù)履行擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，于債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。（1） 抵押權(quán)具有從屬性。抵押權(quán)從屬與債權(quán)存在（2） 抵押權(quán)具有不可分性，債權(quán)人在全部債權(quán)受清償前，得對(duì)于抵押物的整體主張權(quán)利。抵押物的部分變化或債權(quán)的部分變化，均不影響抵押權(quán)的整體性。（3） 抵押權(quán)具有物上代位性，即抵押權(quán)不因抵押物的滅世而消滅，可以就抵押物的代位物行使權(quán)力。（4） 抵押物的標(biāo)的物不轉(zhuǎn)移占有，與質(zhì)權(quán)不同（5） 抵押權(quán)通過約定取得，此點(diǎn)不同于留置權(quán)22. 簡(jiǎn)述抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)也稱抵押權(quán)的實(shí)行，是指抵押權(quán)人在特定條件下對(duì)抵押物行使優(yōu)先受償權(quán)。抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)具備以下條件：（1） 抵押權(quán)的有效存在（2） 債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形?！皞鶆?wù)人不履行到期債務(wù)”是實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的法定條件，“發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形”是實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的約定條件。（3） 未超過法定期限。抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。（4） 因債務(wù)人的原因未履行債務(wù)。若是因?yàn)閭鶛?quán)人造成的，則抵押權(quán)人不得行使抵押權(quán)。23. 簡(jiǎn)述留置權(quán)的概念和成立要件留置權(quán)是指，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人得留置其已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并在一定條件下該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。成立留置權(quán)要具備以下幾個(gè)要件。（1） 積極要件： 債權(quán)人已經(jīng)合法占有了債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn) 債務(wù)人不履行到期債務(wù) 留置財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間的留置除外。（2） 消極要件： 留置不得違反法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定 留置不得超出相應(yīng)的比例此處針對(duì)的是留置財(cái)產(chǎn)為可分物時(shí)。 留置不得違反公序良俗24. 保證的法律特征保證，是指第三人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行或不能履行債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。這里的第三人即使保證人，保證人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)就是保證債務(wù)，也成保證責(zé)任。特征：（1） 保證是合同當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保方式，保證人是合同以外的第三人，保證人必須具有代償能力。（2） 保證是以保證人的信用為基礎(chǔ)的擔(dān)保方式，屬于人的擔(dān)保，通過保證人代為清償或承擔(dān)連帶責(zé)任實(shí)現(xiàn)擔(dān)保，該特征與物保方式的區(qū)別。（3） 保證具有從屬性和補(bǔ)充性，從屬性是指以保證所擔(dān)保的主合同債務(wù)的合法有效存在為前提。補(bǔ)充性是指只有在主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人才承擔(dān)責(zé)任。25. 簡(jiǎn)述定金與定金罰則是指為確保合同的履行，合同一方當(dāng)事人預(yù)先給付對(duì)方的金錢。（1） 定金是一定數(shù)額的金錢。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超過的部分，法院不予支持（2） 定金是一種擔(dān)保方式。定金以確保債務(wù)的履行為目的，定金發(fā)揮的作用途徑主要是通過“定金罰則”定金罰則：是指交付定金的一方有部履行合同等行為的，無權(quán)要求返還定金，而收受定金的一方不履行合同等行為的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。26. 簡(jiǎn)述物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別（1） 在權(quán)利的性質(zhì)上，物權(quán)是支配權(quán)，而債權(quán)則是請(qǐng)求權(quán)。物權(quán)以物為支配對(duì)象，權(quán)利人無需借助他人的行為就能行使權(quán)利，并通過對(duì)標(biāo)的物的直接管領(lǐng)、支配實(shí)現(xiàn)自己的利益（2） 在權(quán)利效力范圍上，物權(quán)是絕對(duì)權(quán)，債權(quán)是相對(duì)權(quán)。物權(quán)的義務(wù)主體是權(quán)利人以外的一切人，故又稱對(duì)世權(quán)，而債權(quán)人則只能對(duì)特定的義務(wù)人（債務(wù)人）主張權(quán)利（3） 在權(quán)利的客體上，物權(quán)的客體為物，而債權(quán)不限于物（4） 在權(quán)利的效力上，物權(quán)具有優(yōu)先力和追及力，而債權(quán)則沒有。