以物抵債司法認(rèn)定及法律風(fēng)險(xiǎn)研究x

1、、以物抵債的概念及類型以物抵債是債務(wù)清償?shù)囊环N重要方式， 根據(jù)銀行抵債資產(chǎn)管理辦法財(cái)金 2005 53 號(hào)第 7 條，以物抵 債主要通過(guò)協(xié)議抵債和法院、仲裁機(jī)構(gòu)裁決抵債兩種方式。 一類型一協(xié)議抵債協(xié)議抵債， 是指銀行與債務(wù)人、 擔(dān)保人或第三 人協(xié)商同意， 債務(wù)人、擔(dān)保人或第三人以其擁有所有權(quán)或處置權(quán)的資 產(chǎn)作價(jià)，償還銀行債權(quán)。 簡(jiǎn)言之， 即各方通過(guò)自愿簽訂以物抵債協(xié)議來(lái)清償債務(wù)， 又稱為 合意的以物抵債。 根據(jù)設(shè)立時(shí)間的不同， 以物抵債協(xié)議可以進(jìn)一步分為債務(wù)履行期 屆滿前的以物抵債與債務(wù)履行期屆滿后的以物抵債前者是指?jìng)鶛?quán)人 與債務(wù)人在債務(wù)尚未到履行期之前約定以某物如抵押物、 質(zhì)押物等來(lái) 抵償將

2、來(lái)某一時(shí)間到期的債務(wù)， 后者是指?jìng)鶛?quán)人與債務(wù)人在債務(wù)履行 期間屆滿之后、債務(wù)人無(wú)法償還債務(wù)時(shí)，約定以某物來(lái)抵償債務(wù)。 由于債務(wù)尚未進(jìn)入履行期間就約定債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)尤其是抵押物 歸屬于債權(quán)人，極易損害債務(wù)人的合法權(quán)益， 造成雙方權(quán)利義務(wù)失衡， 故物權(quán)法第 211 條對(duì)流質(zhì)情形作了明確禁止規(guī)定， 在司法實(shí)踐中， 當(dāng)事人于債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成的以物抵債也往往被認(rèn)定為構(gòu)成流 質(zhì)而無(wú)效。 債務(wù)履行期屆滿后的以物抵債則不存在流質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)。 二類型二法院、仲裁機(jī)構(gòu)裁決抵債以物抵債的另一種常見(jiàn)情形是 法院、仲裁機(jī)構(gòu)裁決抵債， 即通過(guò)訴訟或仲裁程序，由終結(jié)的裁決文 書(shū)確定債務(wù)人、 擔(dān)保人或第三人擁有所有權(quán)或處置權(quán)的資

3、產(chǎn)， 用來(lái)抵 償銀行債權(quán)。 該種方式又稱為強(qiáng)制的以物抵債， 通常包括兩種情形 1 不經(jīng)拍賣(mài)、 變賣(mài)的以物抵債。 按照最高人民法院關(guān)于適用的解釋法釋 20155 號(hào)，簡(jiǎn)稱 2015 民訴法解釋第 491 條，經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，且 不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的， 人民法院可以不經(jīng)拍 賣(mài)、變賣(mài)，直接將被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)作價(jià)交申請(qǐng)執(zhí)行人抵償債務(wù)。 2 拍賣(mài)、變賣(mài)失敗后的以物抵債。 法院在拍賣(mài)流拍或者變賣(mài)的財(cái)產(chǎn)無(wú)人應(yīng)買(mǎi)后， 依據(jù)最高人民法 院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣(mài)、變賣(mài)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定法釋 200416 號(hào)，經(jīng)取得申請(qǐng)執(zhí)行人同意，將該財(cái)產(chǎn)交給申請(qǐng)執(zhí)行人抵債。 根據(jù)物權(quán)法與 2015 民訴

4、法解釋，債權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行人在 法院以物抵債裁定生效時(shí)取得抵債資產(chǎn)的所有權(quán)。 與協(xié)議抵債相比， 法院、 仲裁機(jī)構(gòu)裁決抵債的優(yōu)勢(shì)主要在于債權(quán) 人可以依據(jù)法院裁定書(shū)直接辦理登記手續(xù)， 并且能夠以所有人的身份 對(duì)抗債務(wù)人事后的反悔以及第三人的相關(guān)權(quán)利主張， 較好維護(hù)債權(quán)人 的合法權(quán)利。 不過(guò)，辦理抵債資產(chǎn)的過(guò)戶登記手續(xù)仍然是之后處置該抵債資產(chǎn) 的前提。 也就是說(shuō)，法院、仲裁機(jī)構(gòu)裁決抵債并不具有節(jié)省稅費(fèi)的功能。 二、以物抵債協(xié)議的司法認(rèn)定及重大爭(zhēng)議法院、 仲裁機(jī)構(gòu)裁決抵 債具有較為明確的立法依據(jù)，在司法實(shí)踐中爭(zhēng)議不大。 與之不同，因法律法規(guī)缺失，協(xié)議抵債的性質(zhì)、效力等在司法實(shí) 務(wù)中并不明確， 突出體現(xiàn)在，

