行政法學(xué)考試復(fù)習(xí)

1、1、為什么說(shuō)行政法是控權(quán)法？行政法的基本概念（國(guó)家權(quán)三個(gè)方面）圖的理解【整理】行政法是“控權(quán)法”，即控制行政權(quán)、保障公民權(quán)的法。1.憲法是“控權(quán)法”：控制國(guó)家權(quán)、保障公民權(quán)的法。2.根據(jù)三權(quán)分立的學(xué)說(shuō)，國(guó)家權(quán)被一分為三：立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，分別交由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)行使。3.根據(jù)憲法，制定立法法，控制立法權(quán);制定司法法(訴訟法)，控制司法權(quán);制定行政法，控制行政權(quán)?！局v義】1行政法的基本概念 立法權(quán)立法機(jī)關(guān)立法法 國(guó)家權(quán) 行政權(quán)行政機(jī)關(guān)行政法1憲法（控權(quán)法） 司法權(quán)司法機(jī)關(guān)訴訟法 公民權(quán) 行政立法權(quán)2行政 公共行政 行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán) 行政執(zhí)法權(quán) 行政司法權(quán) 行政實(shí)體法（事前控權(quán)

2、）3行政法（控權(quán)法） 行政程序法（事中控權(quán)） 行政訴訟法（事后控權(quán)）2、行政法的法律淵源【整理】行政法的法律淵源，即行政法的形式淵源，是指行政法規(guī)范的表現(xiàn)形式。原則上，成文法是我國(guó)行政法的主要法律淵源，不成文法的法律解釋也是我國(guó)行政法的法律淵源。但是行政機(jī)關(guān)的行政慣例、法院的司法裁判以及學(xué)者的理論學(xué)說(shuō)不能成為我國(guó)行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的法律根據(jù)，也不能成為評(píng)價(jià)行政活動(dòng)合法性的準(zhǔn)則。行政法法律淵源的主要種類有：1. 憲法。即1982年憲法。憲法中關(guān)于行政機(jī)關(guān)的任務(wù)和原則、關(guān)于行政機(jī)關(guān)與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的相互關(guān)系，關(guān)于行政機(jī)關(guān)組織和活動(dòng)的規(guī)定，屬于行政法的法律淵源。2. 法律。指全國(guó)人大制定的基本法律，以及全國(guó)

3、人大常委會(huì)制定的普通法律。法律中關(guān)于行政組織、行政管理活動(dòng)和對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督的規(guī)范，屬于行政法的法律淵源。3. 行政法規(guī)。指由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，按照行政法規(guī)的制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。4. 地方性法規(guī)。指由省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)，較大的市的人大及其常委會(huì)，按照地方性法規(guī)制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件?！拜^大的市”包括三個(gè)：（1）省會(huì)市；（2）國(guó)批市；（3）特區(qū)市。5. 民族自治條例和單行條例。指我國(guó)民族自治地方的人大按照自治條例和單行條例的制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。民族自治地方包括自治區(qū)、自治州、自治縣三級(jí)。6. 規(guī)章。分為國(guó)務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。（1

4、）部門規(guī)章，是國(guó)務(wù)院組成部門和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，按照規(guī)章制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)規(guī)定屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。（2）地方政府規(guī)章，是省、自治區(qū)和直轄市、較大市的人民政府，根據(jù)地方政府規(guī)章的制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。在規(guī)定范圍上有兩方面，一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng);二是屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。7. 國(guó)際條約和協(xié)定。根據(jù)中國(guó)加入世界貿(mào)易組織文件的相關(guān)規(guī)定，WTO協(xié)定和中國(guó)入世文件關(guān)于我國(guó)行政機(jī)關(guān)和其他有關(guān)機(jī)構(gòu)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為中國(guó)的國(guó)內(nèi)立法后才能作為行政法的法律淵源予以適用。8.

