一致行動(dòng)人的界定及相關(guān)法律制度的適用

1、精品辦公文檔2009624一致行動(dòng)人”的界定及相關(guān)法律制度的適用t海辦公室杜曉堂致行動(dòng)是各國或地區(qū)上市公司收購立法中重點(diǎn)監(jiān)管的行為，也是上市公司收購法律制度中不可或缺的重要組成部分，它直接關(guān)系到 上市公司收購信息披露的公開、公正和公平。在實(shí)踐中，收購方為了 規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定，逃避信息披露或要約收購等法定義務(wù)， 往往通 過非關(guān)聯(lián)化的處理，由多個(gè)收購主體出面共同采取行動(dòng)， 每個(gè)收購主 體購買低于法定比例的同一家上市公司的股票， 進(jìn)而達(dá)到既逃避義務(wù) 又控制上市公司或?qū)崿F(xiàn)利益輸送的目的。為了打擊上述規(guī)避法律法規(guī)的行為，各國或地區(qū)證券市場(chǎng)關(guān)于一致 行動(dòng)”和一致行動(dòng)人”的法律制度應(yīng)運(yùn)而生，凡被認(rèn)定為實(shí)施

2、 一致行 動(dòng)”的一致行動(dòng)人”則以各個(gè)一致行動(dòng)人合并計(jì)算的收購比例作為 其履行法定義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在一般情況下也將被視為具有關(guān)聯(lián) 關(guān)系。從相關(guān)法律制度的邏輯性和適用性上分析，一致行動(dòng)（一致行 動(dòng)人）制度是連結(jié)關(guān)聯(lián)關(guān)系（契約關(guān)系）制度和信息披露（要約收購） 制度的中間環(huán)節(jié)。對(duì)一致行動(dòng)和一致行動(dòng)人的判定一般建立在對(duì)關(guān)聯(lián) 關(guān)系和契約關(guān)系判定的基礎(chǔ)之上，立法關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系的界定和契約構(gòu) 成的界定直接影響對(duì)一致行動(dòng)和一致行動(dòng)人的判定； 推而進(jìn)之，一致 行動(dòng)和一致行動(dòng)人判定的結(jié)果則既引發(fā)了相應(yīng)的信息披露或要約收 購義務(wù)，也是反過來判定關(guān)聯(lián)關(guān)系的基本依據(jù)。一、海外證券市場(chǎng)對(duì)一致行動(dòng)人”的界定一致行動(dòng)”（Co

3、ncerted）和一致行動(dòng)人”（Persons Acting inCon cert）的概念最早出現(xiàn)在英國的倫敦城市守則（Lon don CityCode）中。倫敦城市守則是在1968年3月27日由證券交易所與 英格蘭銀行及其他金融機(jī)構(gòu)商議后推行的，雖然它僅是交易所的建 議，在法律上并無強(qiáng)制能力，但作為處理上市公司收購的一套規(guī)則, 該規(guī)則被英國證券市場(chǎng)普遍接受和遵守，并對(duì)其他國家證券市場(chǎng)的收一致行購制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)倫敦城市守則的規(guī)定， 動(dòng)人”系指為根據(jù)正式或非正式的協(xié)議或默契，積極地進(jìn)行合作，通 過其中任何人取得目標(biāo)公司股份以獲得或鞏固對(duì)目標(biāo)公司控制權(quán)的 人。并且列舉了 6種推定為一致

4、行動(dòng)人的關(guān)聯(lián)人，除非相反證明成立。香港證券市場(chǎng)對(duì)一致行動(dòng)人”的界定借鑒了英國倫敦城市守則的規(guī)定。根據(jù)香港證券與期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)（SFC）的公司收購、合并及股份購回守則規(guī)定,一致行動(dòng)人”系指依據(jù)一項(xiàng)協(xié)議或協(xié)定，透過取得一間公司的投票權(quán)，一起積極合作以取得或鞏固對(duì) 該公司的 控制權(quán)”的人。并且列舉了 8種推定為一致行動(dòng)人的關(guān)聯(lián)人, 除非相反證明成立。美國有關(guān)法律中有兩個(gè)與 一致行動(dòng)人”相類似的概念，即 視為 個(gè)人的集體”（Group as a Person和 受益所有權(quán)”（BeneficialOwn ershi p）。當(dāng)兩個(gè)或更多的個(gè)人充當(dāng)合伙人、股份兩合公司、辛迪加或者充當(dāng)為了獲得、持有和處理