5、 關(guān)于以物抵債協(xié)議的成立生效是否以當(dāng) 事人實(shí)際履行作為前提，目前司法裁判存在重大分歧。 一要物說(shuō)。 在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間里， 許多司法判例認(rèn)為， 以物抵債協(xié)議的成立 必須以實(shí)際履行完畢為要件， 如果當(dāng)事人訂立以物抵債協(xié)議之后沒(méi)有 實(shí)際履行， 如動(dòng)產(chǎn)沒(méi)有交付或者不動(dòng)產(chǎn)沒(méi)有辦理過(guò)戶登記， 則以物抵 債協(xié)議不能成立， 債權(quán)人訴至法院要求債務(wù)人、 擔(dān)保人或第三人統(tǒng)稱 抵債人履行以物抵債協(xié)議的，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回訴訟請(qǐng)求。 此觀點(diǎn)固守以物抵債的代物清償屬性， 將債權(quán)人實(shí)際受領(lǐng)他種給 付作為成立要件，可以稱作要物說(shuō)。 代物清償是指以其他給付替代原給付， 從而使債權(quán)消滅的債權(quán)人 與給付人之間的合同。 無(wú)論是在德國(guó)

6、民法典還是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典中， 代物清償均被 規(guī)定為要物合同。 最高人民法院在 2011年 11月 30日作出的成都市國(guó)土資源局武 侯分局與招商蛇口成都房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司、 成都港招實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā) 有限責(zé)任公司、海南民豐科技實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)總公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案判 決書(shū)中指出， 代物清償作為清償債務(wù)的方法之一， 是以他種給付替代 原定給付的清償， 以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)給付為生效條 件，在新債務(wù)未履行前，原債務(wù)并不消滅，當(dāng)新債務(wù)履行后，原債務(wù) 同時(shí)消滅。 該案涉及以物抵債的情形，于 2012 年被最高人民法院公報(bào)吸納 為指導(dǎo)案例，摘要部分明確指出以物抵債即代物清償， 屬于要物合同， 沒(méi)有交

7、付標(biāo)的物則合同不成立。 該指導(dǎo)案例對(duì)地方司法審判產(chǎn)生了重要影響。 2014 年，最高人民法院民一庭發(fā)表債務(wù)清償期屆滿后當(dāng)事人 間達(dá)成以物抵債協(xié)議但未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，該協(xié)議效力如何確定 一文，再次強(qiáng)調(diào)未履行的以物抵債協(xié)議不能訴請(qǐng)法院強(qiáng)制履行債務(wù)清 償期屆滿后當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前， 債務(wù)人后悔不履行抵債協(xié)議， 債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確 認(rèn)所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求。 其他類似的案件還有遼寧容川房地產(chǎn)發(fā)展有限公司與沈陽(yáng)萬(wàn)寶 物資有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案最高人民法院民事判決書(shū) 2009 民提字 第 98 號(hào)、四川成都天一集團(tuán)公司訴中國(guó)華融資

8、產(chǎn)管理公司成都辦事 處債務(wù)糾紛案最高人民法院民事判決書(shū) 2002民二終字第 104 號(hào)等。 二諾成說(shuō)。 要物說(shuō)要求實(shí)際履行才承認(rèn)以物抵債協(xié)議的效力， 能夠防止債務(wù) 人與第三人惡意串通進(jìn)行虛假訴訟，損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益。 然而，該說(shuō)也有不合理之處，主要體現(xiàn)在，以物抵債協(xié)議是雙方 基于平等自愿達(dá)成的意思合致， 基于私法自治和誠(chéng)實(shí)信用原則， 抵債 人和債權(quán)人均應(yīng)受到協(xié)議拘束， 而要物說(shuō)允許抵債人隨時(shí)反悔， 認(rèn)為 以物抵債協(xié)議在抵債人不履行約定義務(wù)時(shí)不成立， 債權(quán)人無(wú)權(quán)訴請(qǐng)法 院強(qiáng)制執(zhí)行以物抵債協(xié)議， 這勢(shì)必鼓勵(lì)抵債人惡意違約， 損害債權(quán)人 的利益，有違民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則與公平原則。 鑒于此，一

9、些學(xué)者及法官開(kāi)始提出諾成說(shuō)， 主張以物抵債協(xié)議自 當(dāng)事人之間達(dá)成抵債合意時(shí)成立生效， 至于協(xié)議訂立后抵債人是否實(shí) 際履行他種給付，并不影響以物抵債協(xié)議的效力。 換言之，以物抵債協(xié)議并不以債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)抵債資產(chǎn)作為成 立或生效要件，只要意思表示真實(shí)，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng) 制性規(guī)定，則成立生效。 從最近兩年的司法動(dòng)態(tài)來(lái)看， 最高人民法院開(kāi)始表現(xiàn)出支持諾成 說(shuō)的傾向。 2016 年 12 月，最高人民法院在通州建總集團(tuán)有效公司與內(nèi)蒙古 興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案二審中 2016 最高 法民終 484 號(hào)判決書(shū)， 簡(jiǎn)稱最高人民法院 484 號(hào)判決，開(kāi)宗明義地指 出一般而言，

