對民事代理權(quán)制度的幾點(diǎn)探討

1、對民事代理權(quán)制度的幾點(diǎn)探討劉成江代理權(quán)是代理制度的核心內(nèi)容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越發(fā)顯得平常，這種行為逐漸 深入到民事活動的各個(gè)方面，但在代理權(quán)的性質(zhì)、發(fā)生、行使等一系列的問題上，法學(xué)界中仍然存在著不同的觀點(diǎn), 各家觀點(diǎn)也會在不斷的講座和辯論中求同存異，這無疑會使代理制度得到進(jìn)一步完善。代理制度的發(fā)展是建立在社會 商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的突飛猛進(jìn)，勢必要在經(jīng)濟(jì)活動中更加明確代理權(quán)方面一些問題。一代理制度的產(chǎn)生、代理權(quán)的概念民法作為一個(gè)傳統(tǒng)的法律部門，各項(xiàng)主要制度大都有著悠久的歷史和古老的淵源，一般都可追溯到古羅馬時(shí)代, 始終沒有出現(xiàn)關(guān)于代理方面的法律規(guī)定，盡管到后期出現(xiàn)了“海商法

2、”、“企業(yè)訴”、“特有財(cái)產(chǎn)所得利益訴”等法 律形式但都沒有形成現(xiàn)代意義上的代理制度。究其原因，古羅馬法中未能形成現(xiàn)代意義的代理制度，最根本的原因在于古羅馬沒有形成發(fā)達(dá)的社會商品經(jīng)濟(jì)。到187世紀(jì)下半葉到19世紀(jì)上半葉，關(guān)于隱名代理的法律規(guī)定出現(xiàn)了。在 近代民法產(chǎn)生以前，作為中世紀(jì)商法重要部分的委托代理制度即已出現(xiàn)。在近代各國民商法中，委托代理較之法定代 理占有更為重要的地位，因?yàn)榍罢吲c商品經(jīng)濟(jì)交換關(guān)系的相互關(guān)系更為密切。關(guān)于代理權(quán)的概念，可以從我國的民法通則規(guī)定的幾個(gè)方面進(jìn)行分析。（一）、從代理的內(nèi)部關(guān)系來考察，代理權(quán)與當(dāng)事人的行為具有密切的關(guān)系代理的內(nèi)部關(guān)系包括委托授以關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系。前者，

3、首先被代理人具有相應(yīng)的行為能力，才能授予代理人代理權(quán)；其次，受委托的代理人，也應(yīng)當(dāng)有相當(dāng)?shù)男袨槟芰?；再次，被代理人授出代理?quán)，是充分的利用自己民事行為能力, 借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)一定的權(quán)利?？梢姡痛淼膬?nèi)部關(guān)系而言，代理權(quán)或是使被代 理人充分的行使自己的民事行為能力，或是法律用于補(bǔ)救無民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念。（二）從代理權(quán)的外部關(guān)系考慮，代理權(quán)只是一種資格或地位這種資格或是地位，是指代理人得以被代理人的名義向第三人為意思表示或接受第三人的意思表示的資格或地位。代理權(quán)是意味著代理人以被代理人的名義與第三人進(jìn)行民事活動，后辦直接歸被代理人。這是一種資

4、格。在這種資格 下代理人為實(shí)現(xiàn)被代理人的權(quán)利而行為。具有代理權(quán)，并不意味著有什么權(quán)利和利益，即使在代理中獲得報(bào)酬，也不 是依據(jù)代理權(quán)，而是依據(jù)委托合同而已。代理權(quán)的性質(zhì)代理權(quán)為代理關(guān)系的基礎(chǔ)；是代理法律關(guān)系的核心。關(guān)于代理權(quán)的性質(zhì)，在法學(xué)界眾說紛紜，在此簡列以下兩種:其一，非權(quán)利、非義務(wù)說。代理權(quán)者，代理人得為代理行為之資格也。乃代理人所為法律行為之效力，得直接歸 屬于本人之要件。代理人雖有代理權(quán)，但對于本人不能取得任何權(quán)利，亦不負(fù)任何義務(wù)，本人與代理人間基于代理權(quán) 所授予法律顧問關(guān)系而發(fā)生權(quán)利義務(wù)，系另一問題。故學(xué)者通說認(rèn)為代理權(quán)為類似行為能力之一種法律上的地位，即 非權(quán)利，亦非義務(wù)。其二，

