如何認(rèn)定擔(dān)保法實(shí)施前不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的效力

1、如何認(rèn)定擔(dān)保法實(shí)施前不動(dòng)產(chǎn)抵押合同 的效力 篇一：如何認(rèn)定擔(dān)保法實(shí)施前不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的效力 如何認(rèn)定擔(dān)保法實(shí)施前不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的效力 案情簡介 : 某信用合作社于 1993 年 8 月 1 日與張某簽訂抵押借款 合同，約定張某以其所有的房屋向某信用合作社貸款 20 萬 元，用于經(jīng)營船舶。期限 2年，自 1993年8月1日至 1995 年8月 1日。期限屆滿后，張某僅償還 5萬元，其余借款及 利息至今未還。經(jīng)多年催收未果，故于XX 年 8 月 8 日提起 訴訟，要求張某償還借款本息，并判決對(duì)抵押房屋享有抵押 優(yōu)先受償權(quán)。 本案在審理過程中，對(duì)如何認(rèn)定擔(dān)保法實(shí)施前不動(dòng) 產(chǎn)抵押合同的效力問題存在不同

2、意見： 第一種意見：抵押合同有效，債權(quán)人對(duì)抵押物享有優(yōu)先 受償權(quán)。其主要理由：最高人民法院關(guān)于適用中華人民 共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第一百三十三條第一款規(guī) 定，擔(dān)保法施行以前發(fā)生的擔(dān)保行為，適用擔(dān)保行為發(fā) 生時(shí)的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋。因此，研究這類抵押合 同效力的法律依據(jù)，主要是民法通則相關(guān)條款。而民法通 則未規(guī)定抵押合同是否登記才生效，故這類抵押合同只要 符合民法通則 第五十五條規(guī)定的民事法律行為三項(xiàng)條件， 同時(shí)不具有民法通則第五十八條規(guī)定的無效民事行為七 種情形之一，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效。 民法通則第八十九條 第二項(xiàng)規(guī)定，債務(wù)人或第三人可以提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押 物，債務(wù)人不履行債務(wù)的，

3、債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵 押物折價(jià)或者以變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先得到償還。既然這類 抵押合同有效，那么債權(quán)人就對(duì)抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。 第二種意見：抵押合同無效。其主要理由是：盡管擔(dān)保 法實(shí)施前當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)未明確規(guī)定這類抵押合同須登記 才生效，但這類抵押合同在履行時(shí)間上跨越擔(dān)保法實(shí)施日， 在擔(dān)保法實(shí)施后應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦抵押物登記而未予補(bǔ)辦，故應(yīng)認(rèn)定 這類抵押合同無效。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為這類抵押合同有效，債 權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，是不妥當(dāng)?shù)摹＜僭O(shè)抵押人在擔(dān)保法實(shí) 施后又將同一抵押物抵押給了其他債權(quán)人 （ 善 意第三人 ） ，并且在登記部門辦理了抵押物登記， 試問， 前后兩個(gè)債權(quán)人到底誰對(duì)抵押物享有優(yōu)先受償

4、權(quán)？這個(gè)問 題的兩難回答，可以成為第一種觀點(diǎn)的否定性評(píng)價(jià)。 第三種意見：抵押合同效力中止，即這類抵押合同成立 后生效，但其效力維持到擔(dān)保法實(shí)施之日中止，如在擔(dān)保法 實(shí)施后補(bǔ)辦了抵押物登記則恢復(fù)其效力，反之則不能恢復(fù)其 效力。 其主要理由是：在擔(dān)保法實(shí)施之前，抵押合同簽訂 時(shí)如果未有約定特別的生效條件，加之當(dāng)時(shí)法律、法規(guī)未規(guī) 定這類抵押合同須登記后才生效，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這類抵押合 同在成立后生效。至擔(dān)保法實(shí)施之日 （ 以及實(shí)施以后 ），國家 對(duì)這類抵押合同須登記后才生效作了明確規(guī)定，如果當(dāng)事人 不補(bǔ)辦抵押物登記，就違背了這一強(qiáng)行性法律規(guī)定，那么人 民法院就不應(yīng)認(rèn)可其繼續(xù)有效。由于這類抵押合同在成立

