【畢業(yè)學(xué)位論文】（Word原稿）保證制度若干問(wèn)題研究-法律碩士

保證制度若干問(wèn)題研究 212005131319 法學(xué)院 法律碩士 馬付華 金 巖 副教授 2007 10 南開(kāi)大學(xué) 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)書(shū) 本人完全了解南開(kāi)大學(xué)關(guān)于收集、保存、使用學(xué)位論文的規(guī)定，同意如下各項(xiàng)內(nèi)容：按照學(xué)校要求提交學(xué)位論文的印刷本和電子版本；學(xué)校有權(quán)保存學(xué)位論文的印刷本和電子版，并采用影印、縮印、掃描、數(shù)字化或其它手段保存論文；學(xué)校有權(quán)提供目錄檢索以及提供本學(xué)位論文全文或者部分的閱覽服務(wù)；學(xué)校有權(quán)按有關(guān)規(guī)定向國(guó)家有關(guān)部門(mén)或者機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版；在不以贏(yíng)利為目的的前提下，學(xué)校可以適當(dāng)復(fù)制論文的部分或全部?jī)?nèi)容用于學(xué)術(shù)活動(dòng)。 學(xué)位論文作者簽名： 年 月 日 經(jīng)指導(dǎo)教師同意，本學(xué)位論文屬于保密，在 年解密后適用本授權(quán)書(shū)。 指導(dǎo)教師簽名： 學(xué)位論文作者簽名： 解 密 時(shí) 間： 年 月 日 各密級(jí)的最長(zhǎng)保密年限及書(shū)寫(xiě)格式規(guī)定如下： 內(nèi)部 5 年（最長(zhǎng) 5 年，可少于 5 年） 秘密 10 年（最長(zhǎng) 10 年，可少于 10 年） 機(jī)密 20 年（最長(zhǎng) 20 年，可少于 20 年） 南開(kāi)大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下，進(jìn)行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本學(xué)位論文的研究成果不包含任何他人創(chuàng)作的、已公開(kāi)發(fā)表或者沒(méi)有公開(kāi)發(fā)表的作品 的內(nèi)容。對(duì)本論文所涉及的研究工作做出貢獻(xiàn)的其他個(gè)人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明的法律責(zé)任由本人承擔(dān)。 學(xué)位論文作者簽名： 年 月 日 中文摘要 I 中文 摘要 本文主要運(yùn)用邏輯分析法，運(yùn)用已有的研究成果，對(duì)保證制度本身以及司 、法實(shí)踐中存在的問(wèn)題進(jìn)行了剖析，并且提出了相應(yīng)的解決思路。 保證制度的完善應(yīng)該 緊緊抓住保證是增強(qiáng)債務(wù)人信用的手段這一本質(zhì)特征，破除把保證看作是保障 債權(quán)人利益的措施的陳舊觀(guān)念，全面審視平衡 債權(quán)人、債務(wù)人和保證人的 各自 利益 。保證合同是保證責(zé)任的基礎(chǔ)，在保證合同的訂立過(guò)程中要尊重三方的獨(dú)立意思表示。對(duì)保證人承保意思表示以及合同形式的瑕疵，要從我國(guó)是一個(gè)熟人社會(huì)以及缺乏現(xiàn)代法律觀(guān)念的實(shí)際出發(fā)，做出合理推定，不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的利益、加重保證人的責(zé)任。對(duì)保證債務(wù)、保證責(zé)任的含義作出科學(xué)界定，既有利于民法體系的統(tǒng)一嚴(yán)謹(jǐn)，也有利于對(duì)保證人的行為進(jìn)行科學(xué)評(píng)價(jià)。保證債務(wù)與主債務(wù)是緊密相連的，主債務(wù)的變動(dòng)和效力對(duì)保證債務(wù)、保證責(zé)任會(huì)產(chǎn)生重要的影響。對(duì)這一影響作出合理評(píng)價(jià) 是準(zhǔn)確認(rèn)定保證責(zé)任的前提。我國(guó)立法及司法解釋對(duì)這一問(wèn)題的規(guī)定尚待完善。我國(guó)擔(dān)保法對(duì)保證人主體資格作出了要求，但沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的制裁條款。司法解釋的出臺(tái)為該類(lèi)案件的處理提供了依據(jù)，但其合理性受到了不少學(xué)者的批評(píng)。對(duì)司法解釋的批評(píng)還包括關(guān)于物的擔(dān)保與保證并存時(shí)，物的擔(dān)保合同無(wú)效或者債權(quán)人放棄物的擔(dān)保對(duì)保證責(zé)任的影響的規(guī)定。