5、 法律解釋。指法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的，或者法律制定后出現(xiàn)新的情況需要明確法律依據(jù)的情形，由法定機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序?qū)Ψ勺鞒龅慕忉?。主要包括立法解釋、司法解釋、行政解釋和地方解釋?！局v義】 法律淵源：憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章憲法法律行政法規(guī)自治法規(guī) 地方性法規(guī) 地方政府規(guī)章 部門規(guī)章自區(qū) 省法規(guī)1 省規(guī)章1 部委、直屬機(jī)構(gòu) 自州 自縣 市法規(guī)3 市規(guī)章3【教材】行政法的淵源指行政法規(guī)范和原則的表現(xiàn)形式，亦即行政法規(guī)范和原則的載體。分為一般淵源和特殊淵源。行政法的一般淵源，是指國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件；我國(guó)行政法的一般淵源，按照制定主體、效力層次、制定程序的差別分為：（1）憲

6、法；（2）法律；（3）行政法規(guī)；（4）地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例、部門規(guī)章與單行條例。行政法的特殊淵源，是指有關(guān)行政法規(guī)范和原則的法律解釋以及國(guó)際條約、管理等。前者是主流、后者是輔助性的。我國(guó)行政法的特殊淵源有：（1）法律解釋；（2）國(guó)際條約、慣例。3、行政法的兩個(gè)原則（合法性、合理性原則）【整理】（一）合法行政原則：合法行政原則是所有行政活動(dòng)必須遵循的首要原則，其他原則都可以被理解為這一原則的擴(kuò)展與延伸，與這一原則相比，其他原則都處于從屬、補(bǔ)充的地位。合法行政原則的含義主要包括法律保留與法律優(yōu)先兩個(gè)方面。1. 法律保留，指的是所有行政活動(dòng)均只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行。法律保留的具體含

7、義包括：（1）依法只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)除非獲得授權(quán)，否則不得對(duì)此做出任何規(guī)定；（2）在沒(méi)有立法文件進(jìn)行規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)不得做出影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行為。法無(wú)授權(quán)即禁止。2. 法律優(yōu)先，指的是所有行政活動(dòng)均不得違背現(xiàn)有法律的規(guī)定。法律優(yōu)先的具體含義包括：（1）行政機(jī)關(guān)制定的任何文件、作出的任何決定都必須符合現(xiàn)有法律的規(guī)定，不得與其相抵觸；（2）對(duì)于法律授予的職權(quán)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法定的程序、在法定的范圍內(nèi)行使；（3）對(duì)于法律規(guī)定的義務(wù)與職責(zé)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極有效地履行或執(zhí)行。 （二）合理行政原則 所謂合理，即合乎理性。合理行政原則指的是所有行政活動(dòng)，尤其是行政機(jī)

8、關(guān)根據(jù)其裁量權(quán)做出的活動(dòng)，都必須符合理性。法律原則中所講的合理，指的是符合最基本的、最起碼的理性，而不是十全十美的、盡善盡美的理性，即符合一個(gè)理智健全的人所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的合理與適當(dāng)即可。具體而言，合理行政原則又包括幾個(gè)方面的具體內(nèi)容：1. 公平公正對(duì)待，即當(dāng)行政機(jī)關(guān)面對(duì)同等情形、或基本相似的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)做出同等的、或者相近的處理，不得出現(xiàn)明顯的偏差或歧視；2. 考慮相關(guān)因素，即行政機(jī)關(guān)在實(shí)施其活動(dòng)時(shí)，必須考慮也只能考慮與該事件有關(guān)的各種因素，不得考慮無(wú)關(guān)因素而影響其決定；3. 符合適當(dāng)比例，即行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一行政目標(biāo)而采取的手段，應(yīng)當(dāng)以必要為限度，在可以實(shí)現(xiàn)行政目的的各種手段中，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)當(dāng)事人

9、權(quán)利影響最小的手段。因此，比例原則也稱最小侵害原則。（三）兩者關(guān)系：（沒(méi)找到，編寫(xiě)）行政合法性與行政合理性原則既相互聯(lián)系又有所區(qū)別，二者主要有以下幾個(gè)方面的關(guān)系：1. 二者并存于行政法之中，缺一不可。行政合法性和行政合理性是現(xiàn)代社會(huì)對(duì)行政主體制定、實(shí)施行政法規(guī)提出的基本要求。兩者不可偏廢。2. 行政合法性原則主要解決行政行為是否違法的問(wèn)題，也廣泛存在于行政主體的自由裁量行為中。而合理性原則一般是在行政行為合法的前提下，適用于自由裁量領(lǐng)域，保證具體行政行為的公平正義?！局v義】第一章 行政法概述 3行政法的基本原則1合法行政原則 無(wú)法律無(wú)行政例：專利法對(duì)專利權(quán)恢復(fù)未作出規(guī)定，專利管理機(jī)關(guān)認(rèn)為屬于合

