全過程工程咨詢發(fā)展的十大問題(上)

1、全過程工程咨詢發(fā)展的十大問題（上） 2018年3月23日，住建部公開發(fā)布了關(guān)于推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的指 導(dǎo)意見（征求意見稿）（下稱指導(dǎo)意見”，指導(dǎo)意見是進(jìn)一步完善 我國工程建設(shè)組織模式、推動工程咨詢行業(yè)轉(zhuǎn)型升級、培育具有國際競爭力工程 咨詢企業(yè)的細(xì)化舉措，是開展全過程工程咨詢業(yè)務(wù)的操作指引。但從法律角度而 言，全過程工程咨詢”暫時(shí)還是一個(gè)全新的概念，全過程工程咨詢”的內(nèi)涵和外 延、從事全過程工程咨詢企業(yè)及人員要求、 合同計(jì)價(jià)方式、法律責(zé)任等等問題如 何在現(xiàn)行的法律體系內(nèi)進(jìn)行理解與適用，都將是身處咨詢行業(yè)變革時(shí)代的全過程 咨詢服務(wù)企業(yè)最為關(guān)注的問題，由此，筆者結(jié)合指導(dǎo)意見中提出的各項(xiàng)具體

2、措施，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定就相關(guān)十個(gè)主要問題予以分析，以期為全過程工程 咨詢企業(yè)提供幫助和參考。 全過程工程咨詢的定義 關(guān)于全過程工程咨詢服務(wù)的定義應(yīng)明確： 1.委托主體：全過程工程咨詢是工程咨詢企業(yè)接受建設(shè)單位委托提供的相關(guān)咨詢 管理服務(wù)，工程咨詢單位受其他主體委托提供的咨詢服務(wù)，不屬于全過程工程咨 詢的范疇。 實(shí)踐中例如工程總承包商委托專業(yè)咨詢管理單位為總包合同的履約提供咨詢服 務(wù)的，應(yīng)不屬于目前指導(dǎo)意見推行的全過程工程咨詢模式：首先，從提供咨 詢服務(wù)所覆蓋的階段來看，工程承包僅為項(xiàng)目實(shí)施階段中的一部分， 工程承包商 所委托的咨詢單位僅能就承包商承包范圍的工作提供咨詢服務(wù)，其服務(wù)內(nèi)容不足

3、以覆蓋建設(shè)項(xiàng)目全過程生命周期； 其次，從推行全過程工程咨詢的初衷而言， 全過程工程咨詢是為了推動我國工程 咨詢行業(yè)轉(zhuǎn)型升級， 提高咨詢服務(wù)行業(yè)的服務(wù)水平， 實(shí)踐中鼓勵(lì)向全過程工程咨 詢業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型的企業(yè)通常為監(jiān)理單位或設(shè)計(jì)單位； 最后，推行全過程工程咨詢的最終目的是為了更好的服務(wù)于建設(shè)單位， 提升工程 建設(shè)質(zhì)量和效益， 工程承包的實(shí)施階段雖然直接關(guān)系工程質(zhì)量安全， 但不能夠全 面反應(yīng)建設(shè)工程的投資效益， 咨詢單位受工程總承包商提供咨詢服務(wù)所體現(xiàn)的價(jià) 值在于為工程總承包商對業(yè)主的履約提供服務(wù)， 而承包商的履約對于整個(gè)建設(shè)工 程項(xiàng)目而言， 僅屬于其中的一個(gè)環(huán)節(jié)， 對項(xiàng)目建設(shè)單位來講， 項(xiàng)目的投資收益還

4、 取決于前期的策劃及后期的運(yùn)營。 2.工作內(nèi)容 ：全過程工程咨詢的服務(wù)內(nèi)容包含在工程建設(shè)項(xiàng)目前期研究和決策以 及工程項(xiàng)目實(shí)施和運(yùn)營的全生命周期提供包含規(guī)劃和設(shè)計(jì)在內(nèi)的涉及組織、管 理、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)等各有關(guān)方面的工程咨詢服務(wù)。 全過程工程咨詢服務(wù)可以采取多種組織方式， 全過程工程咨詢可以為項(xiàng)目全生命 周期提供咨詢服務(wù)， 也可以僅為項(xiàng)目的若干階段提供不同的專業(yè)咨詢服務(wù)， 或?yàn)?項(xiàng)目的某一專業(yè)咨詢提供跨階段的咨詢服務(wù)。 工程咨詢行業(yè)管理辦法 （國家 發(fā)展和改革委員會令第 9 號 ）第八條規(guī)定：全過程工程咨詢：采用多種服務(wù)方 式組合，為項(xiàng)目決策、實(shí)施和運(yùn)營持續(xù)提供局部或整體解決方案以及管理服務(wù)。 例如某