10、 除當(dāng)事人明確約定外， 當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂 的以物抵債協(xié)議， 并不以債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)抵債物， 或取得抵債物所 有權(quán)、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。 只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實(shí)， 合同內(nèi)容不違反法律、 行政法 規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同即為有效。 該案代理審判員還在 民事審判指導(dǎo)與參考 雜志發(fā)文闡述以物 抵債協(xié)議的法理。 應(yīng)當(dāng)說(shuō)，最高人民法院對(duì)以物抵債協(xié)議的態(tài)度轉(zhuǎn)向， 肯定會(huì)對(duì)今 后相關(guān)審判產(chǎn)生一定的影響。 不過(guò)，考慮到我國(guó)并非判例法國(guó)家， 最高人民法院對(duì)具體個(gè)案的 審判對(duì)各級(jí)法院并無(wú)強(qiáng)制約束， 不能排除各地法院針對(duì)類似糾紛作出 結(jié)果迥異的判決。 三、以物抵債協(xié)議如何履行以及能否強(qiáng)制

11、履行以物抵債協(xié)議是當(dāng) 事人就如何清償債務(wù)作出的私法安排， 最高人民法院在 484 號(hào)判決中 承認(rèn)協(xié)議自當(dāng)事人達(dá)成合意時(shí)成立生效， 體現(xiàn)出對(duì)當(dāng)事人意思自治的 尊重。 不過(guò)，這并不妨礙當(dāng)事人在協(xié)議中作出不同約定， 如果當(dāng)事人明 確約定以物抵債協(xié)議僅在債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)抵債物時(shí)才成立， 則從其 約定，抵債人沒(méi)有實(shí)際履行抵債義務(wù)的，抵債協(xié)議不成立。 根據(jù)協(xié)議簽訂的時(shí)點(diǎn)， 可以將當(dāng)事人在債務(wù)清償期屆滿后簽訂的 以物抵債協(xié)議分為執(zhí)行前達(dá)成的以物抵債協(xié)議與執(zhí)行中達(dá)成的以物 抵債協(xié)議。 由于執(zhí)行中達(dá)成的以物抵債協(xié)議屬于執(zhí)行和解協(xié)議， 可以適用法 律法規(guī)對(duì)執(zhí)行和解的規(guī)定， 相關(guān)爭(zhēng)議較小， 故重點(diǎn)討論執(zhí)行前達(dá)成的

12、以物抵債協(xié)議。 一執(zhí)行前達(dá)成的以物抵債協(xié)議。 除當(dāng)事人將現(xiàn)實(shí)給付特別約定為合同成立要件的情形外， 抵債人 是否實(shí)際履行， 通常不會(huì)影響以物抵債協(xié)議的成立， 這類抵債協(xié)議的 性質(zhì)是新債清償，而非代物清償。 所謂新債清償，是指?jìng)鶛?quán)人與債務(wù)人就增加一種可選的債務(wù)清償 方式而達(dá)成的協(xié)議， 其特征在于， 債務(wù)人或第三人負(fù)擔(dān)的新債務(wù)只是 履行舊債務(wù)的一種方法，并不是要替代舊債務(wù)。 也就是說(shuō)，在新債清償型以物抵債中， 新債務(wù)與舊債務(wù)同時(shí)并存。 在實(shí)踐中， 當(dāng)事人一般約定， 債權(quán)人在抵債協(xié)議約定的新債務(wù)履 行完畢之前，仍然可以向債務(wù)人主張舊債務(wù)。 當(dāng)然，即便當(dāng)事人并無(wú)此項(xiàng)約定，前述法理亦可成立。 最高人民法院

13、 484 號(hào)判決認(rèn)為，除非當(dāng)事人明確約定消滅原有的 金錢(qián)給付債務(wù)，否則，以物抵債協(xié)議的性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償，即雙 方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式， 但不消滅原金錢(qián)給付債 務(wù)；舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)。 新舊債務(wù)處于并存狀態(tài)， 并不意味著債權(quán)人可以同時(shí)要求債權(quán)人 履行新舊兩份債務(wù)，實(shí)際上，債務(wù)人只要履行其中一份債務(wù)，即可消 滅與債權(quán)人的全部債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 問(wèn)題在于， 債權(quán)人是否有權(quán)任意要求履行新債務(wù)或舊債務(wù)， 還是 必須按照一定的先后順序來(lái)主張權(quán)利？對(duì)此， 最高人民法院 484 號(hào)判 決沒(méi)有予以明確， 但提出當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則， 按照約定全 面履行自己的義務(wù)， 若新債務(wù)屆

