論述專利的強制許可制度

1、論述專利的強制許可制度1資料內(nèi)容僅供參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請聯(lián)系本人改正或者刪除。論述專利的強制許可制度知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的”專利 ”一節(jié)是談判過程中最為困難的一部分, 涉及到發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家相互之間爭議很大的問題, 在 WTO 多哈部長會議上, 知識產(chǎn)權(quán)與公共健康問題又成為爭議激烈的問題。發(fā)展中國家認(rèn)為它們應(yīng)當(dāng)能夠以低廉的價格得到醫(yī)治愛滋病、結(jié)核病等疾病的”救命 ”良藥。由于這些藥物基本上是在發(fā)達(dá)國家生產(chǎn)的價格昂貴的專利藥, 窮國買不到或買不齊, 以巴西為首的一些發(fā)展中國家要求 Trips 協(xié)定允許各國在發(fā)生大眾健康危機時采取特殊措施, 如允許本國企業(yè)仿制外國專利藥。美國則擔(dān)心類似的特殊措施

2、會被濫用, 從而影響本國制藥業(yè)贏利。該會議最終取得的進(jìn)展是各世貿(mào)組織成員能夠在發(fā)生公共健康緊急狀態(tài)時采取突破藥品專利保護(hù)措施。 一、 專利的強制許可制度Trips 協(xié)定 ”專利 ”的一節(jié) , 主要針正確是對專利的”權(quán)利限制 ”。這些條款包含三方面的內(nèi)容 : 一是規(guī)定了允許成員進(jìn)行什么范圍的權(quán)利限制 ;二是不允許成員進(jìn)行什么范圍的權(quán)利限制 ;三是在允許的范圍內(nèi)必須符合哪些條件。對于一般的權(quán)利限制 , 協(xié)議只作了原則的規(guī)定, 但成員能夠?qū)Ｓ袡?quán)規(guī)定例外。”例外 ”,主要就是 ”權(quán)利限制 ”(即強制許可 )。在絕大多數(shù)發(fā)展中國家都有強制許可條款, 即在發(fā)展中國家授予專利權(quán)人特定年限的獨占的專利權(quán),

3、該期限經(jīng)過后 , 權(quán)利人在獲取補償條件下必須將其專利許可當(dāng)?shù)毓I(yè)使用。這種規(guī)定要求授予專利之后的不長時間內(nèi) (如三年 ), 專利應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)貙嵤Ｈ绻麑＠荒芑蛘邲]有及時開發(fā) , 就成為強制許可的對象。(一)協(xié)議規(guī)定了例外應(yīng)當(dāng)符合的前提條件, 即 : 2資料內(nèi)容僅供參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請聯(lián)系本人改正或者刪除。(1)必須是為了不使專利妨礙第三方的合法利益而進(jìn)行的限制;(2)這種限制不能與專利的正常使用沖突(包括不能損害專利”被許可使用人 ”的利益 );(3)這種限制不能夠不合理地?fù)p害專利權(quán)人的利益。(二)Trips 協(xié)定明文規(guī)定的事由及其它事由Trips 協(xié)定第 31 條第 2 項明文規(guī)定的事

4、由有下列幾項:(1)拒絕交易。即 ”在此種使用之前 , 擬使用者已以合理的商業(yè)條款和條件爭取權(quán)利人的授權(quán) , 但在合理的期限內(nèi)該爭取未獲成功 , 才允許此種使用。 ”該規(guī)定實際上與反壟斷有關(guān) , 專利權(quán)是一種合法的壟斷權(quán) , 但權(quán)利人濫用其壟斷地位 , 拒絕她人的合理使用要求 , 就是拒絕交易性質(zhì)的濫用壟斷地位。 為獲得基于強制交易的強制許可, 利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)證明其已以合理的商業(yè)條款和條件爭取權(quán)利人的自愿授權(quán), 但在合理的期限內(nèi)遭到拒絕或者未予答復(fù)。(2)緊急狀態(tài)和極端情勢。這就是 ”在成員處于國內(nèi)緊急狀態(tài)、 其它緊急情勢或者非商業(yè)公共使用的情況下 , 能夠豁免這些條件。可是 , 在國內(nèi)緊急狀