5、資格說。資格說又稱能力說，此說認(rèn)為代理人以被代理人名義為民事法律行為或資格或地位，是代理人實(shí) 施代理行為的行為能力。臺灣法學(xué)者鄭玉波也說過：“代理權(quán)者乃基于法律規(guī)定或本人授予，而生之一種資格也。代 理權(quán)雖亦名為權(quán)，但與其他權(quán)利不同，蓋其他權(quán)利皆依利益為依歸而代理權(quán)對于代理人并無利益而言，故代理人只是 一種資格或地位。”此說內(nèi)容前面代理權(quán)概念中已論述過，此不在贅述。筆者認(rèn)為代理權(quán)歸于資格說中的行為能力說 較為確切。法律上的資格包括權(quán)利能力和行為能力，前者是民事主體取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的資格，而代理行為引起的權(quán) 利義務(wù)直接歸被代理人。顯然，代理權(quán)不屬于權(quán)利能力范疇。后者是依自己的行為實(shí)施法律行為的資格

6、。代理行為屬 于法律行為，代理人依自己的行為實(shí)施這種法律行為，說其先進(jìn)事跡行為能力，邏輯上應(yīng)該沒有錯(cuò)。三、代理權(quán)的發(fā)生、行使和消滅（一）代理權(quán)的發(fā)生我國民法將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。法定代理權(quán)是指定代理人根據(jù)法律直接規(guī)定而進(jìn)行代理時(shí)的代理權(quán)，代理人和被代理人間往往有特殊的關(guān)系（如血緣、婚姻、隸屬關(guān)系）。委托代理的代理權(quán)指代理人根據(jù)被代 理人的委托而進(jìn)行代理時(shí)的權(quán)利。委托可以是口頭委托、書面委托或其他方法委托成立便形成委托代理權(quán)。但法律規(guī) 定書面的，代理權(quán)的發(fā)生應(yīng)當(dāng)依書面材料為依據(jù)。指定代理是指人民法院或有關(guān)單位的指定而進(jìn)行的代理。這種代理 發(fā)生人民法院或有關(guān)單位的指定，但前提是沒

7、有委托代理人或法定代理人。（二）代理權(quán)的行使代理權(quán)的實(shí)質(zhì)是代理人為實(shí)現(xiàn)被代理人的利益而行為。因此，代理制度關(guān)于代理權(quán)行使的最基本準(zhǔn)則就是保證被 代理人利益最大化。代理權(quán)的行使，是代理人以被代理人的名義進(jìn)行民事法律行為，是一行為法律事實(shí)的發(fā)生過程。因此代理權(quán)的行使不僅要遵守代理制制度的規(guī)定，而且還要遵守民事法律行為制度的規(guī)定。要正確行使代理權(quán)就需要 遵循以下幾點(diǎn)原則：首先，必須在代理的權(quán)限內(nèi)行使代理權(quán)。代理人只有在這個(gè)限度內(nèi)實(shí)施代理行為方可產(chǎn)生代理的 后果，如果超這個(gè)限度，就形成了超權(quán)代理。其次，應(yīng)當(dāng)維護(hù)被代理人的利益，認(rèn)真負(fù)責(zé)地履行代理職責(zé)。再次，委托代理人應(yīng)當(dāng)親自履行職責(zé)，不得擅自轉(zhuǎn)托他人.