最后就是保證合同無(wú)效的處理要重視引入因果關(guān)系原則，完善無(wú)效保證合同的構(gòu)成要件理論，消除責(zé)任泛化的現(xiàn)象。 關(guān)鍵詞： 保證制度；本質(zhì)特征； 平衡 ；保證責(zé)任I of in In to we is to s is as to s To we is of in of we to of of of we is an of of on of of a of be of to a s As of or of on of to a of is of of of to be s no is by in of is or it is to to to of 錄 引 言 . 1 第一章 保證合同 . 2 第一節(jié) 保證合同訂立的意思表示 . 2 訂立保證合同是否需要征得債務(wù)人的同意 . 2 保證的意思表示能否推定 . 3 第二節(jié) 保證合同的形式 . 5 保證合同的形式 . 5 對(duì)保證合同形式的評(píng)析 . 15 第二章 保證債務(wù)與保證責(zé)任 . 9 第一節(jié) 保證債務(wù)與保證責(zé)任的含義與區(qū)別 . 9 證債務(wù)與保證責(zé)任的混用 . 9 保證債務(wù)與保證責(zé)任的區(qū)別 . 11 保證債務(wù)與保證責(zé)任的內(nèi)涵 . 11 保證債務(wù)的內(nèi)涵 . 11 保證責(zé)任的內(nèi)涵 . 12 第三節(jié) 保證債務(wù)數(shù)額的確定 . 13 當(dāng)事人約定的保證債務(wù) . 13 法定的保證債務(wù) . 14 第三章 被保證 債務(wù) 對(duì)保證合同效力的影響 . 16 第一節(jié) 被保證 債務(wù)的范圍 對(duì)保證合同效力的影響 . 16 第二節(jié) 被保證 債務(wù)對(duì)保證 合同效力 的影響 . 17 主債務(wù)無(wú)效對(duì)保證合同效力的影響 . 18 可以撤銷(xiāo)的債務(wù)對(duì)保證合同效力的影響 . 19 第四章 保證人主體資格對(duì)合同效力的影響 . 20 第一節(jié) 禁止保證 . 20 目錄 國(guó)家機(jī)關(guān)保證問(wèn)題 . 20 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益性為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的保證 . 21 關(guān)于企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)保證問(wèn)題 . 22 第二節(jié) 保證人的代為清償能力 . 23 保證人代為清償能力的立法理由 . 23 保證人代為清償能力對(duì)保證合同效力的影響 . 24 第五章 主債變更對(duì)保證責(zé)任的影響 . 26 第一節(jié) 內(nèi)容變更 . 26 相關(guān)立法的發(fā)展階段 . 26 現(xiàn)行立法及司法解釋存在的問(wèn)題 . 27 主合同擅自變動(dòng) 并部分履行 缺乏規(guī)定 . 27 司法解釋與擔(dān)保法第 24 條并不一致 . 27 對(duì)立法缺陷的克服 . 28 完善立法應(yīng)堅(jiān)持的原則 . 28 應(yīng)堅(jiān)持的原則 . 28 對(duì)主債務(wù)變動(dòng)是否有利于保證人的判斷標(biāo)準(zhǔn) . 29 第二節(jié) 主體變更 . 30 債權(quán)轉(zhuǎn)讓 . 30 債務(wù)轉(zhuǎn)移 . 30 第六章 物的擔(dān)保對(duì)保證 責(zé)任的影響 . 33 第一節(jié) 保證與物的擔(dān)保范圍 . 33 第二節(jié) 債權(quán)人放棄物的擔(dān)保對(duì)保證責(zé)任的影響 . 34 放棄行為 的認(rèn)定 . 35 放棄行為對(duì)保證責(zé)任的影響 . 35 第三節(jié) 物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效 . 35 第七章 保證合同無(wú)效的民事 責(zé)任 . 37 目錄 V 第一節(jié) 無(wú)效保證責(zé)任的性質(zhì)及構(gòu)成要件 . 37 無(wú)效保證責(zé)任屬于締約過(guò)失責(zé)任 . 37 無(wú)效保 證合同責(zé)任的構(gòu)成要件 . 38 無(wú)效保證締約過(guò)失責(zé)任自身的特點(diǎn) . 38 第二節(jié) 無(wú)效保證民事責(zé)任的承擔(dān) . 39 無(wú)效保證合同責(zé)任承擔(dān)的范圍 . 39 無(wú)效保證合同責(zé)任的適用 . 40 主合同無(wú)效導(dǎo)致保證合同無(wú)效時(shí)的民事責(zé)任 . 40 主合同有效而保證合同無(wú)效的民事責(zé)任 . 41 第八章 結(jié)論 . 42 致謝 . 43 參考書(shū)目 . 44 個(gè)人簡(jiǎn)介 . 