物權(quán)與債權(quán)同時(shí)存在于喲個(gè)物上時(shí)，物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力。物權(quán)的標(biāo)的物無論輾轉(zhuǎn)流向何處，權(quán)利人均得追及于物的所在行使其權(quán)利，是為物的追及力（5） 在權(quán)利的發(fā)生上，物權(quán)的設(shè)定采取法定主義，而債權(quán)（合同之債）的設(shè)定采取任意注意（6） 在權(quán)利的保護(hù)方法上，物權(quán)的保護(hù)以恢復(fù)權(quán)利人的對(duì)物的支配為主要目的，偏重于“物權(quán)請(qǐng)求權(quán)”的方法，賠償損失僅為補(bǔ)償方法；而債權(quán)的保護(hù)則主要采取賠償損失的方法27. 簡(jiǎn)述不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而取得利益，致使他人受到損害的法律現(xiàn)象（1） 一方取得財(cái)產(chǎn)利益所謂“取得財(cái)產(chǎn)性利益”，包括財(cái)產(chǎn)的積極增加和消極增加兩個(gè)方面。前者是指由于權(quán)利的增強(qiáng)或者義務(wù)的消滅，使財(cái)產(chǎn)范圍擴(kuò)大。后者是指財(cái)產(chǎn)本應(yīng)減少卻沒有減少，如債務(wù)的消滅。（2） 一方遭受損失僅僅一方取得財(cái)產(chǎn)上的利益，而未給他人帶來任何損失，不成立不當(dāng)?shù)美Ｆ浔憩F(xiàn)形式可以是現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)的減少，也可以是財(cái)產(chǎn)本應(yīng)增加卻沒有增加（3） 受益與受損之間有因果關(guān)系這是指受損人的損失是由受益人受益造成的（4） 沒有合法依據(jù)沒有合法依據(jù)是不當(dāng)?shù)美膶?shí)質(zhì)性要件，包括無法律上的根據(jù)或無合同上的依據(jù)28. 簡(jiǎn)述債的抵消的構(gòu)成要件（1） 須雙方互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)（2） 須雙方債務(wù)均至清償期（3） 雙方債的標(biāo)的種類相同（4） 債務(wù)依其性質(zhì)或法律規(guī)定屬于可撤銷的范圍29. 簡(jiǎn)述債權(quán)讓與的條件債權(quán)讓與，是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。其中債權(quán)人為讓與人，第三人為受讓人。應(yīng)符合的條件：（1） 須有有效存在的債權(quán)，且債權(quán)的讓與不改變債的內(nèi)容（2） 債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 債權(quán)讓與是債權(quán)人（讓與人）與第三人（受讓人）意思表示一致的結(jié)果，讓與人與受讓人應(yīng)訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。（3） 債權(quán)具有可讓與性。根據(jù)合同性質(zhì)或依照當(dāng)事人的約定或依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)不得讓與。30. 簡(jiǎn)述代位權(quán)的概念和成立條件代位權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。成立條件：（1） 債務(wù)人對(duì)第三人享有到期債權(quán)。債務(wù)人享有的是債權(quán)，如果是不作為之債或提供勞務(wù)之債，債權(quán)人不得代為行使。（2） 債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。判斷是否“怠于行使”的標(biāo)準(zhǔn)，是債務(wù)人是否采用了訴訟或者仲裁方式。（3） 債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)對(duì)債權(quán)人造成了損害31. 簡(jiǎn)述要約的概念和應(yīng)當(dāng)具備的條件要約是，希望和他人訂立合同的意思表示。（1） 要約須是特定的當(dāng)事人的意思表示。只有要約人是特定的當(dāng)事人且為其自身作出的意思表示，才可能構(gòu)成要約（2） 要約須向特定的受要約人發(fā)出。要約是要約人希望與他人訂立合同的意思表示，因此只有要約人向特定的受要約人做出的意思表示，才肯能構(gòu)成要約。（3） 要約須具有締約目的。表明經(jīng)受要約人承諾即受要約的約束。一方當(dāng)事人向?qū)Ψ阶鞒鲆馑急硎?，但不是為了與對(duì)方訂立合同，不構(gòu)成要約，最多構(gòu)成要約邀請(qǐng)。（4） 要約的內(nèi)容須具體確定。要約人應(yīng)對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行較完整的設(shè)計(jì)，要約至少應(yīng)包含合同成立的必要條款，唯有此受要約人才能夠據(jù)以承諾，使合同成立。32. 根據(jù)合同法的規(guī)定，在哪些情況下要約失效要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約失效是指邀約時(shí)區(qū)法律約束力。（1） 拒絕要約的通知到達(dá)要約人。（2） 要約人依法撤銷要約。撤銷要約是指在要約生效后，要約沒有規(guī)定承諾期限且在受要約人發(fā)出承諾通知之前，要約人向受要約人發(fā)出撤銷通知到達(dá)受要約人后，要約失效。（3） 承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾（4） 受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更33. 簡(jiǎn)述我國民法中合同終止的情形（1） 債務(wù)已經(jīng)按照約定履行（2） 債務(wù)相互抵銷（3） 合同解除（4） 債權(quán)人免于債務(wù)（5） 債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存（6） 債權(quán)債務(wù)歸于一人（7） 法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形34. 