5、發(fā)行者的證券的其他集體時(shí)， 這 種辛迪加或者集體應(yīng)被視為本款所稱的 個(gè)人”而對(duì)于受益所有權(quán), 根據(jù)美國證券交易委員會(huì)（SEC）發(fā)布的有關(guān)規(guī)定，證券的受益所有 權(quán)包括直接或間接地通過任何合同、安排、默契、關(guān)系或其他方式全 部或部分享有該等證券表決的權(quán)力。 根據(jù)美國的立法和司法實(shí)踐，判 斷一致行動(dòng)以合意為要件，只要有為獲得目標(biāo)公司的經(jīng)營控制權(quán)而進(jìn) 行共同行為的合意即可認(rèn)定為一致行動(dòng)， 而且，合意并不需要書面的 協(xié)議，只要有一致行動(dòng)的事實(shí)。而在日本，甚至連合意都不需要證明,只要有實(shí)際上的資本關(guān)系或人倫關(guān)系等即可被推定為合意，進(jìn)而形成致行動(dòng)人。二、國內(nèi)證券市場(chǎng)對(duì) 一致行動(dòng)人”的界定國內(nèi)證券市場(chǎng)對(duì) 一致

6、行動(dòng)人”的界定是隨著證券市場(chǎng)的發(fā)展而 逐步確立的。20XX年10月27日，十屆全國人大常委會(huì)第十八次會(huì) 議表決通過了修改后的證券法，新證券法于 20XX年1月1 日起開始實(shí)施。與原證券法相比，新證券法在上市公司的收 購信息披露方面，首次在法律層面明確了 一致行動(dòng)人”的信息披露制 度。這主要體現(xiàn)在八十六條、八十八條和九十六條上。新證券法 并未明確提出 一致行動(dòng)人”的概念，而是代之以 投資者持有或者通 過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份”這一 寬泛的提法，但在法律層面上正式確立了這一法律制度。20XX年5月17日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)審議通過新的 上 市公司收購管理辦法（以下

7、簡(jiǎn)稱新收購辦法”，新收購辦 法于20XX年9月1日起施行。新收購辦法第八十三條明確界 定了 一致行動(dòng)”和一致行動(dòng)人”本辦法所稱一致行動(dòng)，是指投資 者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè) 上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。 在上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)中有一致行動(dòng)情形的投資者，互為一致行動(dòng)人。如無相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動(dòng)人：（1）投資 者之間有股權(quán)控制關(guān)系；（2）投資者受同一主體控制；（3）投資者 的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員中的主要成員， 同時(shí)在另一個(gè)投資者 擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員；（4）投資者參股另一投資者, 可以對(duì)參股公司的重

8、大決策產(chǎn)生重大影響；（5）銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排；（6）投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；（7）持有 投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；（8） 在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，與投資者持有同一上市 公司股份；（9）持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職 的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶 的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投 資者持有同一上市公司股份；（10）在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其前項(xiàng)所述親屬同時(shí)持有本公司股份的，或者與

9、其自 己或者其前項(xiàng)所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時(shí)持有本公司股份；（11）上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；（12）投資者之間具有 其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。一致行動(dòng)人應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算其所持有的股份。 投資者計(jì) 算其所持有的股份，應(yīng)當(dāng)包括登記在其名下的股份，也包括登記在其致行動(dòng)人名下的股份。投資者認(rèn)為其與他人不應(yīng)被視為一致行動(dòng)人 的，可以向中國證監(jiān)會(huì)提供相反證據(jù)。”三、海內(nèi)外證券市場(chǎng)界定 一致行動(dòng)人”的異同從立法學(xué)上分析，海內(nèi)外證券市場(chǎng)立法對(duì)于 一致行動(dòng)人”的界定 雖然有所差異，但是有以下三個(gè)較為明顯的共同點(diǎn)。首先，在立法范 圍上，各國或地區(qū)對(duì)一致行動(dòng)

10、人的界定相當(dāng)寬泛， 一般來說涵蓋了以F兩種類型的一致行動(dòng)人：（1）具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的一致行動(dòng)人，指共同持有或控制一個(gè)上市公司的投票權(quán)股份的人及其關(guān)聯(lián)方；（2）非 關(guān)聯(lián)關(guān)系的一致行動(dòng)人，即不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系但通過書面或口頭的協(xié)議 或通過其他手段達(dá)成某種默契，互相配合，對(duì)某一上市公司實(shí)施一致 行動(dòng)的兩個(gè)以上的個(gè)人、法人或其他組織。其次，在立法技術(shù)上, 般采取列舉法和概括法相結(jié)合的方法對(duì)一致行動(dòng)人”加以界定。如英 國的倫敦城市守則列舉了 6類一致行動(dòng)人，香港的公司收購、 合并及股份購回守則列舉了 8類一致行動(dòng)人，國內(nèi)的新收購辦法 則列舉了 12類一致行動(dòng)人。第三，在法律適用上確立推定原則或舉證責(zé)任倒置原則。