46 引言 1 引 言 保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。保證制度本質(zhì)上是債務(wù)人借助保證人的信用增強(qiáng)自己的信用的一種手段，客觀(guān)上能夠促進(jìn)資金融通，降低債權(quán)人的交易風(fēng)險(xiǎn)，從而確保交易安全，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 秩序的建立和完善以及市場(chǎng)誠(chéng)信體制的建立、健全，保證擔(dān)保以其特有的人身依賴(lài)性、便捷性會(huì)愈來(lái)愈受到交易雙方的青睞。 但我國(guó)的保證制度理論研究還很薄弱，保證制度立法也很不完備，不能適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。研究、揭示保證合同的訂立、保證合同的效力、保證人承擔(dān)的民事責(zé)任等方面在立法與司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，對(duì)完善立法與司法具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。 本文主要包括 八 部分，第一部分是保證合同，分析了保證合同的訂立過(guò)程中存在的問(wèn)題；第二部分分析了保證債務(wù)與保證責(zé)任的聯(lián)系，澄清了這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)各自的內(nèi)涵與外延，為分析保證人承 擔(dān)的民事責(zé)任的性質(zhì)奠定了基礎(chǔ)；第三部分分析了被保證債務(wù)的范圍以及被保證債務(wù)對(duì)保證責(zé)任的影響；第四部分分析了保證人主體資格對(duì)保證責(zé)任的影響以及司法解釋對(duì)擔(dān)保法的立法宗旨的背離；第五部分分析了主債的變動(dòng)對(duì)保證責(zé)任的影響；第六部分分析了保證與物的擔(dān)保并存時(shí)，物的擔(dān)保對(duì)保證責(zé)任的影響；第七部分分析了保證合同無(wú)效時(shí)保證人承擔(dān)的民事責(zé)任。 第八部分是結(jié)論。第一章 保證合同 2 第一章 保證合同 現(xiàn)代法律所規(guī)定之保證責(zé)任均來(lái)源于保證合同。 確認(rèn)保證合同的有無(wú) 、內(nèi)容 及其效 力 ，就成了準(zhǔn)確處理保證責(zé)任糾紛的前提和基礎(chǔ)。 因此，本文擬 以 保證合同的訂立 為 切入點(diǎn)， 進(jìn)而對(duì)保證債務(wù)的 內(nèi)涵和數(shù)額做出界定 并將其與 近似概念 保證責(zé)任 做了 區(qū)分 ， 然后 結(jié)合 被保證債務(wù)和 保證人主體資格 兩大因素 對(duì)保證合同的效力 進(jìn)行靜態(tài)的分析 。 最后從保證合同有效和 無(wú)效 兩個(gè)方面對(duì)保證責(zé)任 的 具體承擔(dān)展開(kāi)了分析 ， 其中對(duì)有效的保證合同重點(diǎn)分析了 主債變更 和物的擔(dān)保對(duì)保證責(zé)任的影響 。 第一節(jié) 保證合同訂立的意思表示 認(rèn)定保證合同的有無(wú)首先要查明當(dāng)事人有無(wú)訂立保證合同的意思。在考察訂立保證合同的意思時(shí)，有以下幾個(gè)方面是必須探討和明確的：訂立保證合同的意思表示由誰(shuí)做出？意思表示能否適用推定？承保的意思應(yīng)該如何判斷 ？ 訂立保證合同是否需要征得債務(wù)人的同意 根據(jù)現(xiàn)行的擔(dān)保法及相關(guān)的司法解釋?zhuān)ＷC合同只需保證人與債權(quán)人達(dá)成協(xié)議即可成立，沒(méi)有考慮債務(wù)人的意愿對(duì)保證合同成立的影響。在實(shí)踐中大多數(shù)保證人都是應(yīng)債務(wù)人的請(qǐng)求提供擔(dān)保的， 通常人們 也把他人自愿 為自己的債務(wù)提供擔(dān)保 看作 是“天上掉餡餅”的好事，因此立法和司法解釋沒(méi)有規(guī)定 、 學(xué)界也沒(méi)有人論述此類(lèi)保證合同的效力。 但是否可以據(jù)此認(rèn)為不需考慮債務(wù)人的意愿仍需探討。保證人與債權(quán)人、債務(wù)人的利益是各自獨(dú)立的，保證人并不依附于主合同的任何一方，這就意味著保證人的保證行為有可 能損害主合同當(dāng)事人任何一方的利益。在保證人與債務(wù)人合謀提供無(wú)擔(dān)保能力的保證時(shí)，就會(huì)損害債權(quán)人的合法利益，反之則可能損害債務(wù)人的合法利益。盡管債務(wù)人不是保證合同的當(dāng)事人，但債務(wù)人是保證人所承擔(dān)的保證責(zé)任的最終承受著，因而保證合同的訂立必須考慮債務(wù)人的意愿。 筆者認(rèn)為認(rèn)定該類(lèi)合同的效力應(yīng)該具體問(wèn)題具體分析?？梢跃唧w分為以下兩種情況： 第一種：保證人的保證純屬“慈善”性質(zhì)的行為。