建設工程合同當事人的適格性

1、建設工程合同當事人的適格性-一探析如何確定無法人資格的職能部門對外簽訂建設工程合同的合同當事人【內容摘要】準確認定建設工程合同的當事人和建設工程合同的效力是正 確處理建設合同糾紛的首要問題，由于建設工程合同具有涉及范圍廣、專業(yè)技術 強、所涉及的建設工程主體較為復雜等特點，使得建設工程合同效力的認定較為 困難，因主體不合格導致合同無效的情況較多。作為建設工程合同的主體一般應 為法人單位，按照一般的民法原理，建筑企業(yè)內部的職能部門或下屬機構因沒有 獨立的財產，不能獨立承擔責任，也就不能對外簽訂建設工程合同。但在當前審 理建設工程施工合同糾紛案件中，經常涉及到不具備法人資格的某公司的項目部 或工程指

2、揮部以項目部或工程指揮部的名義和其他發(fā)承包單位簽訂建設工程合 同的情況，對此情況，如何確定合同雙方當事人及當事人的訴訟地位以及能否一 律認定合同無效，還應具體情況具體分析?！娟P鍵詞】法人資格 合同當事人 委托授權 合同效力一、建設工程施工合同具備的基本特征合同法第269條規(guī)定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支 付價款的合同。包括工程勘察、設計、施工合同。建設工程合同的三種主要合同 形式中，施工合同是最重要的建設工程合同。所謂建設工程施工合同，是發(fā)包人 和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權利、義務關系的合同。依照施 工合同，承包人應完成一定的建筑、安裝工程任務，發(fā)包人應提供必要

3、的施工條 件并支付工程價款，它和其他建設工程合同一樣是一種雙務合同，在訂立時應遵 循自愿、公平、誠實信用等原則。二、建設工程施工合同成立和生效的主體要件我國對建設活動實行嚴格的市場準入制度，建筑法、招標投標法對建 筑工程施工活動作出了較為嚴格的規(guī)定。但是，在建設工程施工中，違反建設法 律的規(guī)定而導致合同無效的情況大量存在，依法規(guī)范建設工程施工合同、妥善處 理無效的建設施工合同對保護建設工程當事人的合法權益具有非常重要的意義。 建設工程施工合同在合同法的有名合同中，合同法的關于合同訂立的進本原則對 建設工程施工合同具有約束力。雖然我國現(xiàn)行合同法律沒有就合同生效要件作出 明確的規(guī)定，但民法通則和合

4、同法己經為我們概括和歸納合同生效要件 提供了足夠的法律依據(jù)。合同法第9條“當事人訂立合同，應當具有相應的 民事權利能力”，建設工程合同的生效必須要具備一定的前提條件。根據(jù)建筑 法和相關法律規(guī)定，一個建設工程施工合同要達到生效的程度，首先應當滿足 的是合同的當事人即發(fā)包人和承包人應當符合法律和行政法規(guī)要規(guī)定的條件，即 合同的主體要件。具體而言，作為建設工程的發(fā)包人，一般是經過批準建設工程 的法人。而建設工程的承包人，必須是有獨立的財產，實行獨立的經濟核算，依 法核準擁有從事建筑經管活動的資格的建筑企業(yè)法人，其他企業(yè)法人、個體工商 戶及建筑企業(yè)法人以外的其他組織，無權進入建筑市場。也就是說，從事建

5、筑活 動的施工企業(yè)、勘察單位、設計單位、工程監(jiān)理單位以及工程造價咨詢單位等應 當是法人，還要具有符合國家規(guī)定的注冊資本、有和從事建筑活動相適應的法定 執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員、有從事相關建筑活動所必需的技術裝備以及法律、行 政法規(guī)規(guī)定的其他條件。對工程總承包的施工企業(yè)，還必須具有相應的資質。建 設工程承包人不具備上述條件，所簽訂的建設工程合同是無效的。三、無法人資格的企業(yè)項目部或工程指揮部對外簽訂發(fā)承包合同的現(xiàn)實反 映所謂建筑企業(yè)的項目部或工程指揮部，是指工程施工單位或發(fā)包單位為完 成某一具體項目的施工而待定成立的一種管理部門，對施工單位或發(fā)包單位而 言，其僅僅是個臨時職能部門，隨工程的發(fā)包或接