5、時(shí) 已經(jīng)生效，故而與其說它在擔(dān)保法實(shí)施以后又無效，還不如 說它在擔(dān)保法實(shí)施以后效力中止。對(duì)于效力已經(jīng)中止的抵押 合同，債權(quán)人對(duì)抵押物不能享有優(yōu)先受償權(quán)。 第四種意見：不對(duì)抗第三人說，即這類抵押合同有效， 但因其未辦理抵押物登記，故而不具有對(duì)抗第三人的物權(quán)效 力。 筆者持這種觀點(diǎn)，其主要理由： 第一種觀點(diǎn)所表述理由中認(rèn)為，既然這類抵押合同有效， 那么債權(quán)人對(duì)抵押物就享有優(yōu)先受償權(quán)。這種說法，在一般 情形下是成立的，但在本案所討論的特定情形下則是不成立 的。第一種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤原因在于：把抵押合同的生效與抵押 權(quán)的設(shè)定混為一談，未作必要區(qū)分。 在擔(dān)保法實(shí)施以前， 民法通則等法律未將債權(quán) 與物權(quán)作明確區(qū)

6、分，抵押合同在民法規(guī)范上一般被列入合同 之債的類別之中，抵押權(quán)也自然而然地被歸類到債權(quán)的范疇 之中。這種立法上的先天不足，是形成第一種觀點(diǎn)的主要根 源。按照物權(quán)法理論，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)屬于物權(quán)范疇，不動(dòng)產(chǎn) 抵押權(quán)的設(shè)定要符合物權(quán)法三大原則：一是物權(quán)法定主義原 則；二是公示原則 （ 主要體現(xiàn)為抵押物登記 ） ；三是公信原則。 若想不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定有效， 則三大原則缺一不可。 盡管擔(dān) 保法實(shí)施前民法通則等法律尚未規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)屬 于物權(quán) 性質(zhì)，但物權(quán)法基本理論早已存在，并早已在法學(xué)界、 司法界形成了較多共識(shí)。在法律未作明文規(guī)定時(shí)，人民法院 就應(yīng)當(dāng)遵循法理原則來探求并體現(xiàn)法律精神。因此，即便在 擔(dān)保法

7、實(shí)施以前，人民法院也不宜認(rèn)定未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)抵 押權(quán)的設(shè)定有效。 這類不動(dòng)產(chǎn)抵押合同在成立時(shí)屬于債權(quán)合同性質(zhì)，依照 當(dāng)時(shí)債權(quán)法的法律規(guī)范，屬于有效合同。債權(quán)合同具有相對(duì) 性，對(duì)合同各方有拘束力，但合同各方不能據(jù)合同約定來對(duì) 抗第三人。 在法理上，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)終究屬于物權(quán)性質(zhì)，按照物權(quán) 法中公示原則需要辦理抵押物登記。不動(dòng)產(chǎn)抵押合同從簽訂 到登記，可以說是從債權(quán)到物權(quán)的性質(zhì)跨越，因合同簽訂而 約束合同各方當(dāng)事人，因合同登記而約束合同各方以外的第 三人?；蛘哒f，因合同登記而有效設(shè)定了抵押權(quán)，因合同登 記而取得了對(duì)抗第三人的效力。 人民法院不宜用債權(quán)法上的規(guī)定來支持當(dāng)事人在物權(quán) 法上的權(quán)利。第一種觀

8、點(diǎn)認(rèn)為抵押合同有效則債權(quán)人享有優(yōu) 先受償權(quán)，就是陷入了用債權(quán)法上的規(guī)定來支持當(dāng)事人在物 權(quán)法上的權(quán)利的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。 當(dāng)事人以抵押合同形式來設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的，債權(quán)人 自登記之日起才能取得屬于擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)，從而具 有對(duì)抗第三人的效力。 這類抵押合同雖然生效，但未經(jīng)登記，故只有債權(quán)的效 力，其效力范圍只及于抵押人和抵押權(quán)人 （債權(quán)人 ），而不及 于第三人。如果第三人要求以抵押物清償債務(wù)，那么抵押權(quán) 人（債權(quán)人 ）不得享有優(yōu)先受償權(quán)。 擔(dān)保法實(shí)施前成立而未登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同效力 問題分析 來源： 作者： 日期： 09-02-15 人民法院在審理涉及抵押合同效力的民商事案件過程 中，常會(huì)遇到這