8、最后，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使代理權(quán)，不得進(jìn)行違法行為。（三）代理權(quán)的消滅1、 代理權(quán)的消滅代理權(quán)的消滅，一些國家的民法中規(guī)定為兩種情形，即基于基礎(chǔ)關(guān)系和撤回。我國民法中將其分為三種情形，委托代理權(quán)消滅、法定代理權(quán)消滅和指定代理權(quán)消滅，分法雖然各異，但是實(shí)質(zhì)大致相同。 我國民法在委托代理中，“代 理期間屆滿或者代理事務(wù)完成”、“代理人死亡”、“代理人喪失民事行為能力”及“作為被代理人或代理人的法人終止”與法定代理和指定代理權(quán)消滅中的“被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力”、“代理人喪失民事行為能力”都應(yīng) 該歸置于基礎(chǔ)關(guān)系的消滅；“被代理人取消委托或者代理人辭去委托”和“指定代理的取消”應(yīng)該歸置于撤

9、回。2、代理權(quán)的消滅的后果代理權(quán)隨代理關(guān)系的消滅而消滅，代理人不得再以代理人的身份進(jìn)行活動，否則即為無權(quán)代理。代理權(quán)消滅后，代理人在必要和可能的情況下，應(yīng)向被代理人或其繼承人、遺囑執(zhí)行人、清算人、新代理人等, 就其代理事務(wù)及有關(guān)財(cái)產(chǎn)事宜何等出報(bào)告和移交的義務(wù)。委托代理人應(yīng)向被代理人交回代理證書及其他證明代理權(quán)的憑證。代理人不得留置，以防止出現(xiàn)無權(quán)代理或表見 代理，給社會造成不必要的糾紛。四 代理權(quán)的權(quán)限與代理權(quán)的超越（一）代理權(quán)的權(quán)限如果說對代理權(quán)概念的提示，解決的是其質(zhì)的方面的規(guī)定，那么代理權(quán)限則是說明其量的規(guī)定性。代理人應(yīng)如何；授權(quán)代理就應(yīng)當(dāng)載明代理權(quán)限，超越代理權(quán)限的代及在何種程度內(nèi)進(jìn)行

10、代理活動其依據(jù)就是代理權(quán)限。我國民法規(guī)定 理行為，被代理人追認(rèn)后方可發(fā)生效力，否則，后果自己承擔(dān)。代理權(quán)可分為全權(quán)代理和非全權(quán)代理。代理人在為被 代理人利益著想的情況下，能夠獨(dú)立自主的進(jìn)行代理活動，且無須向被代理人匯報(bào)請示，此咱代理權(quán)為全權(quán)代理，如 法定代理就屬此類；如果代理人不能自主解雇問題，對一些事務(wù)的處理須向被代理人匯報(bào)請示作出決定，此種代理為非 全權(quán)代理，委托代理大部分屬于此類。全權(quán)代理權(quán)的范圍和被代理人的權(quán)利無所差別，而非全權(quán)代理的范圍就被限定 在一定的權(quán)限內(nèi)。（二）代理權(quán)的超越在代理中，往往會出現(xiàn)越權(quán)代理。它可以分為量的超越和質(zhì)的超越。量的超越是按照被代理人的意圖行為，但又在意圖之

11、外作了同樣行為的一種超越，譬如，代理買15頭牛，卻買了 20頭;而質(zhì)的超越是指完全在被代理人意圖之外 作了另一行為的一種超越。就象讓代理買牛，卻買成了馬。質(zhì)的變化也就使得權(quán)利的性質(zhì)發(fā)生變化。筆者認(rèn)為量的超 越仍然屬有權(quán)代理，因?yàn)榇硇袨槿匀徊糠质窃诒淮砣说囊鈭D之中的民事行為，仍有部分代理了被代理人的利益 質(zhì)的超越卻是無權(quán)代理，這種代理完全不代表被代理人的利益。代理權(quán)是代理制度的重要內(nèi)容，代理權(quán)會在代理制度的完善過程中逐漸得到遠(yuǎn)東和明確，代理權(quán)的規(guī)范和明確,會養(yǎng)活民事活動中的一些不必要的爭端；對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有一定的影響和促進(jìn)作用。當(dāng)初，經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)與否，是代理制度 形成的根本原因；當(dāng)前，代理制度的