根據(jù)我國民法，哪些情況下，合同雙方可以解除合同（1） 因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的（2） 在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)（3） 當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行（4） 當(dāng)事人一方延期履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的（5） 法律規(guī)定的其他情形35. 試論同時(shí)履行抗辯權(quán)的成立要件（1）須因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)首先，同時(shí)履行抗辯權(quán)僅僅適用雙務(wù)合同。其次，必須是因“同一”雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)。這里的債務(wù)一般是主給付義務(wù)。但在從給付義務(wù)的履行與合同目的的實(shí)現(xiàn)有密切關(guān)系時(shí)，應(yīng)認(rèn)為它與主給付義務(wù)有牽連關(guān)系，可產(chǎn)生同時(shí)履行抗辯權(quán)。（2）須雙方的債務(wù)沒有先后履行順序，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行，且雙方債務(wù)均已屆清償期所謂同時(shí)履行，是指雙方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的給付應(yīng)同時(shí)提出，同時(shí)交換，通俗地說，就是應(yīng)當(dāng)“一手交錢，一手交貨”。 再來，只有在雙方所負(fù)債務(wù)同時(shí)屆滿時(shí)，才能主張同時(shí)履行抗辯權(quán)。（3）須一方當(dāng)事人未履行債務(wù)或未適當(dāng)履行債務(wù)。一方向他方請(qǐng)求履行債務(wù)時(shí)，須自己已為履行或提出履行，否則，對(duì)方可行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，拒絕履行自己的債務(wù)。但是，如果一方未履行或未提出的債務(wù)與對(duì)方所負(fù)債務(wù)無對(duì)價(jià)關(guān)系，對(duì)方不得主張同時(shí)履行抗辯權(quán)。（4）對(duì)方的債務(wù)可能履行同時(shí)履行抗辯權(quán)的宗旨是促使雙方當(dāng)事人同時(shí)履行債務(wù)，如果對(duì)方的對(duì)待給付已不可能，則不發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)問題，而應(yīng)依合同解除制度解決。36. 先履行抗辯權(quán)目的在于保護(hù)雙務(wù)合同的當(dāng)事人，避免因自己履行而對(duì)方未為對(duì)待給付受到損害。成立要件：（1） 須因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)（2） 須雙方的債務(wù)有先后履行的順序（3） 先履行一方未履行債務(wù)或未適當(dāng)履行債務(wù)效力：先履行義務(wù)一方未履行或未適當(dāng)履行義務(wù)時(shí)，后履行義務(wù)的一方有權(quán)拒絕履行自己的債務(wù)，由此導(dǎo)致的合同延遲履行，由先履行義務(wù)的一方承擔(dān)。37. 簡(jiǎn)述無效合同的范圍根據(jù)合同法的規(guī)定，無效合同的范圍主要包括：（1） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的（2） 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的（3） 以合法形式掩蓋非法目的（4） 損害社會(huì)公共利益（5） 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定38. 簡(jiǎn)述可撤銷、可變更合同的范圍下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（1） 因重大誤解訂立的（2） 在訂立合同時(shí)顯示公平的一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。39. 簡(jiǎn)述效力待定合同的范圍 （1）主體瑕疵（限制行為能力）（2）無權(quán)處分（3）狹義無權(quán)代理（4）債務(wù)承擔(dān)40. 格式條款制度（1） 格式條款是指當(dāng)事人重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款（2） 采用格式合同可以簡(jiǎn)化締約的程序，節(jié)約交易成本，但內(nèi)容常常顯示公平（3） 根據(jù)合同法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定，提供格式條款的一方應(yīng)依據(jù)公平原則確定當(dāng)事人的權(quán)力和義務(wù)，以合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意限制或者免除責(zé)任的條款，免除提供格式條款一方的責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任或者排除對(duì)方主要權(quán)利的格式條款無效41. 簡(jiǎn)述買賣合同和承攬合同不同性質(zhì)承攬合同與買賣合同都存在標(biāo)的物的交付，這使得二者在社會(huì)生活中極其相似，其根本區(qū)別在于承攬合同的定作物是根據(jù)定作人的要求而制作，它必須存在于合同履行之后，而買賣合同的標(biāo)的物可以存在于買賣合同訂立之前，或者雖然存在于之后，出賣人根據(jù)自己的標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品，買受人只是選擇了規(guī)格。42. 