6、收而成立，隨工程的完工而完 成使命被解散或者撤銷。項目部或工程指揮部對外僅能代表施工或發(fā)包單位，不 具有民事法律行為能力。在沒有設立他的單位明確授權的情況下，不能以自己的 名義從事材料采購、簽訂合同等民事法律行為。但是在當前的審判實踐中，經常 出現(xiàn)不具備法人資格的項目部或工程指揮部和相對人簽訂發(fā)承包合同的情況，當 合同當事人之間產生糾紛時，由于權利義務不明確，給合同的相對人造成較大損 失，即便是進入訴訟程序之后，法院也往往也因主體不合格而判決合同無效，因 此，正確界定項目部的法律地位及其和企業(yè)法人之間的關系是確定合同當事人及 合同效力的關鍵。一個企業(yè)的項目部或工程抬揮部代表企業(yè)對外簽訂發(fā)承包合

7、 同，必然會有企業(yè)出具的相關證明手續(xù)，筆者認為，此時的建筑企業(yè)和項目部或 工程指揮部之間系一種委托被委托關系，是在建筑企業(yè)授權許可的范圍內代表建 筑企業(yè)行使職權的人。如果以項目部或工程指揮部的名義對外簽訂的發(fā)承包合 同，可適用民法中代理和被代理的相關原理進行處理。如甲系乙公司的一個項目部，一日甲以自己的名義和丙簽定了一份租賃合同，后甲在使用完該租賃物之后 拒不向丙交納租賃費，并且乙公司主動向法院提起訴訟，請求法院確認合同對自 己不發(fā)生效力。該案看似簡單，實際上乙公司該承擔如何的責任不僅法律上有 不同的規(guī)定，而且實踐上的做法也不同。如何認定相關合同的當事人及合同效力, 應區(qū)分不同情形，分別處理：

8、（一）在簽訂發(fā)承包合同時，企業(yè)法人出具載明委托事項及委托權限的授 權委托書，授權該企業(yè)的項目部或工程指揮部在委托事項及委托權限內代表建筑 企業(yè)。通常情況下，企業(yè)法人的項目部或工程指揮部是企業(yè)法人針對單項工程建 筑項目進行施工管理而成立的，代理企業(yè)履行建設工程施工合同，負責施工 項目全過程生產經營管理的組織機構，是企業(yè)法人在工地現(xiàn)場的代表機構，項目 部或工程指揮部本身不具有法人資格，不是獨立的民事主體，不能以自己名義對 外進行民事活動。但如果擁有建筑企業(yè)出具載明委托事項及委托權限的授權委托 書，其和建筑企業(yè)之間系一種委托被委托關系，是在建筑企業(yè)授權許可的范圍內 代表建筑企業(yè)行使職權的人。此時，認

9、定合同當事人的關鍵就是企業(yè)為項目部或 工程指揮部出具的授權委托書及約定的委托權限。根據(jù)民法基本理論委托代理是 代理的一種，而代理是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義向第三人發(fā)出 意思表示或接受意思表示，并由被代理人直接承受該行為的后果的行為。委托人 的行為后果亦由委托人承擔，即項目部或工程指揮部（被委托人）和企業(yè)（委托 人）之間是內部關系，企業(yè)在該工程項目上和相對人之間的關系則是由該企業(yè)項 目部所實施的行為所引起的法律關系。至于項目部或工程指揮部和相對人之間則 基本上無法律關系。那么，由該企業(yè)項目部代表該企業(yè)對外簽訂的發(fā)承包合同的 一方當事人就應為該企業(yè)法人。（二）企業(yè)為項目部或工程指揮部

10、出具授權委托書，但該企業(yè)的項目部或 工程指揮部超越委托事項及委托權限簽訂發(fā)承包合同。在實踐中，代理人在簽訂合同時會出現(xiàn)所訂立的合同內容超出被代理人賦 予代理人的權限范圍的情況。一般地說，代理人的行為應該嚴格遵守被代理人的 授權委托書中有關授權權限的約定。但民法的宗旨在于救濟，和其使之無效，不 如使之有效。對于代理人的越權訂立合同行為，法律賦予了被代理人在事后加以 承認的權利，即行使追認的權利。追認有兩種方式，一種是明示形式，即公開聲 明表示對越權代理人的行為予以承認：另一種是默示表示，即雖然沒有公開聲明， 但以事實表明：被代理人已經接受或者準備接受代理人越權代理所產生的后果。民法通則第66條中