即基于對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，自愿為債務(wù)人的債務(wù)提供擔(dān)保，其追償權(quán)能否實(shí)現(xiàn)具有或然性，完全依賴(lài)于其對(duì)債務(wù)人的信用情況的判斷或者沒(méi)期望一定會(huì)實(shí) 現(xiàn)追償權(quán)。在此種情況第一章 保證合同 3 下，絲毫不會(huì)損害債務(wù)人的利益。筆者認(rèn)為可以認(rèn)定保證合同是成立有效的，假如債務(wù)人拒絕承認(rèn)保證合同，其可以通過(guò)繼續(xù)履行債務(wù)的方式單獨(dú)行使拒絕權(quán)，絲毫不妨礙其意愿的自主決定。 第二種：保證人對(duì)債務(wù)人享有到期債權(quán)，債務(wù)人與債權(quán)人基于雙務(wù)合同互享債權(quán)互負(fù)債務(wù)，保證人單方為債權(quán)人提供保證并自動(dòng)履行保證責(zé)任，然后以抵銷(xiāo)的方式行使追償權(quán)。在這種情況下不宜認(rèn)定保證合同成立有效。因?yàn)閭鶛?quán)人與債務(wù)人之間在履行合同的過(guò)程中往往會(huì)出現(xiàn)種種不同程度的違約現(xiàn)象，保證人單方提供保證并且自動(dòng)履行的行為必然會(huì)將債務(wù)人置于事 實(shí)上的不利境地，增加債務(wù)人維護(hù)自己合法權(quán)益的成本。 保證的意思表示能否推定 保證的意思表示是指保證人同意承保的內(nèi)心意愿表達(dá)于外部的行為。保證意思的推定是指應(yīng)該如何認(rèn)定保證人沒(méi)有明確表示對(duì)主債務(wù)承保但在保證人處簽章的行為的法律意義。 考察有關(guān)國(guó)家或地區(qū)的民法典，不難發(fā)現(xiàn)，保證的意思表示都要求明示。例如法國(guó)民法典第 2015 條規(guī)定：“保證不得推定，應(yīng)當(dāng)明示之。”意大利民法典第 1937 條規(guī)定：“提供保證的意思表示應(yīng)當(dāng)是明示的。”澳門(mén)民法典第 624 條第一款規(guī)定：“提供保證之意思表示應(yīng)以對(duì)主債務(wù)所要求之方 式作出明確表示。”規(guī)定保證人承保的意思表示應(yīng)當(dāng)明示，不得推定，確有其合理性。因?yàn)楸ＷC人為主債務(wù)人之外的第三人，對(duì)主債權(quán)人本無(wú)債務(wù)，且通常保證為單務(wù)無(wú)償合同，所以從公平角度而言，在認(rèn)定保證人的保證責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)審查保證人有無(wú)承保的明確意思表示。 由于我國(guó)是一個(gè)熟人社會(huì)，且法律意識(shí)普遍缺乏，有些保證人礙于情面，一方面不愿直接拒絕為他人提供保證，另一方面又企圖不承擔(dān)保證責(zé)任，因而沒(méi)有將提供保證的意思表示明確表示出來(lái)，如果要求保證的意思表示必須明示，不得推定，在保證人依據(jù)債務(wù)人的委托提供保證的情況下，對(duì)于保護(hù)債權(quán)人的合 法權(quán)益顯然不利且有失公平。因此，我國(guó)在立法及司法解釋中都保留了推定的表示方式。例如， 1994 年最高人民法院有關(guān)保證的若干規(guī)定第 3 條以及2000 年最高人民法院擔(dān)保法解釋第 22 條第 2 款都規(guī)定：“主合同中雖沒(méi)有保正條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，視為保證合同成立?！蔽覈?guó)擔(dān)保法第 19 條、第 21 條第 2 款都體現(xiàn)了推定方式。 第 19條規(guī)定當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 第 21 條第 2 款規(guī)定當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部 債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 第一章 保證合同 4 由于在實(shí)踐中大量的保證合同并不像主合同那樣約定完備的條款，因而準(zhǔn)確理解保證合同約定“明確”的含義，成了準(zhǔn)確認(rèn)定保證責(zé)任有無(wú)及其范圍大小的前提。對(duì)于保證人承保的意思表示判斷，我國(guó)學(xué)者存在以下兩種觀(guān)點(diǎn)： 一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)于當(dāng)事人在成立保證債務(wù)上的意思表示是否一致，應(yīng)從客觀(guān)上解釋?zhuān)荒懿扇闹饔^(guān)意思上解釋的方法。也就是說(shuō)，只要保證人在客觀(guān)上有承擔(dān)保證責(zé)任的表示，保證合同都應(yīng)成立。