10、法的自由裁量行為。（03/4/7/案例） 種類裁量權(quán)2合理行政原則 理性 裁量權(quán) 幅度裁量權(quán) （公平公正、考慮相關(guān)因素、比例原則） 程度裁量權(quán) 不合法不合理 合法合理 不合理例:某市交通管理部門出臺(tái)新舉措懸賞舉報(bào)交通違章 合法性、合理性。（03/4/8/論述） 某市政府與港資企業(yè)污水處理合作糾紛 依法治國(guó)、公平正義。（06/4/5/論述）【教材】（一）合法性原則是指行政權(quán)的存在、行使必須依據(jù)法律，符合法律，不得與法律相抵觸。合法不僅指合乎實(shí)體法，也指合乎程序法。具體內(nèi)容：1. 行政職權(quán)必須基于法律的授權(quán)才能存在2. 行政職權(quán)必須依據(jù)法律行使，不得違法3. 行政授權(quán)、行政委托必須有法律依據(jù)，符合

11、法律要旨這三個(gè)方面的內(nèi)容是有機(jī)的統(tǒng)一體，無(wú)法律無(wú)行政。（二）合理性原則是指行政行為的內(nèi)容要客觀、適度、合乎理性。合理性原則產(chǎn)生的主要原因是由于行政自由裁量權(quán)的存在。具體內(nèi)容包括：1. 行政行為應(yīng)符合立法目的2. 行政行為應(yīng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，不得考慮不相關(guān)因素3. 平等適用法律規(guī)范，不得對(duì)相同事實(shí)給予不同對(duì)待4. 符合自然規(guī)律5. 符合社會(huì)道德4、行政機(jī)關(guān)的種類？【整理】1. 一般行政機(jī)關(guān)（一級(jí)政府），從中央到地方分別是國(guó)務(wù)院、?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）、市（自治州、設(shè)區(qū)的市）、縣（自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)）2. 專門行政機(jī)關(guān)，即各級(jí)工作部門。3. 派出行政機(jī)關(guān)，包括地區(qū)行署、區(qū)公所、街道辦事

12、處等。【講義】第二章 行政組織與公務(wù)員 1行政組織法概述 一般行政機(jī)關(guān)（一級(jí)政府）3行政機(jī)關(guān) 專門行政機(jī)關(guān)（工作部門） 派出行政機(jī)關(guān)（地區(qū)行署、區(qū)公所、街道辦事處）國(guó)務(wù)院工作部門 ?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市） 工作部門 地區(qū)行署 市（自治州、設(shè)區(qū)的市）工作部門 縣（自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)） 工作部門 區(qū)公所 街道辦 鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、民族鄉(xiāng)）居委會(huì) 村委會(huì)5、被授權(quán)、被委托組織的概念【整理】（一）被授權(quán)組織，是指依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，能夠以自己的名義行使行政管理權(quán)，并由自己獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織。被授權(quán)組織的特征：1. 是國(guó)家行政機(jī)關(guān)以外的組織，包括行政機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織。2. 其行政職權(quán)來(lái)源于法律、

13、法規(guī)的明文授權(quán)行政授權(quán)。3. 能夠以自己的名義行使行政職權(quán)。 4.由自己獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任，可以成為行政訴訟的被告和行政復(fù)議的被申請(qǐng)人。（二）被委托組織，是指受行政機(jī)關(guān)依法委托，以委托的行政機(jī)關(guān)的名義行使一定的行政職權(quán)，其法律后果由委托的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的組織?！局v義】第二章 行政組織與公務(wù)員4被授權(quán)組織、被委托組織1法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織任何組織都可以被授權(quán)（行政許可法、行政處罰法：法律法規(guī)授權(quán)組織；行訴解釋：法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)組織）法律、法規(guī)、規(guī)章的“委托”視為授權(quán)。規(guī)章以下規(guī)范的“授權(quán)”視為委托。常見(jiàn)的有：事業(yè)組織（學(xué)校）、企業(yè)組織（公用企業(yè)、金融企業(yè)、全國(guó)性公司）、社會(huì)團(tuán)體（律師