9、樣一個(gè)問題一份不動(dòng)產(chǎn)抵押合同于擔(dān) 保法實(shí)施日 （1995 年 10 月 1 日） 之前訂立，當(dāng)時(shí)因法律、法 規(guī)未有規(guī)定登記才生效，故未有辦理抵押物登記。擔(dān)保法實(shí) 施后，對(duì)照該法第四十一條、第四十二條的規(guī)定，這份抵押 合同屬于登記才生效的合同范疇，但當(dāng)事人未有補(bǔ)辦抵押物 登記（ 注： 雖然擔(dān)保法采用了“抵押物登記”一詞，但是科學(xué)的法 律用語應(yīng)當(dāng)是“抵押權(quán)登記” ，下 同 ） 。在此情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)如何看待這類抵押合 同的效力 司法實(shí)踐中，對(duì)于這個(gè)問題的處理意見分歧較大，形成 了以下四種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)，有效說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，這類抵押合同有 效，債權(quán)人對(duì)抵押物享有優(yōu)先受 償權(quán)。 其主要理由是

10、： 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法 若干問題的解釋第一百三十三條第一款規(guī)定，擔(dān)保法施行 以前發(fā)生的擔(dān)保行為，適用擔(dān)保行為發(fā)生時(shí)的法律、法規(guī)和 有關(guān)司法解釋。因此，研究這類抵押合同效力的法律依據(jù)， 主要是民法通則相關(guān)條款。民法通則未規(guī)定抵押合同是否 登記才生效，故這類抵押合同只要符合民法通則第五十五條 規(guī)定的民事法律行為三項(xiàng)條件，同時(shí)不具有民法通則第五十 八條規(guī)定的無效民事行為七 種情形之一，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效。 民法通則第八十九條第二項(xiàng)規(guī)定，債務(wù)人或第三人可 以提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán) 人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價(jià)或者以變賣抵押物的 價(jià)款優(yōu) 先得到償還。既

11、然這類抵押合同有效，那么債權(quán)人就對(duì) 抵押物享有優(yōu)先受償權(quán) 第二種觀點(diǎn)，無效說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，這類抵押合同無 效。 其主要理由是： 盡管擔(dān)保法實(shí)施前當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)未明確規(guī)定這類 抵押合同須登記才生效，但這類抵押合同在履行時(shí)間上跨越 擔(dān)保法實(shí)施日，在擔(dān)保法實(shí)施后應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦抵押物登記而未予 補(bǔ) 辦，故應(yīng)認(rèn)定這類抵押合同無效。 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為這類抵押合同有效，債權(quán)人享有優(yōu)先 受償權(quán)，是不妥當(dāng)?shù)?。假設(shè)抵押人在擔(dān)保法實(shí)施后又將同一 抵押物抵押給了其他債權(quán)人 （ 善意第三人 ） ，并且在登記部門 辦理了抵押物登記，試問，前后兩個(gè)債權(quán)人到底誰對(duì)抵押物 享有優(yōu)先受償權(quán)這個(gè)問題的兩難回 答，可以成為第一種觀點(diǎn)的否

12、定性評(píng)價(jià)。 第三種觀點(diǎn)，效力中止說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，這類抵押合 同成立后生效，但其效力維持到擔(dān)保法實(shí)施之日中止，如在 擔(dān)保法實(shí)施后補(bǔ)辦了抵押物登記則恢復(fù)其效力，反之則不能 恢復(fù) 其效力。 其主要理由是： 在擔(dān)保法實(shí)施之前，抵押合同簽訂時(shí)如果未有約定特 別的生效條件，加之當(dāng)時(shí)法律、法規(guī)未規(guī)定這類抵押合同須 登記后才生效，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這類抵押合同在成立后生效。 至擔(dān)保法實(shí)施之日 （ 以及實(shí)施以后 ） ，國家對(duì)這類抵押合同 須登記后才生效作了明確規(guī)定，如果當(dāng)事人不補(bǔ)辦抵押物登 記，就違背了這一強(qiáng)行性法律規(guī)定，那么人民法院就不應(yīng)認(rèn) 可其繼續(xù)有效。 由于這類抵押合同在成立時(shí)已經(jīng)生效，故而與其說它 在擔(dān)保法