例如，第三人在主合同上于保證人的欄目簽名蓋章，而未做其他另外的說(shuō)明，則應(yīng)推定其有承擔(dān)保證債務(wù)的意思表示，該第三人即為 保證人，保證合同成立，該第三人不能以自己不愿意承擔(dān)保證或者并未表示承擔(dān)保證責(zé)任為由否認(rèn)保證的存在。又例如，有的第三人為債務(wù)人擔(dān)任保證人，但并不了解作保證人的后果，認(rèn)為只不過(guò)是在保證合同上蓋章或者簽名而已，其并沒(méi)有為債務(wù)人代償債務(wù)的真實(shí)意思。這種因法律上的無(wú)知或誤解，也不能影響保證合同的成立，仍應(yīng)認(rèn)定雙方在關(guān)于保證債務(wù)上的意思表示一致?！?第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，“從司法實(shí)踐看，判斷當(dāng)事人有承保的意思表示，一般通過(guò)主觀(guān)和客觀(guān)兩方面來(lái)判斷。首先，客觀(guān)方面，主合同文本抬頭上如果明確設(shè)置了第三方當(dāng)事人作為保證人的，或 者主合同上設(shè)置有保證人簽章欄目的，當(dāng)事人在該主合同上簽章，即表明該當(dāng)事人有確定的承保的意思表示。其次，主觀(guān)方面，當(dāng)事人作為第三方在主合同上簽章，并不否認(rèn)承保的或者有證據(jù)證明是承保的，可以認(rèn)定該當(dāng)事人屬于保證人。關(guān)鍵看客觀(guān)方面?！?筆者認(rèn)為，在判斷保證人承保的意思表示上，不應(yīng)過(guò)分強(qiáng)調(diào)保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，苛求保證人的保證責(zé)任。僅憑保證人的簽章，而不考慮簽章人的主觀(guān)方面，特別是不考慮簽章人是否了解簽章的法律意義就推定簽章人承擔(dān)連帶保證責(zé)任，是有失公允的。固然欠缺法律知識(shí)不能成為簽章人免責(zé)的法定事由，但至少應(yīng)該 補(bǔ)充例外規(guī)定，即在簽章人有證據(jù)證明主合同當(dāng)事人對(duì)簽章的法律意義作出了虛假解釋從而導(dǎo)致自己做出了違背內(nèi)心真實(shí)意愿的簽章行為的情況下，簽章人不承擔(dān)保證責(zé)任。正如法律賦予主合同當(dāng)事人對(duì)重大誤解的救濟(jì)途徑一樣。 比如，簽章人在主合同當(dāng)事人的誤導(dǎo)下將保證錯(cuò)誤理解為見(jiàn)證。 郭明瑞擔(dān)保法北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 43 曹士兵中國(guó)擔(dān)保諸問(wèn)題的解決與展望 基于擔(dān)保法及其司法解釋北京：中國(guó)法制出版社， 2001 105 第一章 保證合同 5 第二節(jié) 保證合同的形式 保證合同的形式 根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法及擔(dān)保法司法解釋之規(guī)定，保證合同的形式有以下三種： 簽訂書(shū)面合同，即保證合同采用書(shū)面形式，由保證人與債權(quán)人就保證合同的主要條款，依法達(dá)成書(shū)面協(xié)議，保證合同即告成立。保證合同簽訂的要 點(diǎn)與一般經(jīng)濟(jì)合同是一致的，必須是在雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)的基礎(chǔ)上簽訂的保證合同，方為有效。 單獨(dú)出具保函，即保證人以書(shū)面信函形式向債權(quán)人表示，當(dāng)被保證人不履行債務(wù)時(shí)，由其代為履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任，被債權(quán)人接受的，保證成立。這里的保函完全是單方自愿的行為表示，保證人以主合同所確定的債務(wù)為依據(jù)，規(guī)定自己代被保證人承擔(dān)的責(zé)任，這種保函在實(shí)踐中最為常見(jiàn)，產(chǎn)生的糾紛也較多。其采用的名稱(chēng)有的叫保函，有的稱(chēng)承諾書(shū)，還有的冠以安慰函的名稱(chēng)，雖稱(chēng)謂不同，但其目的是一致的，即均是保證行為。這種書(shū)面保證不是以保證合同的形式出現(xiàn) 的，而是以單方意思表示出現(xiàn)，只要為債權(quán)人明確知曉，其就是成立的。 在主合同中訂有保證條款或在保證人欄內(nèi)簽字、蓋章。即保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或蓋章，保證合同成立；或者主合同中并沒(méi)有訂明保證條款，保證人在主合同上的保證人欄內(nèi)，或以保證人的身份，在主合同上簽字或者蓋章，亦視為保證合同成立。當(dāng)前產(chǎn)生的保證糾紛中，有些就屬于這種情況，保證人往往以保證條款不清或未設(shè)定自己的保證責(zé)任為由，逃避承擔(dān)債務(wù)，也有的保證人以自己雖在主合同上簽字、蓋章，但并未出具保證為由，拒絕履 行保證義務(wù)。 