5、一工程咨詢單位為項(xiàng)目提供設(shè)計(jì)、 造價(jià)咨詢、 招標(biāo)代理等不同的專業(yè)咨詢 服務(wù)，或者為項(xiàng)目的不同實(shí)施階段提供規(guī)劃設(shè)計(jì)、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、施工圖 設(shè)計(jì)等多個(gè)設(shè)計(jì)階段服務(wù)的， 都屬于 指導(dǎo)意見 全過程工程咨詢的一種組織方 式。也即目前咨詢單位僅就項(xiàng)目全過程中的若干內(nèi)容或階段提供服務(wù)的， 也可納 入全過程工程咨詢的范疇。 因此，咨詢企業(yè)在承接全過程咨詢服務(wù)時(shí)，合同項(xiàng)下服務(wù)范圍、階段、內(nèi)容應(yīng)當(dāng) 進(jìn)行清晰的界定， 如果服務(wù)界限不清， 則在具體提供服務(wù)的過程中難以區(qū)分服務(wù) 范圍內(nèi)的變更或是服務(wù)范圍外的新增內(nèi)容，這也直接關(guān)系到咨詢服務(wù)費(fèi)用的計(jì) 費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)分配管理和合同價(jià)款調(diào)整， 也正基于此， 現(xiàn)階段亟待工程咨詢

6、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 的出臺，以為咨詢服務(wù)內(nèi)容的邊界范圍做參考。 哪些項(xiàng)目適用全過程工程咨詢服務(wù)？ 全過程工程咨詢作為工程項(xiàng)目組織實(shí)施領(lǐng)域的新興事物， 有其發(fā)生和存在的合理 性和必然性，但如同國內(nèi)現(xiàn)階段的 “工程總承包 ”模式一樣，雖然身著主角光環(huán)熠 熠生輝，但卻未必適用于所有工程項(xiàng)目， 現(xiàn)階段適用全過程工程咨詢項(xiàng)目主要是： 1. 從項(xiàng)目資金屬性來看， 指導(dǎo)意見鼓勵(lì)適用全過程工程咨詢的項(xiàng)目主要為 “政 府和國有投資項(xiàng)目 ”，我們進(jìn)一步分析認(rèn)為， “政府和國有投資項(xiàng)目 ”應(yīng)限于 “政府 投資項(xiàng)目和國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目 ”兩大類。 （ 1）國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的若干意見 （ 國辦

7、發(fā) 201719 號）和住建部關(guān)于開展全過程工程咨詢試點(diǎn)工作的通知 （建市 2017101 號） 僅針對政府投資工程提出應(yīng)帶頭推行全過程工程咨詢， 未提及“國有資金 ”投資的 項(xiàng)目，指導(dǎo)意見中擴(kuò)大了鼓勵(lì)適用的項(xiàng)目范圍； （2）指導(dǎo)意見增加 “國有資金 ”項(xiàng)目的舉措，雖有利于進(jìn)一步推行全過程工 程咨詢，但如果不計(jì)國有資金在項(xiàng)目中所占的比重而將所有涉及國有資金的項(xiàng)目 均涵蓋進(jìn)來，則將較大范圍地干涉項(xiàng)目參與主體對于是否實(shí)施全過程工程咨詢的 自由選擇權(quán)， 不當(dāng)干預(yù)市場規(guī)律， 由此建議進(jìn)一步限制國有資金的項(xiàng)目類型， 界 定為 “國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目 ”，旨在全過程工程咨詢推行的初期階 段更大