11、的被代理人“知道他人以自己名義實施民事行為而不作 否認表示的，視為同意”，這就是一種默示的表示追認的形式。民法通則第 66條規(guī)定：超越代理權的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民 事責任。也就是說，代理人超越代理權簽訂的合同的效力屬于效力待定，其有效 性決定和被代理人事后是否對代理人的行為予以追認：被代理人進行追認的，則 代理人超越代理權訂立的合同為有效合同，其性質就和亨有代理權的人訂立的合 同一樣，該合同所產生的權利義務仍由被代理人承擔。具體到建設工程施工合同, 企業(yè)的項目部或工程指揮部超越權限和相對人簽訂發(fā)承包合同，此時，如建筑企 業(yè)對該合同的效力予以追認，則項目部或工程指揮部超

12、越代理權所簽訂的合同為 有效合同，該合同的一方當事人為該企業(yè)，合同中所確定的權利義務由該企業(yè)承 擔。如果代理人超越權限簽訂合同，被代理人在事后不予追認的，民法通則 第66條規(guī)定，“未經追認的行為，由行為人承擔民事責任”，此時代理人越權簽 訂的合同對被代理人來說就要歸于無效，簽訂合同所產生的一切后果有越權的代 理人予以承擔。但從訴訟主體上看，由于項目部或工程指揮部本身不具有法人資 格，不是獨立的民事主體，此類案件應由企業(yè)作為當事人并承擔民事責任。在企 業(yè)法人內部，對越權行使職務的工作人員，企業(yè)法人應按H身的規(guī)章制度追究其 行政責任、民事責任。（三）建筑企業(yè)未出具授權委托書，但對企業(yè)項目部或工程指

13、揮部的簽約 行為表示認可，或者以實際行動對該合同表示默認的。該合同對當事人所確定的 權利義務及于建筑企業(yè)，對建筑企業(yè)產生法律效力，此時，合同的一方當事人即 為該企業(yè)法人。（四）建筑企業(yè)未出具授權委托書，事后也不認可所簽合同的。出現(xiàn)此種情況，應準用民法無權代理相關規(guī)定。從理論上講應由行為人自 己負責，但因此種行為和執(zhí)行職務有關,且從現(xiàn)代民法強調保護債權人利益來看, 企業(yè)法人的意思雖無不當，但對其成員有監(jiān)督選任不力之責；此外，由企業(yè)法人 負責，可使第三人迅速受償。應該強調的是，行為人除應承擔相應的行政或刑事 責任外，在企業(yè)法人內部，還應負民事責任，筆者認為，為維護交易安全，保護 善意第三人的利益，

14、可借用“表見代理”，制度來解決越權行為的歸責問題，即7 / 7如果第三人有足夠的理由相信和之交易的對方是代表法人行為，則法人應對該機 關成員的行為負責。具體來說，有以下兒種情況：（一）按法人內部職責劃分， 該項目部或工程指揮部不具有某項職權，但第三人不知道；（二）項目部或工程 指揮部以法人名義行為，且是為法人利益；（三）項目部或工程指揮部的職權終 止后，企業(yè)法人未及時其存在的資格，并且通知第三人。此時，對企業(yè)法人可適 用“過錯推定”原則，即當一般職員造成對第三人的損害時，推定法人應負責任, 此種責任是選任和監(jiān)督上的過錯責任，而由法人向第三人賠償。之后，在法人內 部，如果該行為人有過失，法人可視

15、情況追究其責任。（五）發(fā)包人或承包人的項目部或工程指揮部經過工商部門登記，取得營 業(yè)執(zhí)照并取得建筑主管部門頒發(fā)的建筑許可證書的。民法通則、企業(yè)法人登記條例生效實施后，我國民事主體的范圍進 一步擴大，合同主體不僅包括法人，還包括公民個人、個體工商戶、個人合伙及 其他經濟組織，這些主體均有參和民事活動的權利。有學者認為，對承包人來講, 承包人從事工程建設，系以其技術、資金為他人完成工作任務，只要其經過工商 部門登記領取營業(yè)執(zhí)照并取得建筑主管部門頒發(fā)的建筑許可證書，具備從事和工 程建設相適應的行為能力，其就能成為工程的承包人。因此，領取工程建設營業(yè) 執(zhí)照的非法人組織、起字號的個人合伙建設工程組織，也