14、期不履行， 致使以物抵債協(xié)議目的不 能實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人履行舊債務(wù)。 參與該案審理的法官進(jìn)一步闡釋稱新債務(wù)和舊債務(wù)之間存在先 后順序關(guān)系， 債權(quán)人只能先行使新債務(wù)的請(qǐng)求權(quán)； 若新債務(wù)屆期不履 行，或者新債務(wù)雖未明確約定履行期， 但債務(wù)人明確表示或者以自己 的行為表明不履行新債務(wù)的 則債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人履行舊債 務(wù)。 該法官認(rèn)為新舊債務(wù)的履行存在先后順序。 由此而生的另一個(gè)問(wèn)題是， 債權(quán)人在債務(wù)人、 擔(dān)保人或第三人等 抵債人不履行抵債協(xié)議時(shí)， 能否提起訴訟要求履行以物抵債協(xié)議？該 法官認(rèn)為債務(wù)人受到新債清償合同的拘束應(yīng)當(dāng)有所限制， 即債務(wù)人即 使在新債清償合同成立并生效后，也可隨時(shí)反

15、悔而選擇履行舊債務(wù)。 這意味著債權(quán)人不能要求抵債人必須履行以物抵債協(xié)議， 而只能 在以物抵債協(xié)議未得到履行、 目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)， 要求債務(wù)人和擔(dān)保人 履行舊債務(wù)。 目前，尚不清楚這是否代表最高人民法院的主流觀點(diǎn)。 如果是，則說(shuō)明以物抵債協(xié)議不具有可強(qiáng)制履行的特征。 二執(zhí)行中達(dá)成的以物抵債協(xié)議。 根據(jù)民事訴訟法第 230 條，當(dāng)事人在執(zhí)行階段可以自行和解 達(dá)成協(xié)議， 如執(zhí)行員將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄且雙方簽字認(rèn)可的， 成立執(zhí) 行和解。 如果其后當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)， 恢復(fù)對(duì)原生效法律文書(shū)的執(zhí)行。 由于債權(quán)人在執(zhí)行中與債務(wù)人、 擔(dān)保人或者第三人訂立的以物抵 債協(xié)議屬于執(zhí)行和解協(xié)議

16、的范疇， 因此能夠直接適用執(zhí)行和解相關(guān)規(guī) 定。 2018年 2月 23日，最高人民法院發(fā)布關(guān)于執(zhí)行和解若干問(wèn)題 的規(guī)定，對(duì)執(zhí)行和解協(xié)議的訂立、履行及效力作了進(jìn)一步規(guī)范。 該司法解釋第 9 條規(guī)定被執(zhí)行人一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議的， 申 請(qǐng)執(zhí)行人可以申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書(shū)， 也可以就履行執(zhí)行和解 協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟。 據(jù)此，如果被執(zhí)行人一般是債務(wù)人和擔(dān)保人與債權(quán)人在執(zhí)行階段 達(dá)成了以物抵債和解協(xié)議，事后又拒不執(zhí)行和解協(xié)議的，申請(qǐng)執(zhí)行人 債權(quán)人享有選擇的權(quán)利，即可以要求法院執(zhí)行原生效判決，被執(zhí)行人 須履行原生效判決確定的義務(wù)，或者，債權(quán)人也可以訴至法院，要求 對(duì)方當(dāng)事人履行以物抵債和解協(xié)議。

17、 綜上所述，債權(quán)人與抵債人在債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債 協(xié)議，只要雙方?jīng)]有明確約定協(xié)議僅在債權(quán)人現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)抵債物時(shí)才成 立，則協(xié)議一經(jīng)簽署就成立生效。 不過(guò)，關(guān)于新舊債務(wù)的關(guān)系問(wèn)題，需要區(qū)分協(xié)議的簽署時(shí)間其一, 對(duì)于執(zhí)行前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，債權(quán)人一般需要先要求抵債人履行 以物抵債協(xié)議，如果后者沒(méi)有履行義務(wù)導(dǎo)致以物抵債的合同目的無(wú)法 實(shí)現(xiàn)，則債權(quán)人可以向債務(wù)人主張舊債務(wù)， 但債權(quán)人能否依據(jù)以物抵 債協(xié)議訴至法院并強(qiáng)制要求抵債人履行新債務(wù)，無(wú)法從現(xiàn)有法律法規(guī) 得出結(jié)論，最高人民法院有法官傾向于認(rèn)為不能強(qiáng)制履行。 其二，對(duì)于執(zhí)行中達(dá)成的以物抵債協(xié)議，因其屬于執(zhí)行和解協(xié)議, 依據(jù)最新司法解釋，債權(quán)

18、人在抵債人不履行義務(wù)時(shí)，有權(quán)訴至法院要 求抵債人履行以物抵債和解協(xié)議，即執(zhí)行中達(dá)成的以物抵債協(xié)議具有 可強(qiáng)制履行的特征。 四、防范以物抵債法律風(fēng)險(xiǎn)的舉措前述分析可知，司法機(jī)關(guān)對(duì)以 物抵債的性質(zhì)、效力等存在重大分歧，債權(quán)人能否通過(guò)以物抵債方式 收回債權(quán)存在較大程度的不確定性。 為防范抵債協(xié)議不成立、無(wú)效等法律風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)維護(hù)債權(quán)人的合 法權(quán)益，建議債權(quán)人從以下方面采取相關(guān)措施一盡量通過(guò)法院、仲裁 機(jī)構(gòu)裁決的方式進(jìn)行以物抵債。 以物抵債協(xié)議在法律效力及能否強(qiáng)制履行等方面存在較大不確 定性，而法院、仲裁機(jī)構(gòu)裁決的以物抵債則不存在這方面的問(wèn)題，債 權(quán)人自裁判文書(shū)生效之日起取得抵債物的所有權(quán)， 能夠有效防