8、程度上尊重市場導(dǎo)向； 2. 從項(xiàng)目需求而言，建設(shè)單位對于工程項(xiàng)目的咨詢服務(wù)需求應(yīng)為推動全過程工程 咨詢市場發(fā)展的源動力。 正如前文提到，全過程工程咨詢是工程咨詢企業(yè)受建設(shè)單位委托實(shí)施的咨詢服 務(wù)，全過程工程咨詢?nèi)詫儆趶V義的咨詢服務(wù)行業(yè)其中的一個(gè)類別， 咨詢服務(wù)企業(yè) 提供服務(wù)的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都因?yàn)槭腔诜煞ㄒ?guī)的規(guī)定和服務(wù)合同的約定維 護(hù)委托人（建設(shè)單位）和項(xiàng)目的利益，因此，委托人（建設(shè)單位）對工程項(xiàng)目的 咨詢服務(wù)需求才是全過程工程咨詢發(fā)展的根本動力，例如： （ 1）工程總承包項(xiàng)目 。工程總承包強(qiáng)調(diào) “小業(yè)主、大總包 ”（發(fā)包人相對減輕對 項(xiàng)目的管理，加大工程總承包的項(xiàng)目管理責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)），以實(shí)現(xiàn)

9、工期、價(jià)格相對 確定的目的發(fā)包工程， 這其實(shí)對建設(shè)單位提出了較高的要求， 即要求建設(shè)單位在 發(fā)包時(shí)能夠明確其建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能要求，如相關(guān)內(nèi)容描述 不清，則意味著工程總承包合同總價(jià)存在較大不確定性， 建設(shè)單位在工程實(shí)施過 程中不斷變更或補(bǔ)充建設(shè)要求， 不僅加大了對工程總承包單位管理的干涉， 也極 易產(chǎn)生價(jià)格和工期的不確定性，失去工程總承包這一模式的優(yōu)勢。 因此，建設(shè)單位在以工程總承包模式進(jìn)行發(fā)包時(shí)所面臨的最大疑惑是如何策劃、 完善、明確發(fā)包人要求， 以及如何在發(fā)包階段考慮后續(xù)可能發(fā)生的變更， 全過程 工程咨詢所提供的覆蓋項(xiàng)目投資決策、 項(xiàng)目前期策劃、 前期咨詢等到竣工后運(yùn)營 階

10、段的全生命周期專業(yè)服務(wù)，有助于推進(jìn)工程總承包模式的健康良性發(fā)展。 （2）專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)的項(xiàng)目。部分專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)的項(xiàng)目需要依賴于咨詢企業(yè) 提供專業(yè)意見，確保項(xiàng)目的順利實(shí)施，例如晉政發(fā) 201820 號文山西省人 民政府關(guān)于加快咨詢業(yè)發(fā)展的實(shí)施意見 提出“按照高質(zhì)量發(fā)展要求 , 根據(jù)我省產(chǎn) 業(yè)發(fā)展的需要 ,圍繞全省開發(fā)區(qū)建設(shè) ,重點(diǎn)推進(jìn)煤炭深加工、 煤層氣轉(zhuǎn)化等高端項(xiàng) 目,傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)綠色改造項(xiàng)目 , 通用航空、新能源汽車等新興產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目建設(shè) , 充分發(fā) 揮工程咨詢綜合優(yōu)勢和專業(yè)特長 , 開展規(guī)劃咨詢、項(xiàng)目咨詢、評估咨詢和全過程 咨詢的工程咨詢服務(wù) , 積極開拓投資機(jī)會選擇、項(xiàng)目策劃、商業(yè)模式設(shè)計(jì)、組

11、織 及管理模式設(shè)計(jì)等服務(wù)新內(nèi)容。 ” （3）政府、事業(yè)單位等建設(shè)主體投資的非經(jīng)營性項(xiàng)目。國務(wù)院關(guān)于投資體制 改革的決定 （國發(fā)200420 號）規(guī)定“對非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目加快推行 代建 制，即通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制 項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗(yàn)收后移交給使用單位 ”，由此政府投資的非經(jīng)營 性項(xiàng)目常以委托代建的形式實(shí)施，但 “代建”這一模式在法律上存在諸多模糊地 帶，委托代建的法律性質(zhì)不清晰、制度規(guī)則不健全、實(shí)務(wù)操作不統(tǒng)一，加之工程 建設(shè)本身的復(fù)雜性，非政府投資項(xiàng)目采用該模式以 “強(qiáng)化管理、弱化風(fēng)險(xiǎn) ”的初衷 常難實(shí)現(xiàn) 1 ，隨著全過程工程咨詢這一模式的