13、實(shí)施以后又無效，還不 如說它在擔(dān)保法實(shí)施以后效力中止。 對(duì)于效力已經(jīng)中止的抵押合同，債權(quán)人對(duì)抵押物不能 享有優(yōu)先受償權(quán)。 第四種觀點(diǎn)，不對(duì)抗第三人說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，這類抵 押合同有效，但因其未辦理抵押 物登記，故而不具有對(duì)抗第三人的物權(quán)效力。筆者即持 這種觀點(diǎn)。 筆者歸納的主要理由如下： 基于第一種觀點(diǎn)所表述的主要理由，這類抵押合同是 有效合同。 第一種觀點(diǎn)所表述理由中認(rèn)為，既然這類抵押合同有 效，那么債權(quán)人對(duì)抵押物就享有優(yōu)先受償權(quán)。這種說法，在 一般情形下是成立的，但在本文所討論的特定情形下則是不 成立的。第一種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤原因在于：把抵押合同的生效與 抵押權(quán)的設(shè)定混為一談，未作必要區(qū) 分。

14、在擔(dān)保法實(shí)施以前，民法通則等法律未將債權(quán)與物權(quán) 作明確區(qū)分，抵押合同在民法規(guī)范上一般被列入合同之債的 類別之中，抵押權(quán)也自然而然地被歸類到債權(quán)的范疇之中。 這種 立法上的先天不足，是形成第一種觀點(diǎn)的主要根源。 按照物權(quán)法理論，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)屬于物權(quán)范疇，不動(dòng)產(chǎn) 抵押權(quán)的設(shè)定要符合物權(quán)法三大原則：一是物權(quán)法定主義原 則; 二是公示原則 （主要體現(xiàn)為抵押物登記 ）; 三是公信原則 若想 不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定有效，則三大原則缺一不可。 盡管擔(dān)保法實(shí)施前民法通則等法律尚未規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)抵 押權(quán)屬于物權(quán)性質(zhì)，但物權(quán)法基本理論早已存在，并早已在 法學(xué)界、司法界形成了較多共識(shí)。在法律未作明文規(guī)定時(shí)， 人民法院就應(yīng)當(dāng)遵

15、循法理原則來探求并體現(xiàn)法律精神。因此， 即便在擔(dān)保法實(shí)施以前，人民法院也 不宜認(rèn)定未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定有效。 這類不動(dòng)產(chǎn)抵押合同在成立時(shí)屬于債權(quán)合同性質(zhì)，依 照當(dāng)時(shí)債權(quán)法的法律規(guī)范，屬于有效合同。債權(quán)合同具有相 對(duì)性，對(duì)合同各方有拘束力，但合同各方不能據(jù)合同約定來 對(duì)抗 第三人 在法理上，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)終究屬于物權(quán)性質(zhì)，按照物權(quán) 法中公示原則需要辦理抵押物登記。不動(dòng)產(chǎn)抵押合同從簽訂 到登記，可以說是從債權(quán)到物權(quán)的性質(zhì)跨越，因合同簽訂而 約束合同各方當(dāng)事人，因合同登記而約束合同各方以外的第 三人?；蛘哒f，因合同登記而有效設(shè) 定了抵押權(quán)，因合同登記而取得了對(duì)抗第三人的效力。 人民法院不宜用債

16、權(quán)法上的規(guī)定來支持當(dāng)事人在物權(quán) 法上的權(quán)利。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為抵押合同有效則債權(quán)人享有優(yōu) 先受償權(quán)，就是陷入了用債權(quán)法上的規(guī)定來支持當(dāng)事人在物 權(quán)法上的權(quán) 利的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。 當(dāng)事人以抵押合同形式來設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的，債權(quán) 人自登記之日起才能取得屬于擔(dān) 保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)，從而具有對(duì)抗第三人的效力。 篇二：擔(dān)保法實(shí)施前成立而未登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同效 力問題分析 9 擔(dān)保法實(shí)施前成立而未登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同效力問 題分析 人民法院在審理涉及抵押合同效力的民商事案件過程 中，常會(huì)遇到這樣一個(gè)問題一份不動(dòng)產(chǎn)抵押合同于擔(dān) 保法實(shí)施日 （1995 年 10 月 1 日） 之前訂立，當(dāng)時(shí)因法律、法 規(guī)未有規(guī)定登記