19、范協(xié)議 無(wú)效或不成立的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)抗債務(wù)人其他債權(quán)人的權(quán)利主張， 而且債權(quán) 人可以依據(jù)法院裁定書(shū)直接辦理過(guò)戶登記手續(xù)， 減少債務(wù)人與第三人 惡意串通侵害債權(quán)的情形發(fā)生。 可見(jiàn)，法院、仲裁機(jī)構(gòu)裁決抵債的法律效力更為確定、風(fēng)險(xiǎn)更低, 應(yīng)當(dāng)作為以物抵債的優(yōu)先途徑。 二需謹(jǐn)慎權(quán)衡以物抵債協(xié)議的約定內(nèi)容。 如果在以物抵債協(xié)議中明確約定債務(wù)人在抵債之后無(wú)須再償還 舊債務(wù)或舊債務(wù)消滅，則極有可能被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為代物清償， 一旦 抵債人不履行以物抵債協(xié)議或發(fā)生其他抵債目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情形，債 權(quán)人無(wú)法再向債務(wù)人或擔(dān)保人主張履行舊債務(wù)。 考慮到目前債權(quán)人能否訴至法院要求抵債人履行以物抵債協(xié)議 尚不確定，無(wú)法主張舊債務(wù)

20、顯然很不利于債權(quán)人利益的維護(hù)。 對(duì)此，建議在以物抵債協(xié)議中明確約定，以物抵債是新增一種債 務(wù)清償方式，抵債協(xié)議生效后舊債務(wù)并不消滅，債務(wù)人或擔(dān)保人在新 債務(wù)沒(méi)有得到履行時(shí)，仍需履行原有債務(wù)。 三以物抵債協(xié)議簽訂后要及時(shí)辦理交付或過(guò)戶登記。 在司法實(shí)踐中， 部分法院認(rèn)為以物抵債協(xié)議屬于要物合同， 債權(quán) 人未現(xiàn)實(shí)受領(lǐng)給付的，以物抵債協(xié)議不能成立。 此時(shí)，債權(quán)人不得不蒙受因債務(wù)人尤其是第三人事后反悔而喪失 重要還款來(lái)源的風(fēng)險(xiǎn)， 如加入新債清償?shù)牡谌酥鲝埖謧鶇f(xié)議不成立 后，債權(quán)人無(wú)法依據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系向資產(chǎn)較為充足的第三人主張權(quán) 利。 根據(jù)物權(quán)法等有關(guān)物權(quán)在交付或登記后發(fā)生變動(dòng)的相關(guān)規(guī)定， 債權(quán)人應(yīng)

21、當(dāng)在以物抵債協(xié)議訂立后及時(shí)辦理交付或過(guò)戶登記手續(xù)不 是預(yù)告登記， 預(yù)告登記并不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果， 取得抵債資產(chǎn)的 所有權(quán)，防范以物抵債協(xié)議不成立的法律風(fēng)險(xiǎn)。 尤其是在第三人而非債務(wù)人提供抵債資產(chǎn)的情形中， 如果不辦理 過(guò)戶登記，農(nóng)發(fā)行能夠維權(quán)的手段極為有限。 另外，法院、仲裁機(jī)構(gòu)裁決的以物抵債也要盡早辦理過(guò)戶登記， 防止抵債資產(chǎn)事后無(wú)法處置， 或者因債務(wù)人原因被查封或重復(fù)抵債而 蒙受損失。 四抵債資產(chǎn)應(yīng)公允作價(jià)，防止以物抵債協(xié)議被撤銷。 在確定抵債資產(chǎn)的價(jià)格時(shí)，應(yīng)當(dāng)公允作價(jià)，合理確定資產(chǎn)價(jià)值， 可以參考同類資產(chǎn)當(dāng)時(shí)在公開(kāi)市場(chǎng)上的交易價(jià)格， 防止事后抵債人以 顯失公平為由要求撤銷以物抵債協(xié)議

22、， 或者抵債人的其他債權(quán)人以交 易不公平侵害其債權(quán)為由主張撤銷。 尤其在抵債人因資不抵債進(jìn)入破產(chǎn)程序的情形中， 根據(jù)破產(chǎn)法 第 31、32 條，管理人有權(quán)撤銷破產(chǎn)企業(yè)在法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前一年內(nèi)的不恰當(dāng)行為以及半年內(nèi)的個(gè)別清償行為。 作者楊祥單位農(nóng)發(fā)行總行法律與內(nèi)控合規(guī)部 本 word 為可編輯版本，以下內(nèi)容若不需要請(qǐng)刪除后使用，謝謝您的理解 篇一：重癥肺炎的診斷標(biāo)準(zhǔn)及治療 重癥肺炎 【概述】肺炎是嚴(yán)重危害人類健康的一種疾病，占感染性疾病中死亡率之首， 在人類總 死亡率中排第 56 位。重癥肺炎除具有肺炎常見(jiàn)呼吸系統(tǒng)癥狀外 , 尚有呼吸衰竭和其他系統(tǒng) 明顯受累的表現(xiàn) , 既可發(fā)生于社區(qū)獲得性肺炎