對(duì)保證合同形式的評(píng)析 雖然法律肯定了上述三種方式均為保證合同的有效形式，為司法實(shí)踐提供了明確的依據(jù)，但其合理性仍值得探討。 首先看一下第一種形式。我國(guó)擔(dān)保法第 13 條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立保證合同?！睂W(xué)術(shù)界對(duì)該條的理解分歧較大，主要有以下幾種不同的理解： 一是成立要件說(shuō)。該觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，一般而言，保證合同不采取法律規(guī)定的形式，保證合同不成立。在民法理論上，保證合同并非絕對(duì)的要式合同，當(dāng)事人訂立保證合同的意思表示欠缺書(shū)面形式時(shí)，若有證據(jù)或者其他行為表明當(dāng)事人第一章 保證合同 6 之間成立 保證合同的，保證合同亦屬有效。 二是倡導(dǎo)規(guī)定說(shuō)。該觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為擔(dān)保法第十三條將書(shū)面形式作為一種要求、一種倡導(dǎo)，而未規(guī)定不以書(shū)面形式訂立的保證合同即屬無(wú)效。 三是生效要件說(shuō)。該觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)”不應(yīng)理解為倡導(dǎo)性規(guī)定， 即 當(dāng)事人口頭達(dá)成的保證合同不發(fā)生法律效力。但 當(dāng) 保證人 實(shí)際 履行債務(wù)時(shí)， 保證合同形 式上的欠缺消滅。 四是折衷說(shuō)。該觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，從合同法第 36 條的規(guī)定來(lái)看，法律行政法規(guī)對(duì)合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式的規(guī)定是介于強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定之間的一種規(guī)定，即在未實(shí)際履行義務(wù)之前，違反法定形式導(dǎo)致合同不成立；若實(shí) 際履行主要義務(wù)，其效力不受違反法定形式的影響，也即違反法定形式不作為確認(rèn)合同不成立或者無(wú)效的事由。保證合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，未采用書(shū)面形式時(shí)推定保證合同未成立，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但保證人已履行代償義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 五是證據(jù)作用說(shuō)。該觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為擔(dān)保法第 13 條中“應(yīng)當(dāng)”的含義應(yīng)當(dāng)解釋為一種不具有選擇性的含義，只具有對(duì)義務(wù)主體的應(yīng)為性含義。理由是：第一，保證合同實(shí)際上是一種附條件的和附期限的諾成合同。只有當(dāng)合同約定的條件成就，即債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才可依合同約定的條件向保證人行使代償請(qǐng)求 權(quán)，而保證期間是保證合同的重要內(nèi)容，它始于保證合同生效，終于保證消滅。在保證期間到來(lái)前，保證合同不生效。因此保證合同采用書(shū)面形式，有利于清晰界定合同的具體內(nèi)容，明確保證人和被保證人的權(quán)利、義務(wù)，以利于保證合同的順利履行。第二，書(shū)面形式的保證合同，作為訴訟中的書(shū)證，是一種最有效力的證據(jù)形式。目前，中國(guó)的審判機(jī)關(guān)正在進(jìn)行審判方式改革，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，乃是改革的主要內(nèi)容之一。因此，書(shū)面形式的保證合同，將有利于訴訟當(dāng)事人進(jìn)行舉證、質(zhì)證，也便于審判機(jī)關(guān)認(rèn)證，從而有助于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利。而口頭保證合同，因舉證困難 ，使權(quán)利人在訴訟中處于不利地位。所以在審判實(shí)踐中口頭保證一般被認(rèn)定不成立。 上述觀(guān)點(diǎn)從不同的角度對(duì)現(xiàn)行的法律及司法解釋作了詮釋?zhuān)瑢?duì)于深化學(xué)術(shù)研究、指導(dǎo)司法實(shí)踐具有重要的參考價(jià)值。