試論凱爾森的純粹法學理論

1、試論凱爾森的純粹法學理論李偉華* 李偉華，民商法學院研13級（1）班，學號：414【摘 要】 凱爾森的純粹法學理論是在對自然法學的批判以及對實證主義法學的修改基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。它架構(gòu)了新的法律的概念及規(guī)則，對理論法學的發(fā)展具有重大意義，但它又無可避免的陷入了因其理論缺陷所產(chǎn)生的內(nèi)在矛盾?！娟P(guān)鍵詞】 凱爾森 純粹法學 基本規(guī)范 內(nèi)在矛盾經(jīng)過調(diào)整的分析實證主義與社會法學、自然主義法學，是當代西方三大主流法學流派。凱爾森的“純粹法學”是分析實證主義法學的一個主要流派。所謂純粹就是注重法的形式和結(jié)構(gòu)，不是研究法律和經(jīng)濟、政治到底是的什么關(guān)系。把法理學的范圍限定在一個共同體的實在法內(nèi)，明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗

2、的正義。凱爾森把法的定義區(qū)分為政治的定義和科學的定義，政治的法的定義包含了民主和道德理想，科學的定義僅僅表明法律是社會主旨的一個特殊手段，擺脫了任何價值和主觀價值判斷。1、 “純粹法學”語境下“法律”的概念什么是“純粹法學”？首先它不受正義法的影響；其次，社會、政治、經(jīng)濟或歷史的研究處于它的范圍之外。參考文獻1 英韋恩莫里森.法理學從古希臘到后現(xiàn)代M.李桂林等,譯.武漢：武漢大學出版社，2003.341-353.藉此，凱爾森關(guān)閉了兩種最主要的法律視角自然法和法社會學的研究方法，惟獨把關(guān)注的目光鎖定在實在法。凱爾森在一定程度上又背離了實證主義的傳統(tǒng)。一般來說，法律實證主義與三個主要的命題相關(guān)：即

3、語義命題，該命題提出了對法律陳述的一種還原分析；偶相關(guān)命題，該命題指出法律與道德價值之間沒有必然的聯(lián)系；來源命題，給命題表明法律的存在和內(nèi)容的驗證不需要訴諸任何道德論證。凱爾森并沒有像邊沁、奧斯丁、霍姆斯那樣把三個命題都接受下來，而只是承認了后兩個，對于還原主義則堅決抵制。這是因為，長期浸潤于歐陸哲學傳統(tǒng)中的他還是一個堅定的康德哲學的信奉者。正是借助這方面的思想資源，凱爾森獲得了批判自然法、修正實證主義的基點。2 張翀. 試論凱爾森的純粹法學理論J.法治與社會，2007，（3）：34-36.自然法學說關(guān)于價值內(nèi)在于自然現(xiàn)實的形而上學假設(shè)，不是出于科學的觀點，而是建立在從“是”中推出“應當”的邏

4、輯錯誤上的。同樣，對于社會學視角的批判，凱爾森也是運用上述方法進行的。在凱爾森看來，社會法學具有純粹法理論要求的科學性，但其最大的問題在于將法律描述為“現(xiàn)實規(guī)則”，而不是通過立法和習慣產(chǎn)生的一般規(guī)范，從而將事實問題與法律問題相混淆。對屬于傳統(tǒng)實證主義法學的奧斯丁分析法學，凱爾森認為它也偏離了法學方法而具有社會學的成分；而且，純粹法學比奧斯丁及其追隨者們更加習慣地運用分析法學的方法，特別是在法理學的核心概念“規(guī)范”這一問題上，奧斯丁只把法律定義為“規(guī)則”，即主權(quán)者的命令，而沒有把法律定義為“規(guī)范”，即非個人的、無名的命令。由此，凱爾森認為法律有如下幾層含義特征:第一層，它們是人的行為的秩序：（行

5、為模式和標準）第二層，它們是強制秩序（法律對不法行為規(guī)定強制性反應措施，不是指精神上和心理上的強制）。第三層，法律是一種規(guī)范性強制秩序，法律秩序是特定情況應該在特定的條件下執(zhí)行。 二、純粹法學的結(jié)構(gòu)與要素（一）規(guī)則、規(guī)范和歸責實證分析主義法學家一般將法律規(guī)則與法律規(guī)范等同，而凱爾森認為，規(guī)則是一個規(guī)范體系以成文形式可觀察到的特征，而規(guī)范則是其內(nèi)在實質(zhì)。規(guī)則是一個人以命令方式表示其意志，要另一個人從事某種行為，而規(guī)范是一種非心理學意義上的命令或意志，也就是說，它并不是真正指某人對某人發(fā)出命令，要后者這樣做?！耙?guī)范是表達某人應當如何行為這一事實的一個規(guī)則，而并沒有任何人真正要要他這樣做的含義?！?