23、 （community -acquired pneumonia, CAP）, 亦可發(fā) 生于醫(yī)院獲得性肺炎（hos pi tai acquired pn eumo nia, HAP）。在HAP中以重癥監(jiān)護(hù)病房（in te nsive care unit ,ICU）內(nèi)獲得的肺炎、 呼吸機(jī)相關(guān)肺炎（ventilator associated pneumonia ,VAP）和健康護(hù) 理（醫(yī)療）相關(guān)性肺炎（health care -associated pneumonia ,HCAP更為常見(jiàn)。免疫抑制宿主發(fā) 生的肺炎亦常包括其中。 重癥肺炎死亡率高，在過(guò)去的幾十年中已成為一個(gè)獨(dú)立的臨床綜合 征，在流行病

24、學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)因素和結(jié)局方面有其獨(dú)特的特征， 需要一個(gè)獨(dú)特的臨床處理路徑和初 始的抗生素治療。重癥肺炎患者可從ICU綜合治療中獲益。臨床各科都可能會(huì)遇到重癥肺炎 患者。在急診科門(mén)診最常遇到的是社區(qū)獲得性重癥肺炎。 本章重點(diǎn)介紹重癥社區(qū)獲得性肺炎。 對(duì)重癥院內(nèi)獲得性肺炎只做簡(jiǎn)要介紹。 【診斷】首先需明確肺炎的診斷。 CAP 是指在醫(yī)院外罹患的感染性肺實(shí)質(zhì)（含肺泡壁即 廣義上的肺間質(zhì) ） 炎癥 ,包括具有明確潛伏期的病原體感染而在入院后平均潛伏期內(nèi)發(fā)病的 肺炎。簡(jiǎn)單地講 ,是住院 48 小時(shí)以內(nèi)及住院前出現(xiàn)的肺部炎癥。 CAP 臨床診斷依據(jù)包括 : 新近出現(xiàn)的咳嗽、咳痰,或原有呼吸道疾病癥狀加重，并出現(xiàn)

25、膿性痰；伴或不伴胸痛。 發(fā)熱。 肺實(shí)變體征和（或）濕性啰音。WBC 10 99 X 10 / L或重癥肺炎通常被認(rèn)為是需要收入ICU的肺炎。關(guān)于重癥肺炎尚未有公 認(rèn)的定義。在中華醫(yī)學(xué)會(huì)呼吸病學(xué)分會(huì)公布的 CAP 診斷和治療指南中將下列癥征列為重癥 肺炎的表現(xiàn)：意識(shí)障礙；呼吸頻率30次/minPaO25d、機(jī)械通氣4d）和存在高危因 素者 , 即使不完全符合重癥肺炎規(guī)定標(biāo)準(zhǔn) , 亦視為重癥。 需要機(jī)械通氣 ; 。次要標(biāo)準(zhǔn) : 呼吸 美國(guó)胸科學(xué)會(huì) （ATS） 2001 年對(duì)重癥肺炎的診斷標(biāo)準(zhǔn)：主要診斷標(biāo)準(zhǔn) 入院48h內(nèi)肺部病變擴(kuò)大 50%;砂尿（每日177卩mol/L（ 2mg/dl） 頻率30次

26、/min; 社區(qū)獲得性肺炎治 需要?jiǎng)?chuàng)傷性 呼吸頻 PaO2/FiO2 2007年 ATS 和美國(guó)感染病學(xué)會(huì) （ IDSA） 制訂了新的 療指南，對(duì)重癥社區(qū)獲得性肺炎的診斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了新的修正。主要標(biāo)準(zhǔn)： 機(jī)械通氣 需要應(yīng)用升壓藥物的膿毒性血癥休克。 次要標(biāo)準(zhǔn)包括： 率30次/min; 氧合指數(shù)（PaO2/FiO2） 20 mg/dL） 白細(xì)胞減少癥（WBC計(jì)數(shù)v 4X 109 /L） 血小板減少癥（血小板計(jì)數(shù)v100 X 10gL） 體溫降低（中心體溫v 36 C） 低血 壓需要液體復(fù)蘇。符合 1 條主要標(biāo)準(zhǔn)，或至少 3項(xiàng)次要標(biāo)準(zhǔn)可診斷。 重癥醫(yī)院獲得性肺炎（SHAF）的定義與SCAP相近。20