12、完善也是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的一個(gè)反映，因?yàn)榇碇贫葎荼匾鉀Q經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的種種代理 問題，因此我們在要完善代理制度的過程中，規(guī)范和明確代理問題，讓它更好的為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。修改紅十字會募捐和接受捐贈工作條例現(xiàn)行中國紅十字會募捐和接受捐贈工作條例是中國紅十字會第六屆理事會第四次會議于牛建國1997年通過的。該條例實(shí)施后國家雖然遭遇了一些自然災(zāi)害，但沒有哪次災(zāi)害有汶川地震如此慘烈?！笆澜缒┤铡卑愕臑?zāi)害發(fā)生后，社會各界的捐款像潮水一樣涌向中國紅十字會賬戶，有關(guān)中國紅十字會募捐和接受捐贈工作條例的爭議逐漸顯現(xiàn)。據(jù)媒體報(bào)道，汶川地震發(fā)生后某日，一個(gè)以“某車友會聯(lián)合紅十字為四川地震搞募捐活動，三亞紅十字會副會長兼

13、秘書長王驪態(tài)度惡劣”為名的視頻帖子在網(wǎng)上迅速蔓延。視頻顯示，這名被稱作三亞紅十字會副會長兼秘書長的王驪，站在一堆蹲在地上點(diǎn)數(shù)捐款的志愿者中間，態(tài)度惡劣地向捐贈者叫嚷稱，用紅十字會這個(gè)品牌就要收取5%勺管理費(fèi)，不能白給用，并稱若早知道志愿者不愿給5%勺費(fèi)用，就不該答應(yīng)和他們合作，若志愿者堅(jiān)持，她將上網(wǎng)發(fā)布，把他們搞臭了來。事件發(fā)生后，三亞紅十字會副會長兼秘書長的王驪被停職。其實(shí)，王驪只是態(tài)度惡劣，如果按照中國紅十字會募捐和接受捐贈工作條例 規(guī)定執(zhí)行，她并沒有什么錯(cuò)。根據(jù)中國紅十字會募捐和接受捐贈工作條例第十三條“根據(jù)紅十字會與紅新月會國際聯(lián)合會規(guī)定和國際慣例，可從募捐款中提取3-5%的管理費(fèi)支付

14、”的規(guī)定，她的要求并不過分。不過捐款人不能放過她，捐款人聲稱，提取管理費(fèi)傷了大家的心，打擊了大家捐款的積極性。據(jù)悉，時(shí)至今日，社會各界為汶川地震募捐總額已近500億元，按照現(xiàn)行規(guī)定，紅十字會提取的管理費(fèi)最高可達(dá)25億元之巨!由于紅十字會的這些規(guī)定與捐款人意愿大相徑庭，且財(cái)務(wù)不夠透明，網(wǎng)易網(wǎng)絡(luò)公司決定中止與紅十字會的合作, 而將網(wǎng)友們的捐款轉(zhuǎn)贈其他公募基金。在社會各界的巨大壓力下，中國紅十字總會終于下發(fā)了 關(guān)于切實(shí)做好5.12地震募捐款物管理、使用工作的通知， 大意是要求?？顚Ｓ?，不得截留，但未明確禁止繼續(xù)計(jì)提管理費(fèi)用。我們認(rèn)為，中國紅十字會募捐和接受捐贈工作條例的立法目的本應(yīng)是鼓勵(lì)捐款，方便救

15、災(zāi)，凡是與這一目的 不相適應(yīng)的就應(yīng)及時(shí)修改并對社會公布。從目前看，至少以下幾條是可以考慮修改的:3-5%的管理費(fèi)支付。第十三條 根據(jù)紅十字會與紅新月會國際聯(lián)合會規(guī)定和國際慣例，可從募捐款中提取修改理由：根據(jù)中華人民共和國紅十字會法規(guī)定，中國紅十字會總會具有社會團(tuán)體法人資格，地方各級紅十 字會、行業(yè)紅十字會依法取得社會團(tuán)體法人資格。其日常運(yùn)作的經(jīng)費(fèi)來源主要是人民政府的撥款，捐贈者的意愿絕不 可能是讓紅十字會自用。中華人民共和國紅十字會法第十三條也規(guī)定，“紅十字會有權(quán)處分其接受的救助物資 處分捐贈款物時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重捐贈者的意愿”。有些省份，比如四川就規(guī)定，“紅十字會接受的捐贈款物，必須全部用 于社會