作為學(xué)術(shù)研究可以百家爭(zhēng)鳴，但是從司法的角度必須確定統(tǒng)一。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答是確定保證人 應(yīng) 否承擔(dān)民事責(zé)任的前提和基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為上述觀(guān)點(diǎn)既有合理性也存在著偏頗。試析如下： 鄒海林，常敏 京：法律出版社， 1998 54 郭明瑞，楊立新?lián)７ㄐ抡撻L(zhǎng)春：吉林人民出版社， 隋彭生合同法論 律出版社， 234 孔翔俊擔(dān)保法及其司法解釋的理解與適用北京：法律出版社， 鄧曾甲中日擔(dān)保法律制度比較北京：法律出版社， 109 第一章 保證合同 7 成立要件說(shuō)存在明顯的的邏輯矛盾。該觀(guān)點(diǎn)一方面承認(rèn)保證合同欠缺法定的形式要件不成立，另一方面又承認(rèn)其他證據(jù)或行為也可以證明合同成立。并沒(méi)有明確的回答“應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立 保證合同”在欠缺書(shū)面形式時(shí)究竟成立不成立。 倡導(dǎo)規(guī)定說(shuō)僅僅將“應(yīng)當(dāng)”作為一種倡導(dǎo)，不顧“應(yīng)當(dāng)”一詞在我國(guó)立法體系中作為命令性規(guī)范標(biāo)志的特殊含義，勢(shì)必造成“應(yīng)當(dāng)”一詞在我國(guó)立法中的語(yǔ)義混亂。 生效要件說(shuō)對(duì)合同的成立與生效做了區(qū)分，但筆者認(rèn)為這種區(qū)分意義不大。根據(jù)合同法第 44 條之規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效，認(rèn)定合同成立也就認(rèn)可了合同的生效。對(duì)于采取書(shū)面形式訂立的保證合同，也是自成立時(shí)生效的。 證據(jù)作用說(shuō)舍本逐末，將證據(jù)規(guī)則與合同成立與否及其效力的判斷混為一談，同樣沒(méi)有回答“應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立保證合同”在 欠缺書(shū)面形式時(shí)究竟是否成立、是否有效，沒(méi)能解決在有證據(jù)證明保證合同存在但是沒(méi)有采取法定形式情形下的處理。 筆者傾向于折衷說(shuō)，但理由不同。對(duì)于保證合同效力的確認(rèn)，應(yīng)該本著鼓勵(lì)交易、穩(wěn)定現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)秩序的原則進(jìn)行。該原則體現(xiàn)在合同法第 10 條、第36 條以及第 37 條。合同法第 10 條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！焙贤ǖ?36 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同， 當(dāng)事人未采用書(shū)面形式訂立合同但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！焙贤ǖ谌邨l規(guī)定：“采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！焙贤▽?duì)合同形式的立法本意是，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定的采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式訂立合同。在未采用書(shū)面形式之前，應(yīng)當(dāng)推定合同不成立。但是形式不是主要的，重要的在于當(dāng)事人之間是否真正存在一個(gè)合同。如果合同已經(jīng)得到履行，即使沒(méi)有以規(guī)定或者約定的書(shū)面形式訂立，合同也應(yīng)當(dāng)是成立的。 如果不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就是有效的?！?“方式之強(qiáng)制，最重要的意義在于，對(duì)于可能涉及當(dāng)事人重大利益的行為，于其成立或生效前提醒當(dāng)事人再次審慎考慮其將產(chǎn)生的法律后果”。 筆者以為，法律之所以 全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編中華人民共和國(guó)合同法釋義北京：法律出版社，1999 68 李仁玉等著合同效力研究北京北京大學(xué)出版社， 2006 113 第一章 保證合同 8 規(guī)定保證合同的簽訂應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式是為了保護(hù)保證人的利益，目的在于警告當(dāng)事人簽字后即將受到合同的約束。