27、05年ATS和美國(guó)感染病學(xué)會(huì)（IDSA） 制訂了成人 HAP, VAP, HCAP 處理指南。指南中界定了 HCAP 的病人范圍 ： 在 90d 內(nèi)因急 性感染曾住院2d;居住在醫(yī)療護(hù)理機(jī)構(gòu)；最近接受過(guò)靜脈抗生素治療、化療或者30d內(nèi)有 感染傷口治療；住過(guò)一家醫(yī)院或進(jìn)行過(guò)透析治療。因?yàn)镠CAP患者往往需要應(yīng)用針對(duì)多重耐 藥（MDR）病原菌的抗菌藥物治療，故將其列入HAP和VAP的范疇內(nèi)。 【臨床表現(xiàn)】重癥肺炎可急性起病,部分病人除了發(fā)熱、咳嗽、咳痰、呼吸困難等呼 肝功能不全等其他系統(tǒng)表 也可起病時(shí)較輕,病情逐 CAP患者，部分是HCA P 吸系統(tǒng)癥狀外， 可在短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)意識(shí)障礙、 休克、腎功

28、能不全、 現(xiàn)。少部分病人甚至可沒(méi)有典型的呼吸系統(tǒng)癥狀， 容易引起誤診。 步惡化，最終達(dá)到重癥肺炎的標(biāo)準(zhǔn)。在急診門(mén)診遇到的主要是重癥 患者。重癥 CAP 的最常見(jiàn)的致病病原體有：肺炎鏈球菌、金黃色葡萄球菌、軍團(tuán)菌、革蘭 氏陰性桿菌、流感嗜血桿菌等，其臨床表現(xiàn)簡(jiǎn)述如下： 肺炎鏈球菌為重癥 CAP最常見(jiàn)的病原體，占 30%70%。呼吸系統(tǒng)防御功能損傷（酒 精中毒、 抽搐和昏迷） 可是咽喉部大量含有肺炎鏈球菌的分泌物吸入到下呼吸道。病毒感染 和吸煙可造成纖毛運(yùn)動(dòng)受損， 導(dǎo)致局部防御功能下降。 充血性心衰也為細(xì)菌性肺炎的先兆因 素。脾切除或脾功能亢進(jìn)的病人可發(fā)生暴發(fā)性的肺炎鏈球菌肺炎。多發(fā)性骨髓瘤、 低

29、丙種球 蛋白血癥或慢性淋巴細(xì)胞白血病等疾病均為肺炎鏈球菌感染的重要危險(xiǎn)因素。典型的肺炎鏈 球菌肺炎表現(xiàn)為肺實(shí)變、寒戰(zhàn)，體溫大于39.4 C,多汗和胸膜痛疼，多見(jiàn)于原先健康的年輕 人。而老年人中肺炎鏈球菌的臨床表現(xiàn)隱匿， 常缺乏典型的臨床癥狀和體征。 典型的肺炎鏈 球菌肺炎的胸部X線表現(xiàn)為肺葉、肺段的實(shí)變。肺葉、肺段的實(shí)變的病人易合并菌血癥。肺 炎鏈球菌合并菌血癥的死亡率為30%70%，比無(wú)菌血癥者高 9 倍。 金葡菌肺炎 為重癥CAP的一個(gè)重要病原體。 在流行性感冒時(shí)期，CAP中金葡菌的發(fā) 生率可高達(dá) 25%，約 50%的病例有某種基礎(chǔ)疾病的存在。呼吸困難和低氧血癥較普遍， 死亡 率為64%。

30、胸部X線檢查常見(jiàn)密度增高的實(shí)變影。常出現(xiàn)空腔，可見(jiàn)肺氣囊，病變變化較快， 常伴發(fā)肺膿腫和膿胸。 MRSA（耐甲氧西林金葡菌）為 CAP中較少見(jiàn)的病原菌，但一旦明確 診斷，則應(yīng)選用萬(wàn)古霉素治療。 革蘭氏陰性菌 CAP重癥CAP中革蘭氏陰性菌感染約占 20%,病原菌包括肺炎克雷白 桿菌、不動(dòng)感菌屬、變形桿菌和沙雷菌屬等。肺炎克雷白桿菌所致的CAP約占1%5%,但 其臨床過(guò)程較為危重。 易發(fā)生于酗酒者、 慢性呼吸系統(tǒng)疾病病人和衰弱者， 表現(xiàn)為明顯的中 毒癥狀。胸部 X 線的典型表現(xiàn)為右上葉的濃密浸潤(rùn)陰影、邊緣清楚，早期可有膿腫的形成。 死亡率高達(dá) 40%50%。 非典型病原體 在CAP中非典型病原體

31、所致者占 3%40%。大多數(shù)研究顯示肺炎支原 體在非典型病原體所致 CAP中占首位，在成人中占 2%30%,肺炎衣原體占 6%22%,嗜肺軍團(tuán)菌占2%15%。但是肺炎衣原體感染所致的CAP,其臨床表現(xiàn)相對(duì) 較輕，死亡率較低。肺炎衣原體可表現(xiàn)為咽痛、聲嘶、頭痛等重要的非肺部癥狀，其 33%的病人有腹瀉。不少 偶有橫紋肌炎、 心肌 50%的病例有低鈉血癥，此項(xiàng)檢查有 軍團(tuán)菌肺炎的胸部X線表現(xiàn)特征為肺泡型、斑片狀、肺 有時(shí)難以與 ARDS區(qū)另嘰胸腔積液相對(duì)較多。此外，20%40% 15%以上的病例需機(jī)械通氣。 他可有鼻竇炎、 氣道反應(yīng)性疾病及膿胸。 肺炎衣原體可與其他病原菌發(fā)生共同感染, 特 另是肺