5、態(tài)或者其它緊急情勢的情況下 , 應(yīng)在合理的時間內(nèi)及時通知權(quán)利人。 ”此種強制許可的事由是緊急狀態(tài)或與此類似的原因 , 如與公共健康和營養(yǎng)相關(guān)的餓情勢。(3)反競爭行為。強制許可能夠為救濟(jì)反競爭行為 , 成員不必適用 (2)和 (6)項規(guī)定的條件。在此種情況下確定補償時 , 應(yīng)當(dāng)考慮糾正反競爭行為的需要。 ”美國就按其謝爾曼反托拉斯法適用這種強制許可。3資料內(nèi)容僅供參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請聯(lián)系本人改正或者刪除。救濟(jì)反競爭行為的強制許可是Trips 協(xié)定第 8 條第 2 項規(guī)定的禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)原則的具體運用。這種許可必須給予權(quán)利人補償。糾正反競爭行為的需要,能夠在決定補償數(shù)額中予以考慮, 該規(guī)

6、定允許降低補償, 甚至免費許可 (如美國 )。(4)非商業(yè)公共使用。這能夠發(fā)生在政府機關(guān)為完成使命而使用受保護(hù)的專利的情形。應(yīng)當(dāng)注意的是 , 此種使用不是必須由政府直接使用 , 也能夠由私人享有 , 而且這類強制許可無須事先請求和通知。(5)依賴型專利。 Trips 協(xié)定第 31 條第 (11)項規(guī)定 : ”如果此種使用是為了利用一項 ( 第二專利 ), 而該專利不經(jīng)侵犯其它專利 ( 第一專利 )即無法使用 , 則應(yīng)當(dāng)適用下列附加條件 : 與第一專利中的創(chuàng)造相比 , 第二專利中的創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)涉及具有重大經(jīng)濟(jì)意義的重要技術(shù)進(jìn)步 ;第一專利的所有人應(yīng)當(dāng)有權(quán)以合理的條件以交叉許可方式使用第二專利中的創(chuàng)造

7、 ;對第一專利授予的使用不得轉(zhuǎn)讓 , 除非與第二專利一并轉(zhuǎn)讓。 ”這是一種基于專利的依賴性而授予的強制許可。在這類強制許可中 , 第二專利必須具有 ”重大經(jīng)濟(jì)意義的重要技術(shù)進(jìn)步 ”。這種專利實際上是一種 ”改進(jìn)專利 ”,在有些國家 , 改進(jìn)專利對電子類行業(yè)的發(fā)展具有重要意義。然而 , 改進(jìn)專利獲取原專利的強制許可 , 必須取決于兩者之間的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)價值的價值對比。該價值對比的標(biāo)準(zhǔn)取決于授予專利的國家的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)條件 , 以及所涉及的專利所有人的規(guī)模和實力。因此 , 在發(fā)展中國家具有重大經(jīng)濟(jì)性的專利 , 在發(fā)達(dá)國家卻未必如此。4資料內(nèi)容僅供參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請聯(lián)系本人改正或者刪除。(6)其

8、它事由。 Trips 協(xié)定第 31 條規(guī)定的強制許可事由是一種示例性規(guī)定, 成員在其國內(nèi)法中還能夠規(guī)定其它的強制許可事由。如: 公共利益事由 ;環(huán)境保護(hù)事由 ;沒有實施或?qū)嵤┎怀浞?國家出口的需要。(三)強制許可的限制條件(鄭成思稱為 ”權(quán)利限制的限制”)盡管 Trips 協(xié)定對強制許可的事由規(guī)定得較靈活, 但對授予強制許可的條件卻規(guī)定得很具體 , 這就是 :(1)對強制許可 (或者政府使用 ), 必須 ”個案處理 ”,不能把某一個強制許可證的授予經(jīng)驗 , 作為常規(guī)或通則普遍使用。(2)在申請或批準(zhǔn)強制許可證之前 , 都應(yīng)當(dāng)參考伯爾尼公約附件中關(guān)于版權(quán)強制許可證的規(guī)定。因為 , 知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議基