16、可以從事和其行為能力 相適應的工程建設。筆者對這一點持肯定意見，作為企業(yè)下屬機構的項目部或工 程指揮部經過工商部門注冊登記、取得營業(yè)執(zhí)照，具備一定的施工技術力量，這 樣的項目部或工程指揮部可以被認為是法律規(guī)定中所確認的“其他經濟組織”， 其有權和相對人簽訂工程發(fā)承包合同，合同一方的主體即為該項目部或工程指揮 部，合同中所約定的權利義務僅及于該工程項目部或工程指揮部。四、關于企業(yè)項目部或工程指揮部的特別情況目前，建筑領域掛靠經營問題較為突出，一些掛靠者（通常為自然人，亦 有合伙組織）私白成立施工隊或建筑隊，以企業(yè)項目部或工程指揮部的名義掛靠 在有建筑資質或信譽好的企業(yè)名下，利用被掛靠企業(yè)的資質、

17、手續(xù)、信譽“拉大 旗作虎皮”，不僅規(guī)避法律的強制性規(guī)定，而且還利用被掛靠企業(yè)做擋箭牌，逃 避在經濟交往中拖欠的債務。而被掛靠企業(yè)則通過收取掛靠者一定數(shù)額的管理費 或工程提成，使自己在沒有任何經營成本的情況下獲得可觀的收益。例如，王某, 私自組建一支施工隊，掛靠在某建筑公司名下，并以公司項目部的名義承建該建 筑公司從開發(fā)商手中承包下來的兩棟住宅樓工程。經營中，使用被掛靠企業(yè)的營 業(yè)執(zhí)照及資質，由被掛靠的建筑公司為其出具結算票據(jù)等手續(xù)，而被掛靠企業(yè)則 收取王某全部工程預算一定比例的管理費。一次，王某在施工過程中租賃李某塔 吊一臺，賒欠了張某、劉某的建筑材料。樓房竣工后，王某因經營不善而債臺高 筑，

18、無法償還李某的租賃費85000元、張某的材料款5700元和劉某的鋼材款 98000元，于是，李某、張某和劉某三人先后分別將王某和被掛靠的建筑公司訴 至法院要求連帶償還所欠債務。訴訟中王某及被掛靠的建筑公司均承認系掛靠經 營關系。最后，對李某的起訴，法院判決彭某個人償還塔吊租賃費；而對張某和 劉某的起訴，法院判決王某和被掛靠建筑公司連帶償還拖欠的材料款。掛靠者以被掛靠企業(yè)的名義進行施工或經營，其目的是為了規(guī)避建設行政 管理部門和建設開發(fā)單位的監(jiān)督管理，通常掛靠者以被掛靠企業(yè)項目部、經理部 或施工隊等名義施工或經營，這類掛靠經營在實際中較為多見。被掛靠企業(yè)應否 對掛靠者的經濟往來承擔民事責任應視掛

19、靠者在對外施工或經營中表現(xiàn)的身份 而定，有證據(jù)證實是在以被掛靠企業(yè)名義進行施工或經營，且經濟往來的相對人 是善意、無過錯時，被掛靠企業(yè)就應為發(fā)承包合同的當事人而承擔民事責任。反 之，則只能由掛靠者自己承擔。還需說明的是，掛靠者和被掛靠企業(yè)間簽訂的掛 靠合同因違法而無效，不能因此推斷掛靠者和第三人的合同無效，而應把掛靠者 和第三人之間的合同用合同法第52條規(guī)定來審查，即審查合同是否損害國 家利益、社會公共利益和第三人利益；是否以合法形式掩蓋非法目的；是否違反 法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?？傊?，掛靠經營規(guī)避了國家法律法規(guī)，掛靠者利 用被掛靠者的獨立法人資格獲得了 IH身難以取得的交易信用，一旦出事就作鳥獸 散，嚴重侵害了第三人的利益，危害了建筑市場的良性運行。筆者建議應盡快出 臺相應的司法解釋，以彌補實踐上的空缺。五、關于有項目部或工程指揮部參加的建設工程合同糾紛案件的訴訟主體 在建設工程合同糾紛案件中，由于承包人受到資質等級的限制，以及建筑 工程總分包和轉包的關系，導致合同主體和法律關系十分復雜，也是案件的訴訟 主體呈現(xiàn)出復雜的情形。筆者認為，建筑企業(yè)在具體施工過程中成立的項目部是 建筑企業(yè)就某一具體建筑項目臨時設立的不具備法人資格的分支機構或職能部 門。如果項目部領取了營業(yè)執(zhí)照，則應認定為分支機構，可以作為民事訴訟的當 事人，即