17、才生效，故未有辦理抵押物登記。擔(dān)保法實(shí) 施后，對(duì)照該法第四十一條、第四十二條的規(guī)定，這份抵押 合同屬于登記才生效的合同范疇，但當(dāng)事人未有補(bǔ)辦抵押物 登記（ 注：雖然擔(dān)保法采用了“抵押物登記”一詞，但是科 學(xué)的法律用語應(yīng)當(dāng)是“抵押權(quán)登記” ，下同 ） 。在此情況下， 人民法院應(yīng)當(dāng)如何看待這類抵押合同的效力 司法實(shí)踐中，對(duì)于這個(gè)問題的處理意見分歧較大，形成 了以下四種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)，有效說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，這類抵押合同有 效，債權(quán)人對(duì)抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。 其主要理由是： 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法 若干問題的解釋第一百三十三條 第一款規(guī)定，擔(dān)保法施行以前發(fā)生的擔(dān)保行為，適用擔(dān) 保

18、行為發(fā)生時(shí)的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋。因此，研究這 類抵押合同效力的法律依據(jù)，主要是民法通則相關(guān)條款。 民法通則未規(guī)定抵押合同是否登記才生效，故這類抵 押合同只要符合民法通則第五十五條規(guī)定的民事法律行為 三項(xiàng)條件，同時(shí)不具有民法通則第五十八條規(guī)定的無效民事 行為七種情形之一，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效。 民法通則第八十九條第二項(xiàng)規(guī)定，債務(wù)人或第三人可 以提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán) 人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價(jià)或者以變賣抵押物的 價(jià)款優(yōu)先得到償還。既然這類抵押合同有效，那么債權(quán)人就 對(duì)抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。 第二種觀點(diǎn)，無效說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，這類抵押合同無 效。 其主要理由是：

19、 盡管擔(dān)保法實(shí)施前當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)未明確規(guī)定這類 抵押合同須登記才生效，但這類抵押合同在履行時(shí)間上跨越 擔(dān)保法實(shí)施日，在擔(dān)保法實(shí)施后應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦抵押物登記而未予 補(bǔ)辦，故應(yīng)認(rèn)定這類抵押合同無效。 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為這類抵押合同有效，債權(quán)人享有優(yōu)先 受償權(quán)，是不妥當(dāng)?shù)?。假設(shè)抵押人在擔(dān)保法實(shí)施后又將同一 抵押物抵押給了其他債權(quán)人 （ 善意第三人 ） ，并且在登記部門 辦理了抵押物登記，試問，前后兩個(gè)債權(quán)人到底誰對(duì)抵押物 享有優(yōu)先受償權(quán)這個(gè)問題的兩難回答，可以成為第一種觀點(diǎn) 的否定性評(píng)價(jià)。 第三種觀點(diǎn)，效力中止說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，這類抵押合 同成立后生效，但其效力維持到擔(dān)保法實(shí)施之日中止，如在 擔(dān)保法實(shí)施后補(bǔ)

20、辦了抵押物登記則恢復(fù)其效力，反之則不能 恢復(fù)其效力。 其主要理由是： 在擔(dān)保法實(shí)施之前，抵押合同簽訂時(shí)如果未有約定特 別的生效條件，加之當(dāng)時(shí)法律、法規(guī)未規(guī)定這類抵押合同須 登記后才生效，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這類抵押合同在成立后生效。 至擔(dān)保法實(shí)施之日 （ 以及實(shí)施以后 ） ，國家對(duì)這類抵押 合同須登記后才生效作了明確規(guī)定，如果當(dāng)事人不補(bǔ)辦抵押 物登記，就違背了這一強(qiáng)行性法律規(guī)定，那么人民法院就不 應(yīng)認(rèn)可其繼續(xù)有效。 由于這類抵押合同在成立時(shí)已經(jīng)生效，故而與其說它 在擔(dān)保法實(shí)施以后又無效，還不如說它在擔(dān)保法實(shí)施以后效 力中止。 對(duì)于效力已經(jīng)中止的抵押合同，債權(quán)人對(duì)抵押物不能 享有優(yōu)先受償權(quán)。 第四種觀點(diǎn)

21、，不對(duì)抗第三人說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，這類抵 押合同有效，但因其未辦理抵押物登記，故而不具有對(duì)抗第 三人的物權(quán)效力。筆者即持這種觀點(diǎn)。 筆者歸納的主要理由如下： 基于第一種觀點(diǎn)所表述的主要理由，這類抵押合同是 有效合同。 第一種觀點(diǎn)所表述理由中認(rèn)為，既然這類抵押合同有 效，那么債權(quán)人對(duì)抵押物就享有優(yōu)先受償權(quán)。這種說法，在 一般情形下是成立的，但在本文所討論的特定情形下則是不 成立的。第一種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤原因在于：把抵押合同的生效與 抵押權(quán)的設(shè)定混為一談，未作必要區(qū)分。在擔(dān)保法實(shí)施以 前，民法通則等法律未將債權(quán)與物權(quán)作明確區(qū)分，抵押合同 在民法規(guī)范上一般被列入合同之債的類別之中，抵押權(quán)也自 然而然地被歸類