9、本上把伯爾尼公約中的頒發(fā)強制許可證的條件借用到專利強制許可制度中來了, 只是增加了 ”國家緊急狀態(tài) ”及”其它特別緊急情況 ”。(3)如果有關(guān)專利涉及半導(dǎo)體技術(shù), 則頒發(fā)強制許可證的限制就更多。(4)一切強制許可證, 都只能是 ”非專有 ”的、 ”非獨占 ”的。這就是說 , 在政府強制許可第三方使用某項專利的內(nèi)容之后, 該專利人本人仍有權(quán)自己使用, 或經(jīng)過合同許可其它人使用。(5)強制許可證一般不得轉(zhuǎn)讓, 除非與企業(yè)或企業(yè)的商譽一道轉(zhuǎn)讓。(6)使用強制許可證制作出的產(chǎn)品, 主要供應(yīng)國內(nèi)市場。5資料內(nèi)容僅供參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請聯(lián)系本人改正或者刪除。(7)一旦導(dǎo)致強制許可的條件消失而且不會再

10、發(fā)生, 則應(yīng)當(dāng)停止使用(又稱為 ”情勢還原原則 ”)。(8)對于強制性地許可”依賴型專利 ”的情況 , 應(yīng)當(dāng)受到更多限制, 滿足 Trips 協(xié)定第 31 條最后一項的條件。(9)法定交叉許可證制度。交叉許可制度有利于防止 ”第一專利 ”權(quán)人及 ”第二專利 ”權(quán)人雙方 (特別是防止后者 )不合理地阻止對方實施相關(guān)專利。這一規(guī)定雖然與 ”強制許可 ”并收在一條中 , 但實質(zhì)屬于 ”法定許可 ”。一般講來 , 強制許可制度能夠由公眾中不確定的人利用 , ”法定許可制度 ”只能由確定的人 (第一或第二專利所有人之一 )去利用。 (10)所有 ”非自愿許可 ”,都須支付使用費, 不得無償使用。(11)

11、凡作出非自愿許可的決定 , 均須為權(quán)利人提供要求復(fù)審的機會 , 對于非自愿許可場合支付使用費的數(shù)額 , 也應(yīng)提供復(fù)審的機會 (司法復(fù)審和行政復(fù)審 )。二、 中國專利的強制許可制度中國專利法第六章和專利法實施細(xì)則第五章均規(guī)定了”專利實施的強制許可 ”。(一)事由專利法規(guī)定了三種事由:一是未能在合理長的時間內(nèi)獲得這種許可時的強制許可。專利法第48條規(guī)定 : ”具備實施條件的單位以合理的條件請求創(chuàng)造或者實用新型專利權(quán)人許可6資料內(nèi)容僅供參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請聯(lián)系本人改正或者刪除。實施其專利 , 而未能在合理長的時間內(nèi)獲得這種許可時, 國務(wù)院專利行政部門根據(jù)該單位的申請 , 能夠給予實施該創(chuàng)造專利

12、或者實用新型專利的強制許可”。專利法實施細(xì)則第72 條規(guī)定 : ”自專利權(quán)被授予之日起滿3 年后 , 任何單位均能夠依照專利法第48 條的規(guī)定 , 請求國務(wù)院專利行政部門給予強制許可。請求強制許可的 , 應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院專利行政部門提交強制許可請求書, 說明理由并附具有關(guān)證明文件各一式兩份。國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)將強制許可請求書的副本送交專利權(quán)人,專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院專利行政部門指定的期限內(nèi)陳述意見;期滿未答復(fù)的 , 不影響國務(wù)院專利行政部門作出關(guān)于強制許可的決定。”二是國家作出緊急狀態(tài)等非常情勢的強制許可。專利法第49 條規(guī)定 : ”在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時, 或者為了公共利益的目的, 國務(wù)院專利行政部門能夠給予實施創(chuàng)造專利或者實用新型專利的強制許可?！比谴龠M(jìn)新創(chuàng)造實施的強制許可。專利法第50 條規(guī)定 : ”一項取得專利權(quán)的創(chuàng)造或者實用新型比前已經(jīng)取得專利權(quán)的創(chuàng)造或者實用新型在技術(shù)上先進(jìn),其實施又有賴于前一創(chuàng)造或者實用新型的實施的, 國務(wù)院