11、一般規(guī)定出現(xiàn)所列舉的一致行動(dòng)情形時(shí)，如無相反 證據(jù)，則應(yīng)被認(rèn)為是一致行動(dòng)人。從構(gòu)成一致行動(dòng)的實(shí)質(zhì)要件上分析，各國或地區(qū)均把行動(dòng)的合意 性(an Agreement to Act in Concer)作為構(gòu)成一致行動(dòng)人的實(shí)質(zhì)要件, 而在對(duì)行動(dòng)的合意性的認(rèn)定上，日本的把握尺度要比美國更加寬松, 只要有實(shí)際上的資本關(guān)系或人倫關(guān)系等即可被推定為合意。綜合起 來，對(duì)合意性的判斷則體現(xiàn)出以下四個(gè)要點(diǎn)：(1)采取一致行動(dòng)的 法律依據(jù)是協(xié)議、協(xié)定、合同、默契、安排、關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他方式;(2)采取一致行動(dòng)的手段是取得一家目標(biāo)公司的投票權(quán)或表決權(quán);(3)采取一致行動(dòng)的方式是積極地進(jìn)行合作，或者進(jìn)行共同行為的 合意

12、；(4)采取一致行動(dòng)的目的是為了獲得或鞏固對(duì)目標(biāo)公司的控制 權(quán)。一個(gè)值得注意的問題是基金能夠構(gòu)成一致行動(dòng)人，如前所述英國和香港地區(qū)的規(guī)則明確列舉了基金可以成為一致行動(dòng)人，而國內(nèi)的新收 購辦法列舉的12項(xiàng)內(nèi)容并未明確指向基金(國內(nèi)證券市場(chǎng)目前已 經(jīng)出現(xiàn)了券商和其旗下基金共同增持同一家上市公司股票的事件)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為雖然該券商對(duì)基金公司控股，但投資主體卻是基金, 基金在根本上作為一種信托產(chǎn)品，法律關(guān)系決定其投資運(yùn)作完全獨(dú)立 于基金公司，理論上也不受股東的影響，這樣的關(guān)系使收購方與基金 之間建立了合法的隔離，因此很難將其界定為一致行動(dòng)人。根據(jù)國內(nèi) 新收購辦法 本辦法所稱一致行動(dòng)，是指投資者通過協(xié)

13、議、其他 安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)”的規(guī)定以前文所述構(gòu)成一致行動(dòng)的實(shí)質(zhì)要件分析，信托關(guān)系的法律特征并不能改變擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上 市公司股份表決權(quán)數(shù)量”的特征，因此基金在目前的法律框架下應(yīng)該可以被視為一致行動(dòng)人。四、一致行動(dòng)人”制度與關(guān)聯(lián)關(guān)系制度、信息披露制度的聯(lián)系從相關(guān)法律制度的邏輯性和適用性上分析,致行動(dòng)（一致行動(dòng)人）制度是連接關(guān)聯(lián)關(guān)系（契約關(guān)系）制度和信息披露（要約收購） 制度的中間環(huán)節(jié)。對(duì)一致行動(dòng)和一致行動(dòng)人的判定一般建立在對(duì)關(guān)聯(lián) 關(guān)系和契約關(guān)系判定的基礎(chǔ)之上，立法關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系的界定和契約構(gòu) 成的界定直接影響對(duì)一致行動(dòng)和一致行

14、動(dòng)人的判定， 而一致行動(dòng)和一 致行動(dòng)人判定的結(jié)果則是引發(fā)相應(yīng)的信息披露或要約收購義務(wù)。因 此，關(guān)聯(lián)關(guān)系制度和信息披露（要約收購）制度是與一致行動(dòng)人緊密 相關(guān)的法律制度。目前國內(nèi)涉及關(guān)聯(lián)關(guān)系的立法表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先是公 司法對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定。新公司法在其附則中規(guī)定關(guān)聯(lián)關(guān)系指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接 或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他 關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅僅因?yàn)橥車铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系?！逼浯问瞧髽I(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)一一關(guān)聯(lián)方披露對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān) 系的界定。 一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?以及兩方或兩方以上同

15、受一方控制、 共同控制或重大影響的，構(gòu)成關(guān) 聯(lián)方?？刂疲侵赣袡?quán)決定一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從 該企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)中獲取利益。共同控制，是指按照合同約定對(duì)某項(xiàng) 經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所共有的控制，僅在與該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相關(guān)的重要財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時(shí)存在。重大影響，是指對(duì)一 個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與 其他方一起共同控制這些政策的制定?！背鲜龆ㄐ越缍ㄍ猓髽I(yè) 會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)關(guān)聯(lián)方披露還列舉了各方構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方 和不構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方的情形。第三是滬深兩個(gè)交易所 股票上市規(guī) 則對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定。股票上市規(guī)則將關(guān)聯(lián)人區(qū)分為關(guān)聯(lián)法人 和關(guān)聯(lián)自然人并加以詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)上述不同層次的立法關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定， 在上市公司收購 中一旦出現(xiàn)存在上述關(guān)聯(lián)關(guān)系的不同收購方，則構(gòu)成一致行動(dòng)或一致 行動(dòng)人，需要履行相應(yīng)的信息披露或要約收購義務(wù)。 對(duì)于不履行相關(guān) 信息披露和要約收購義務(wù)的情形，根據(jù)上市公司收購管理辦法的 有關(guān)規(guī)定，義務(wù)人未按照規(guī)定履行報(bào)告、公告