16、救助和公益事業(yè)。紅十字會發(fā)放捐贈款物時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重捐贈者的意愿，并向捐贈者通報(bào)發(fā)放情況。各級紅十字 會對接受的捐贈款物應(yīng)按照財(cái)務(wù)管理制度建立帳目，健全專項(xiàng)審查監(jiān)督制度和發(fā)放管理制度?！彼拇ǖ募t十字會也未 因此關(guān)門歇業(yè)，這些好的做法被證明是行得通的，應(yīng)在全國推廣。第五條 接受無指定專項(xiàng)用途的捐贈款物，可作為紅十字會的經(jīng)費(fèi)，用于發(fā)展紅十字事業(yè)，按紅十字會的有關(guān)規(guī) 定管理使用。修改理由：何為指定用途 ？書面的還是口頭的？這些含混不清的用語很可能導(dǎo)致善款被“依法”挪用。在像汶川地 震這樣的災(zāi)害面前，捐贈者的意圖是非常明顯的，善款就是用于救災(zāi)和災(zāi)后重建。但絕大部分捐贈者都不會在匯款用 途中明確備注，按照紅

17、十字會的前述規(guī)定，豈不是幾百億善款都可以作為機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)30條規(guī)定執(zhí)行。第十條 為自然災(zāi)害和突發(fā)事件進(jìn)行募捐和接受捐贈的款物，在緊急救助階段結(jié)束之后，剩余的款物納入救災(zāi)基金 進(jìn)行管理，其使用辦法按紅十字與紅新月災(zāi)害救濟(jì)原則與條例第修改理由：首先，紅十字與紅新月災(zāi)害救濟(jì)原則與條例非專業(yè)人士根本就很難查找，這個(gè)國際協(xié)定的具體內(nèi)容不得而知。按莫須有的規(guī)定執(zhí)行，如何執(zhí)行？實(shí)際上，紅十字會前述規(guī)定的意圖再明顯不過，就是在緊急救助階段結(jié) 束之后，所有善款均列入救災(zāi)基金進(jìn)行一般管理。其次，地震的救援時(shí)間很短，只有幾天時(shí)間，汶川地震災(zāi)區(qū)也早就 進(jìn)入災(zāi)后恢復(fù)重建階段，但善款仍源源不斷地在增加，按照紅十字會的規(guī)定，鑒

18、于緊急救助階段已經(jīng)結(jié)束，這些巨額善款將全部列入救災(zāi)基金，試問捐贈者能答應(yīng)么？我國合同法規(guī)定，接受贈人不按捐贈用途使用款物的，捐贈者可 以索回。如果紅十字會堅(jiān)持按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行，那么，善款索回官司早晚是要打的。除了以上內(nèi)容外，要修改的恐怕是中國紅十字會募捐和接受捐贈工作條例這個(gè)標(biāo)題了，根據(jù)立法法及配 套規(guī)定，一個(gè)社團(tuán)組織的規(guī)范性文件使用“條例”作為名稱是不妥的，建議下次修改時(shí)可改稱“章程”、“規(guī)范”等。市管理領(lǐng)域相對集中行使行政處罰權(quán)之合理性的新視角劉建昆“公物警察權(quán)”學(xué)理上早已有之，但是“城市管理領(lǐng)域相對集中行使行政處罰權(quán)，其本質(zhì)是城市公物警察權(quán)的相 對集中”這一論斷，到目前為止的資料，尚可以認(rèn)為本人是第一個(gè)指出來的。相對集中行政處罰權(quán)在城市管理領(lǐng)域推行以來，一直是叫好聲和質(zhì)疑聲相交織。贊成者多從體制改革、民主政治 等諸多方面加以論證。而反對者則從其合法性和效益、效果出發(fā)，甚至要叫停相對集中執(zhí)法。這些觀點(diǎn)雖然不能說是 三紙無驢，離題萬里，起碼是沒有抓住這一制度的本質(zhì)合理性。警察國家向福利