6、 沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學M.北京：北京大學出版社，2002 .148 .一個規(guī)范存在，即意味著“應當”?？梢娝岢龅倪@個規(guī)范不是像道德規(guī)范作為命令式，而是一個假設(shè)性判斷，即表達一個設(shè)定為條件的經(jīng)驗事實與一個附條件的結(jié)果之間的具體聯(lián)系，這樣的法律規(guī)范就是實證法的基本形式。凱爾森將其稱為“歸責”。違法行為和懲罰之間的關(guān)系是規(guī)范介入的結(jié)果，其表達式是“如果A，那么應當B”。4 英韋恩莫里森.法理學從古希臘到后現(xiàn)代M.李桂林等,譯.武漢：武漢大學出版社，2003.341-353.（二）法律規(guī)范的效力與實效凱爾森是明確區(qū)分法律規(guī)范的效力和實效的第一人。他所說的效力，“就是指規(guī)范的特殊存在。說一個規(guī)范有效

7、力就是說我們假定它的存在?！狈蓪嵭恰叭藗儗嶋H上就像法律規(guī)范規(guī)定的應當那樣行為而行為，規(guī)范實際上被適用和服從?！毙Яκ欠傻囊粋€特性，而實效是人們行為的特性。凱爾森還提出了效力的等級理論，也就是效力的根源論，區(qū)分了一般規(guī)范和特殊規(guī)范：根據(jù)一個有效的一般規(guī)范可以推出由它產(chǎn)生的所有規(guī)范都是有效力的。凱爾森還提出了效力的等級理論，也就是效力的根源論，區(qū)分了一般規(guī)范和特殊規(guī)范：根據(jù)一個有效的一般規(guī)范可以推出由它產(chǎn)生的所有規(guī)范都是有效力的。比如，全國人大制定的法律都是有效的，民法通則是一部由全國人大制定的法律，因此它是有效的，進而根據(jù)民法通則所產(chǎn)生的所有法定文件也都是有效的。那么為什么全國人大制定的法

8、律都是有效的呢？如此類推下去，豈不永遠都到達不了一個終點？那我們就永遠不能確定任何規(guī)范的效力。所以，凱爾森說尋找一個規(guī)范的效力理由的活動不能無限進行下去，它必須終止于一個規(guī)范，該規(guī)范是被預設(shè)的。這種預設(shè)的最高規(guī)范就是基本規(guī)范。（三）基本規(guī)范法律的效力來自于憲法，因而如何解釋第一部憲法的效力？在此，凱爾森引入了至關(guān)重要的、作為假設(shè)基礎(chǔ)的“基本規(guī)范”?；疽?guī)范其實并不是第一部憲法，因為它是一個事實性文獻或一系列解釋。那么如何使基本規(guī)范具備正當性呢？凱爾森認為在民主國家中，共同體的意志始終是通過多數(shù)和少數(shù)之間不斷討論，通過對某一事項規(guī)則的正反雙方自由辯論而創(chuàng)造的。5 美凱爾森.法與國家的一般理論M.

9、沈宗靈,譯中國大百科全書出版社，2003.5-130.這種自由討論的目的是達成妥協(xié)和一致，使立法具有合理性與正當性，也使基本規(guī)范獲得了實在的效力理由。這種堅持程序化合意的立法理論在他看來是唯一可行和易于操作的。三、純粹法學的意義建構(gòu)排除外來因素的法律認知，是凱爾森從第一部著作開始就強調(diào)的唯一目的，該目的包含著凱爾森對自然法和法律實證主義分歧的基本立場。這種立場，事實上在自然法理論和經(jīng)驗實證主義者的法律理論之間確立了一個中間性的理論基點。圍繞規(guī)范和道德命題的自然法理論，主張事實和法律分離、道德與法律不可分；由還原論和可分論構(gòu)成的法律的經(jīng)驗實證主義理論，主張事實與法律不可分、道德和法律相分離；而純

10、粹法學，既主張法律要與道德分離，又主張法律要與事實的分離，采納了前者的規(guī)范命題和后者的可分論。6 英拉茲.法律體系的概念M.吳玉章,譯.中國法制出版社2003.第五章“凱爾森的法律體系理論”.因此，凱爾森的純粹法學具有重大的理論意義。4、 純粹法學的不足凱爾森的純粹法學力圖否定形而上的自然法和法社會學，而對法進行封閉的純粹實證分析。為此，其提出了一個用以解釋法的效力的理由基礎(chǔ)規(guī)范。但基礎(chǔ)規(guī)范本身是先驗的邏輯假設(shè)，因而屬于反實證的；并且基礎(chǔ)規(guī)范也是非自足性的，仍需法的實效性作為條件。這就不可避免地將法律引向外部因素，從而消解了純粹法學的初衷“純粹性”。7 胡小平.論凱爾森純粹法學的內(nèi)在矛盾J.浙

11、江學刊，2010（02）：115-116.凱爾森首倡的“純粹法理論”，代表著現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派。純粹法學的重要使命在于使法學與自然法(正義哲學)或形而上學劃清界限，“反對法學研究中摻入任何價值標準和意識形態(tài)的因素”，使“法從正義的表象中解放出來”。8 張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究M.北京：法律出版社,1996.90.目前，國內(nèi)學者基本上對純粹法學持批判性研究態(tài)度，一方面肯定了純粹分析方法對于法學研究的重要價值，另一方面則批評純粹法學的明顯不足，認為純粹法學使得對法的認識只剩下了“干巴巴的骨頭”而缺少“血肉”，9 胡小平.論凱爾森純粹法學的內(nèi)在矛盾J.浙江學刊，2010（02）：115-116.不能全面說明法律現(xiàn)象。其實，這些批評屬于對純粹法學的