12、推行，政府、事業(yè)單位等不具備 工程項(xiàng)目管理能力的建設(shè)主體， 可通過全過程工程咨詢的形式， 委托專業(yè)的咨詢 機(jī)構(gòu)，以獲取專業(yè)咨詢服務(wù)的方式強(qiáng)化項(xiàng)目管理能力、 提高建設(shè)效率和保障工程 質(zhì)量安全。 全過程工程咨詢服務(wù)需要招標(biāo)嗎？ 指導(dǎo)意見并未提及全過程工程咨詢是否應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的相關(guān)內(nèi)容。 筆者認(rèn)為按照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，工程建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以 及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、 材料等的采購達(dá)到法定必須招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的， 應(yīng)當(dāng)進(jìn) 行招標(biāo)。發(fā)改委第 16 號令必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定進(jìn)一步規(guī)定了勘察、設(shè) 計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)采購的必須招標(biāo)規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)， 全過程工程咨詢本質(zhì)上屬于招標(biāo)投 標(biāo)法規(guī)定的服務(wù)采購范圍， 且在

13、形式上整合了工程建設(shè)相關(guān)的各專業(yè)咨詢， 為避 免以采用全過程工程咨詢的形式規(guī)避強(qiáng)制招標(biāo)， 當(dāng)全過程工程咨詢中的一項(xiàng)或多 項(xiàng)專業(yè)咨詢服務(wù)達(dá)到法定必須招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的， 應(yīng)當(dāng)依法以招標(biāo)的方式發(fā)包全 過程工程咨詢服務(wù)， 其他不需要招標(biāo)的項(xiàng)目建設(shè)單位可以直接委托全過程工程咨 詢服務(wù)。如建設(shè)單位依法選擇的全過程工程咨詢服務(wù)單位具有相應(yīng)工程勘察、 設(shè) 計(jì)或監(jiān)理資質(zhì)的，可不再另行委托勘察、設(shè)計(jì)或監(jiān)理。 需要注意的是， 基于對建設(shè)單位利益的保護(hù)， 以及對工程建設(shè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理 的需要，在委托全過程工程咨詢企業(yè)時(shí)， 同一項(xiàng)目的工程咨詢企業(yè)不得與工程總 承包企業(yè)、施工企業(yè)、以及建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)企業(yè)具有

14、利益關(guān)系。 四 全過程工程咨詢服務(wù)的合同體系 自國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見 （國辦發(fā)201719 號） 提出 “全過程工程咨詢 ”以來，國家主管機(jī)關(guān)及各地方在積極推行全過程工程咨詢 的過程中正在抓緊制定 （有些地方已經(jīng)形成） 可供市場主體參考的全過程工程咨 詢服務(wù)招標(biāo)或合同的示范文本， 住建部指導(dǎo)意見發(fā)布的同時(shí)推出了配套的 建 設(shè)工程咨詢服務(wù)合同示范文本（征求意見稿）， 2018年 2月湘建設(shè) 2018 17 號文湖南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于印發(fā)全過程工程咨詢工作試行文本的通 知推出了全過程工程咨詢工作試行文本， 其中包括 全過程工程咨詢招標(biāo)文件 試行文本、 全過程工程咨詢合同

15、文件試行文本、 全過程工程咨詢服務(wù)試 行清單，在此之前上海、 深圳兩地推出的關(guān)于建設(shè)工程項(xiàng)目管理服務(wù)合同的示 范文本，也可為提供全過程工程咨詢服務(wù)提供參考借鑒之處。 同時(shí)，指導(dǎo)意見提到 “建立全過程工程咨詢服務(wù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系 ”，“體系 ”意味 著應(yīng)具備相關(guān)配套的系列標(biāo)準(zhǔn)及合同示范文本， 因此，從合同文本角度， 我們建 議參照 FIDIC 白皮書業(yè)主 / 咨詢工程師服務(wù)協(xié)議書范本系列，增加配套聯(lián)合 體協(xié)議等合同文本； 另外，考慮到全過程咨詢企業(yè)可以對其工作范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)根 據(jù)約定或經(jīng)建設(shè)單位同意對外再進(jìn)行委托或分包， 而根據(jù)對外委托工作內(nèi)容的 不同，按照合同法分則的規(guī)定，可能存在委托合同、建設(shè)工程