簡(jiǎn)述買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則對(duì)于買賣合同的不同交付方式，合同法確定風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則：（1） 買受人親自提取標(biāo)的物的，出賣人將標(biāo)的物置于約定或法定地點(diǎn)時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)（2） 出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，處當(dāng)事人另有約定的除外，自合同成立時(shí)起，在途風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)（3） 對(duì)于需要運(yùn)輸?shù)臉?biāo)的物，。沒有約定交付地點(diǎn)或約定不明確的，自出賣人將標(biāo)的物交付第一承運(yùn)人起，風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。（4） 買受人受領(lǐng)延遲的，自遲延成立時(shí)起負(fù)擔(dān)標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)根據(jù)合同法規(guī)定，出賣人未安裝約定交付有關(guān)標(biāo)的物的單證和資料的，不影響標(biāo)的物毀損、滅世風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。因標(biāo)的物質(zhì)量不符合要求致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，買受人拒絕接受標(biāo)的物或者接觸好聽的，標(biāo)的物毀損、沒事的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)。43. 試論一般侵權(quán)行為民事責(zé)任的構(gòu)成要件一般侵權(quán)行為是指行為人因故意或過失侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，并造成損害的違法行為。一般侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，必須具備以下條件：（1） 損害后果。損害后果是指由一定的行為或事件而造成的他人人身或財(cái)產(chǎn)上的不利狀態(tài)，包括財(cái)產(chǎn)損害和精神損害。財(cái)產(chǎn)損失是指可以用貨幣單位來計(jì)量的合法物質(zhì)利益所遭受的損壞或其他不利狀態(tài)；精神損害是指自然人因合法人格和身份利益受到損害后造成的受害人心理和生理上的痛苦（2） 加害行為的違法性。加害行為就是侵權(quán)行為，包括作為和不作為，作為的侵權(quán)行為是指實(shí)施法律禁止的行為，不作為的侵權(quán)行為是不實(shí)施法律所要求的行為。（3） 違法行為與危害結(jié)果之間有因果關(guān)系。作為侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件的因果關(guān)系要求：客觀性、必然性和直接性。客觀性是因果關(guān)系不以人的主觀意志存在的客觀事實(shí)。必然性是指原因?qū)Y(jié)果來說是唯一的。直接性是指引起損害結(jié)果的直接原因。（4） 過錯(cuò)，是指行為人在實(shí)施違法行為時(shí)，其對(duì)該行為將導(dǎo)致的結(jié)果所持的心理狀態(tài)，包括故意和過失，故意是指行為人預(yù)見到自己的行為會(huì)導(dǎo)致這種結(jié)果，希望這種結(jié)果的發(fā)生。過失分為重過失和輕過失。重過失是指基于特定職業(yè)、身份以及與受害人之間的特定關(guān)系，行為人負(fù)有較高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)，如果行為人連一般的較低標(biāo)準(zhǔn)的注意都沒有盡到，從而導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，即屬于重過失。輕過失是指負(fù)有較低義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)，但已經(jīng)盡到了較高標(biāo)準(zhǔn)的注意，結(jié)果導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，即屬于輕過失。過失程度不同，當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任有別。44. 簡(jiǎn)述我國侵權(quán)民事責(zé)任規(guī)則原則的種類及各自的適用范圍（1） 過錯(cuò)責(zé)任，是指侵權(quán)責(zé)任的成立以行為人的過錯(cuò)為要件（2） 無過錯(cuò)責(zé)任，是指侵權(quán)責(zé)任的成立不以行為人的過錯(cuò)為要件，行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。無過錯(cuò)責(zé)任適用以下侵權(quán)行為： 生產(chǎn)者的產(chǎn)品責(zé)任 環(huán)境污染責(zé)任 高度危險(xiǎn)責(zé)任 飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任 被監(jiān)護(hù)人致人損害責(zé)任（3）公平責(zé)任，是指雙方當(dāng)事人對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生均無過錯(cuò)，根據(jù)公平的概念在加害人和受害人之間合理地分擔(dān)損害的規(guī)則原則。公平責(zé)任的歸責(zé)原則適用于依法不能適用于無過錯(cuò)責(zé)任，同時(shí)依據(jù)過錯(cuò)責(zé)任處理又會(huì)有失公平的情形。45. 試述過錯(cuò)責(zé)任原則（1） 過錯(cuò)責(zé)任原則是指以行為人主觀上有過錯(cuò)為承擔(dān)民事責(zé)任的必要條件。即行為人僅在有過錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)民事責(zé)任；沒有過錯(cuò)，就不承擔(dān)民事責(zé)任。（2） 過錯(cuò)責(zé)任原則主要具有以下特點(diǎn)： 以過錯(cuò)為責(zé)任的構(gòu)成要件，即行為人只有在主觀方面有過