22、到債權(quán)的范疇之中。這種立法上的先天不足， 是形成第一種觀點(diǎn)的主要根源。 按照物權(quán)法理論，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)屬于物權(quán)范疇，不動(dòng)產(chǎn) 抵押權(quán)的設(shè)定要符合物權(quán)法三大原則：一是物權(quán)法定主義原 則; 二是公示原則 （主要體現(xiàn)為抵押物登記 ）; 三是公信原則 若想不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定有效，則三大原則缺一不可。 盡管擔(dān)保法實(shí)施前民法通則等法律尚未規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)抵 押權(quán)屬于物權(quán)性質(zhì)，但物權(quán)法基本理論早已存在，并早已在 法學(xué)界、司法界形成了較多共識(shí)。在法律未作明文規(guī)定時(shí)， 人民法院就應(yīng)當(dāng)遵循法理原則來探求并體現(xiàn)法律精神。因此， 即便在擔(dān)保法實(shí)施以前，人民法院也不宜認(rèn)定未經(jīng)登記的不 動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定有效。 這類不動(dòng)產(chǎn)抵押合同在成

23、立時(shí)屬于債權(quán)合同性質(zhì)，依 照當(dāng)時(shí)債權(quán)法的法律規(guī)范，屬于有效合同。債權(quán)合同具有相 對(duì)性，對(duì)合同各方有拘束力，但合同各方不能據(jù)合同約定來 對(duì)抗第三人。 在法理上，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)終究屬于物權(quán)性質(zhì)，按照物權(quán) 法中公示原則需要辦理抵押物登記。不動(dòng)產(chǎn)抵押合同從簽訂 到登記，可以說是從債權(quán)到物權(quán)的性質(zhì)跨越，因合同簽訂而 約束合同各方當(dāng)事人，因合同登記而約束合同各方以外的第 三人?；蛘哒f，因合同登記而有效設(shè)定了抵押權(quán)，因合同登 記而取得了對(duì)抗第三人的效力 人民法院不宜用債權(quán)法上的規(guī)定來支持當(dāng)事人在物權(quán) 法上的權(quán)利。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為抵押合同有效則債權(quán)人享有優(yōu) 先受償權(quán)，就是陷入了用債權(quán)法上的規(guī)定來支持當(dāng)事人在物 權(quán)

24、法上的權(quán)利的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。 當(dāng)事人以抵押合同形式來設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的，債權(quán) 人自登記之日起才能取得屬于擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)，從而 具有對(duì)抗第三人的效力。 本文所討論的這類抵押合同雖然生效，但未經(jīng)登記，故 只有債權(quán)的效力，其效力范圍只及于抵押人和抵押權(quán)人（ 債 權(quán)人 ） ，而不及于第三人。如果第三人要求以抵押物清償債 務(wù)，那么抵押權(quán)人 （債權(quán)人 ）不得享有優(yōu)先受償權(quán)。 篇三：如何認(rèn)定抵押合同是否無效 如何認(rèn)定抵押合同是否無效 湖州著名房產(chǎn)財(cái)產(chǎn)律師表示，抵押擔(dān)保在近現(xiàn)代各國民 法的物權(quán)擔(dān)保制度占據(jù)著非常重要的地位。抵押權(quán)基于抵押 合同而設(shè)立，作為擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)人在主合同債務(wù)人不能 履行債務(wù)時(shí)，可以依法對(duì)特定的財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 由于調(diào)整抵押合同的法律規(guī)范比較多，對(duì)于抵押合同的效力 的認(rèn)定理論界尚有一些分歧，司法實(shí)踐中也存在不少紛爭。 根據(jù)我國擔(dān)保法及最高人民法院出臺(tái)的一系列司法 解釋之精神，下列抵押合同無效： 1、債務(wù)人有多個(gè)債權(quán)人時(shí)，而將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給其 中一個(gè)債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其 他債權(quán)人的合法權(quán)益，這種抵押合同無效 ; 2、對(duì)國有企業(yè)業(yè)已確認(rèn)為關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或