16、合同、技術(shù)服 務(wù)合同等不同的合同性質(zhì)， 并將直接影響到合同主體承擔(dān)責(zé)任的形式， 例如對勘 察設(shè)計(jì)對外分包的， 全過程工程咨詢企業(yè)將與分包單位一同對建設(shè)單位承擔(dān)連帶 責(zé)任，但如果對造價(jià)咨詢業(yè)務(wù)再對外進(jìn)行委托的，則不屬于建設(shè)工程合同關(guān)系， 難以直接適用建筑法規(guī)定的 “連帶責(zé)任 ”形式，需要雙方當(dāng)事人在合同中具體 約定責(zé)任承擔(dān)， 為避免風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的不平衡分布， 引導(dǎo)市場良性發(fā)展， 建議再進(jìn)一 步對全過程工程咨詢單位的分包（或委托）合同進(jìn)行配套合同示范文本的編寫； 從配套標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的角度而言， 我們急切的盼望有關(guān)全過程工程咨詢服務(wù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 能夠盡快出臺，為廣大市場主體規(guī)范開展相關(guān)業(yè)務(wù)提供指引。 五 全過程

17、工程咨詢企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備哪些條件？ 究竟什么樣的企業(yè)有資格承擔(dān)全過程工程咨詢業(yè)務(wù)？這一直是全過程工程咨詢 實(shí)踐初探階段的爭議焦點(diǎn)，我們認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面考慮： 1. 資質(zhì)：指導(dǎo)意見規(guī)定 “全過程工程咨詢服務(wù)企業(yè)承擔(dān)勘察、規(guī)劃與設(shè)計(jì)、 監(jiān)理、造價(jià)咨詢服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模及委托內(nèi)容相適應(yīng)的資質(zhì)條件 ”這 意味著當(dāng)前國家層面對于承擔(dān)全過程工程咨詢的企業(yè)資質(zhì)并無明確限制， 僅當(dāng)全 過程工程咨詢企業(yè)承擔(dān)勘察、 規(guī)劃與設(shè)計(jì)、 監(jiān)理、 造價(jià)咨詢時(shí)應(yīng)具備法律規(guī)定的 相應(yīng)資質(zhì)。而各地方的規(guī)定，對于全過程工程咨詢企業(yè)資質(zhì)的態(tài)度則更為明朗， 通常要求具備勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、造價(jià)咨詢等一項(xiàng)或多項(xiàng)資質(zhì) 2 。 2.服

18、務(wù)能力 ：如果說“資質(zhì)”是咨詢企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)業(yè)務(wù)的形式要件，那么具備相應(yīng) 的服務(wù)能力應(yīng)為咨詢企業(yè)承接全過程咨詢服務(wù)的實(shí)質(zhì)性要件， 是需要重點(diǎn)關(guān)注考 察的一項(xiàng)指標(biāo)，相應(yīng)的服務(wù)能力通常體現(xiàn)在咨詢企業(yè)提供咨詢服務(wù)所具備的組 織、管理、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)等方面的能力，具有良好的信譽(yù)、相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)、健全 的工程咨詢服務(wù)管理體系和風(fēng)險(xiǎn)控制能力。 3. 資信要求 ：工程咨詢行業(yè)管理辦法 （國家發(fā)展和改革委員會令第 9號）還 設(shè)置了有關(guān)信用評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以及相應(yīng)的信用管理制度， 例如第二十三條規(guī)定： 工程 咨詢單位資信評價(jià)等級以一定時(shí)期內(nèi)的合同業(yè)績、 守法信用記錄和專業(yè)技術(shù)力量 為主要指標(biāo)， 分為甲級和乙級兩個(gè)級別， 具體標(biāo)準(zhǔn)由國家發(fā)展改革委制定。 因此 實(shí)踐中需要發(fā)改委審批核準(zhǔn)項(xiàng)目的全過程工程咨詢企業(yè)除具備相應(yīng)的資質(zhì)條件 外，還可能需滿足發(fā)改委有關(guān)的信用評級標(biāo)準(zhǔn)。 此外，關(guān)于全過程咨詢單位的資 信條件，部分地方還存在一些細(xì)化要求， 例如廣東省 建設(shè)項(xiàng)目全過程工程咨詢 服務(wù)指引（投資人版）第 4.1.6 條規(guī)定 “投資人不應(yīng)選擇近 3年內(nèi)存在下列情 形的單位承擔(dān)全過程工程咨詢業(yè)務(wù)： （ 1）發(fā)生重大質(zhì)量或安全責(zé)任事故的； （ 2） 因串通投標(biāo)、轉(zhuǎn)包、以他人名義投標(biāo)、掛靠、違法指定專業(yè)分包人等違法 行為