因此，簽字是保證合同訂立的最后一個(gè)環(huán)節(jié)。在簽字之前，合同是不成立的。但確認(rèn)合同成立與生效并不是目的，而是為了保障合同雙方權(quán)利與義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。在保證合同欠缺書(shū)面形式并已經(jīng)實(shí)際履行的情況下，筆者認(rèn)為判斷合同有效的根據(jù)不是原來(lái) 的口頭合同，而是以雙方的實(shí)際履行行為所反映的內(nèi)心真實(shí)意愿，因?yàn)樵谒椒I(lǐng)域，簽訂書(shū)面合同的必要性在于合同的訂立與履行并非同步的，正如現(xiàn)實(shí)生活中，大量的買(mǎi)賣(mài)行為并沒(méi)有明確的訂約過(guò)程一樣，雙方的訂約過(guò)程與履行過(guò)程完全是同步的。 關(guān)于保證人單方出具擔(dān)保函問(wèn)題。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第 22 條，第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且并未提出異議的，保證合同成立。這里需要探討的是保證人提供擔(dān)保是否需要應(yīng)債務(wù)人的請(qǐng)求或者征得其同意。認(rèn)可第三人單方提供保證的行為會(huì)不會(huì)影響債務(wù)人的合法權(quán)益？我們不妨假定如下情況： 萬(wàn)元，在訴訟時(shí)效屆滿(mǎn)前一天張某出具擔(dān)保函并在訴訟時(shí)效屆滿(mǎn)后清償了債務(wù)，張某能否依據(jù)擔(dān)保法第 31 條之規(guī)定向王某追償？ 王某多次向李某索要欠款 1 萬(wàn)元未果，張某知悉后即向王某出具擔(dān)保函并承擔(dān)了保證債務(wù) 。因?yàn)閺埬城防钅?1 萬(wàn)元， 張某 以 行使追償權(quán) 的方式 抵銷(xiāo)了欠李某的債務(wù) 1 萬(wàn)元。這是否符合保證制度的立法宗旨？ 筆者認(rèn)為，保證制度不僅僅是為了保障債權(quán)人的合法權(quán)益，也是為了增強(qiáng)主債務(wù)人的信用，從而促進(jìn)交易。債權(quán)人之所以要求債務(wù)人提供保證，是因?yàn)閷?duì)債務(wù)人的信用持懷疑態(tài)度。如果 債務(wù)人不提供保證，債權(quán)人在主合同訂立前就會(huì)拒絕訂立合同；在主合同訂立后履行完畢前則會(huì)行使不安抗辯權(quán)或采取其它手段避免損失。如果允許第三人以無(wú)因管理管理的方式提供保證，不考慮保證人與債務(wù)人之間的委托關(guān)系，會(huì)損害債務(wù)人或者債務(wù)人的其他債權(quán)人的合法權(quán)利。 關(guān)于保證人的簽字、蓋章問(wèn)題。合同法第 32 條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！庇袑W(xué)者據(jù)此分析認(rèn)為：“對(duì)法人所簽定的合同，并不強(qiáng)行要求同時(shí)簽字、蓋章，而是只要有簽字或者蓋章，意思表示就成立，即在訂立合同時(shí)，只有法人的法 定代表人的簽字，合同即可成立?！?2000 年最高人民法院擔(dān)保法解釋第 22 條第 2 款規(guī)定：“主合同中雖沒(méi)有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立?！痹摻忉寣?duì)自然人適用筆者沒(méi)有異議，但對(duì)法人是否適用 江平主編中華人民共和國(guó)合同法精解北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1999 26 第一章 保證合同 9 就應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析了。若僅有法人的公章，應(yīng)該認(rèn)定保證合同是以法人名義代表法人的意思，保證人是法人。但僅有法人的法定代表人的簽字，則要看主合同抬頭是否注明了保證人為法人，如果注明了則認(rèn)定保證人為法人，如果沒(méi)有注明僅有法人法定代表人的簽字，應(yīng)該認(rèn)定為個(gè)人擔(dān)保，不應(yīng)該僅憑簽字人的身 份推定其行為代表了法人。但對(duì)于法人授權(quán)的代表人的簽字，因?yàn)榉ㄈ说氖跈?quán)書(shū)是對(duì)特定事項(xiàng)的授權(quán)，已經(jīng)表明了保證的意思，可以認(rèn)定合同成立。 第二章 保證債務(wù)與保證責(zé)任 保證合同成立后，保證人基于保證合同承擔(dān)的義務(wù)在性質(zhì)上屬于保證債務(wù)還是保證責(zé)任呢 ？ 我國(guó)擔(dān)保法在保證一章中專(zhuān)節(jié)規(guī)定了保證責(zé)任，此節(jié)的諸多條文均使用了“保證責(zé)任”。最高人民法