32、炎鏈球菌。 老年人肺炎衣原體肺炎的癥狀較重, 有時(shí)可為致死性的。 肺炎衣原體培養(yǎng)、 DNA檢測(cè)、PCR血清學(xué)（微熒光免疫抗體檢測(cè)）可提示肺炎衣原體感染的存在。軍團(tuán)菌肺 炎占重癥CAP病例的12%23%,僅次于肺炎鏈球菌，多見(jiàn)于男性、年邁、體衰和抽煙者， 原患有心肺疾病、 糖尿病和腎功能衰竭者患軍團(tuán)菌肺炎的危險(xiǎn)性增加。 軍團(tuán)菌肺炎的潛伏期 為 210 天。病人有短暫的不適、發(fā)熱、寒戰(zhàn)和間斷的干咳。肌痛常很明顯,胸痛的發(fā)生率 為 33%,呼吸困難為 60%。胃腸道癥狀表現(xiàn)顯著,惡心和腹痛多見(jiàn), 病人還有肺外癥狀, 急性的精神神志變化、急性腎功能衰竭和黃疸等。 炎、心包炎、腎小球腎炎、血栓性血小板減

33、少性紫癜。 助于軍團(tuán)菌肺炎的診斷和鑒另診斷。 葉或肺段狀分布或彌漫性肺浸潤(rùn)。 的病人可發(fā)生進(jìn)行性呼吸衰竭,約 胸部X線表現(xiàn)為支氣管肺炎，約1/4呈肺葉或肺段實(shí)變 流感嗜血桿菌肺炎 約占CAP病例的8%20%,老年人和 COPD病人常為高危人群。 流感嗜血桿菌肺炎發(fā)病前多有上呼吸道感染的病史， 起病可急可慢，急性發(fā)病者有發(fā)熱、 咳 嗽、咳痰。COPD病人起病較為緩慢，表現(xiàn)為原有的咳嗽癥狀加重。嬰幼兒肺炎多較急重， 臨床上有高熱、驚厥、呼吸急促和紫紺，有時(shí)發(fā)生呼吸衰竭。聽(tīng)診可聞及散在的或局限的干、 濕性羅音，但大片實(shí)變體征者少見(jiàn)。 影，很少有肺膿腫或膿胸形成。 PCP僅發(fā)生于細(xì)胞免疫缺陷的病人，但

34、PCP仍是一種重要 PCP常常是診斷AIDS的依據(jù)。PCP的臨床特征性表現(xiàn)有干 4周，PCP相對(duì) PCP的試驗(yàn)室檢查異常包括：淋巴細(xì)胞減少，CD4淋巴 6卡氏孢子蟲(chóng)肺炎（ PCP） 的肺炎，特別是HIV感染的病人。 咳、發(fā)熱和在幾周內(nèi)逐漸進(jìn)展的呼吸困難。病人肺部癥狀出現(xiàn)的平均時(shí)間為 進(jìn)展緩慢可區(qū)別于普通細(xì)菌性肺炎。 X 線片顯示雙側(cè)間質(zhì)浸潤(rùn)，有高度特征的 “毛玻璃”樣表現(xiàn)。但 PCP為唯一有假陰性胸片表現(xiàn)的肺炎。 細(xì)胞減少，低氧血癥，胸部 30%的胸片可無(wú)明顯異常。 【輔助檢查】 1.病原學(xué)： 診斷方法 包括血培養(yǎng)、痰革蘭氏染色和培養(yǎng)、血清學(xué)檢查、胸水培養(yǎng)、支氣管吸出 物培養(yǎng)、或肺炎鏈球菌和軍團(tuán)菌抗原的快速診斷技術(shù)。此外，可以考慮侵入性檢查，包括經(jīng) 皮肺穿刺活檢、經(jīng)過(guò)防污染毛刷（PSB經(jīng)過(guò)支氣管鏡檢查或支氣管肺泡灌洗（BAL）。 血培養(yǎng) 一般在發(fā)熱初期采集，如已用抗菌藥物治療，則在下次用藥前采集。采樣 以無(wú)菌法靜脈穿刺，防止污染。成人每次1020ml，嬰兒和兒童0.55ml。血液置于無(wú)菌培 養(yǎng)瓶中送檢。 24 小時(shí)內(nèi)采血標(biāo)本 3 次，并在不同部位采集可提高血培養(yǎng)的陽(yáng)性率。 在大規(guī)模的非選擇性的因CAP住院的病人中，抗生素治療前的血細(xì)菌培養(yǎng)陽(yáng)性率為 5%-14%，最常見(jiàn)的結(jié)