14、協(xié)會(huì)、工會(huì)）、基層群眾性自治組織（居委會(huì)、村委會(huì)）。2行政機(jī)關(guān)委托的組織任何組織都可以被委托（行政許可法：行政許可權(quán)只能委托行政機(jī)關(guān)；行政處罰法：行政處罰權(quán)只能委托事業(yè)單位）。行政機(jī)關(guān)的“授權(quán)”視為委托。常見(jiàn)的有：治安聯(lián)防隊(duì)、稅收代扣代繳人?！窘滩摹啃姓跈?quán)，是指法律、法規(guī)或者規(guī)章直接規(guī)定將某項(xiàng)或者某一方面的行政職權(quán)的一部分或者全部授予某個(gè)組織，或者法律、法規(guī)規(guī)定由特定的行政主體，通過(guò)法定方式，將某項(xiàng)或者某一方面的行政職權(quán)的一部分或全部授予某個(gè)組織的法律行為。行政委托，是指行政主體將其職權(quán)的一部分，依法委托給其他組織的法律行為。6、公務(wù)員的概念七種機(jī)關(guān)工作人員：黨的機(jī)關(guān)2、嘴的機(jī)關(guān)2、司法機(jī)關(guān)

15、2、行政機(jī)關(guān)1，非工勤人員。中華人民共和國(guó)公務(wù)員法已由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議于年月日通過(guò)，現(xiàn)予公布，自年月日起施行。第二條 本法所稱公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國(guó)家行政編制、由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。各級(jí)黨委、政府、人大、政協(xié)、檢察院、法院、行政機(jī)關(guān)的非工勤人員。7、公務(wù)員的處分（包括種類、后果）處分種類警告（6月）記過(guò)（12月）記大過(guò)（18月）降級(jí)（24月）撤職（24月）開(kāi)除后果處分期間不得晉升職務(wù)和級(jí)別，不得漲工資（警告除外）解除解除處分后晉升工資、級(jí)別、職務(wù)不再受影響，但解除降級(jí)、撤職不視為恢復(fù)原級(jí)別職務(wù)抵抗權(quán)上級(jí)決定命令：一般錯(cuò)誤的，提出意

16、見(jiàn)后執(zhí)行免責(zé)；明顯違法的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行8、行政許可的概念【整理】1. 行政許可的概念：行政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，通過(guò)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確認(rèn)行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或法律權(quán)利的一種具體行政行為。2. 行政許可的特征（1）行政許可是依法申請(qǐng)的行政行為。（2）行政許可的內(nèi)容是國(guó)家一般禁止的活動(dòng)。（3）行政許可是行政主體賦予行政相對(duì)方某種法律資格或法律權(quán)利的具體行政行為。（4）行政許可是一種外部行政行為。（5）行政許可是一種要式行政行為。【講義】第五章 行政許可 1行政許可概述1行政許可的概念和特征概念：申請(qǐng) 審查 批準(zhǔn)（特定權(quán)

17、利）特征：依申請(qǐng) 管理性 外部性 授益性?！窘滩摹啃姓S可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為。這一概念包含三層含義：一是存在法律一般禁止；二是行政主體對(duì)相對(duì)人予以一般禁止的解除；三是行政相對(duì)方因此獲得了從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的資格或權(quán)利。對(duì)于行政許可的概念可以從如下幾方面來(lái)把握：第一，行政許可的主體為特定主體。第二，行政許可是一種依申請(qǐng)的具體行政行為。第三，行政許可原則上是一種授益性行政行為。第四，行政許可決定具有多樣性。第五，行政許可一般為要式行政行為。第六，行政許可作為一種法律制度是指許可的申請(qǐng)、審查、批準(zhǔn)以及監(jiān)督管理等一系列制度的總和。9、行政許可的設(shè)定權(quán)限及形式經(jīng)常性許可法律、法規(guī)國(guó)務(wù)院的決定（及時(shí)轉(zhuǎn)化為法律或行政法規(guī)）臨時(shí)性許可國(guó)務(wù)院的決定省級(jí)政府規(guī)章（一年轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)）上位法有設(shè)定的，下位法不可以設(shè)定，但下位法可以在上位法設(shè)定的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。地方性法規(guī)和省級(jí)政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的資格資質(zhì)，不得設(shè)定企業(yè)等組織的設(shè)立登記及前置性許可；不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或企業(yè)到本地區(qū)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地市場(chǎng)。10、實(shí)施機(jī)關(guān)的制度創(chuàng)新