勞動(dòng)合同法實(shí)施后的十個(gè)疑難問題

1、勞動(dòng)合同法實(shí)施后的十個(gè)疑難問題自從20XX年1月1日勞動(dòng)合同法實(shí)施以來，國家 及各地相繼頒布了各種配套的法律、法規(guī)，來解決勞動(dòng)合同 法中存在的諸多具體操作和實(shí)施問題。勞動(dòng)合同法如同 一塊大石投入湖面，激起了社會(huì)各階層的層層波瀾，引起了 社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。筆者作為律師，在為當(dāng)事人提供與勞 動(dòng)法有關(guān)的法律咨詢、培訓(xùn)以及訴訟代理過程中，深感有關(guān) 勞動(dòng)法律法規(guī)體系雖然龐大繁雜，但仍不能囊括紛繁蕪雜的 社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題。正如霍姆斯所言，“法律的生命不在于邏輯 而在于經(jīng)驗(yàn)”，我撰寫此文的目的并不是想探討法律上的邏 輯，而是期望從經(jīng)驗(yàn)中探求法律的真意。有人把律師比作社會(huì)有機(jī)體的醫(yī)生，那么我想在這里討 論的就是

2、關(guān)于勞動(dòng)合同法以及相關(guān)配套法律法規(guī)的疑難雜 癥，討論我所遇到和想到的十個(gè)疑難問題。問題一源自一個(gè)真實(shí)的案例。某公司員工在該公司工作 已達(dá)九年零八個(gè)月，而公司與該員工的勞動(dòng)合同將于三個(gè)月 后到期。該員工得知公司準(zhǔn)備與其到期終止勞動(dòng)關(guān)系，于是 在勞動(dòng)合同到期前一個(gè)月，該員工拿來一個(gè)病假條，說醫(yī)生 建議休病假三個(gè)月并不來上班。該公司不得不將勞動(dòng)合同終 止期限延長至該員工病假結(jié)束。等到該員工病假結(jié)束時(shí)，該 員工已經(jīng)在公司任職達(dá)十年零一個(gè)月。此時(shí)員工要求與公司簽訂無固定期勞動(dòng)合同，但公司不同意，雙方因此產(chǎn)生勞動(dòng) 爭議。該糾紛的產(chǎn)生源于如何理解勞動(dòng)合同法第14條的規(guī)定“勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”是

3、以勞動(dòng)合同約 定的終止日期為準(zhǔn)，還是以病假結(jié)束時(shí)的日期為準(zhǔn)？從法律的邏輯上來推理，似乎更有利于員工，因?yàn)閯趧?dòng)合同法 第45條規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿，如果員工患病在醫(yī)療期內(nèi)， 勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。按照這種邏輯 推理，員工在該公司應(yīng)該是工作滿了十年。該員工實(shí)際上獲 得了雙重法益，一方面是享受了醫(yī)療期待遇的利益，另一方 面也享受了簽無固定期限勞動(dòng)合同的利益。相類似的問題是 女職工因?yàn)樵谠衅?、產(chǎn)期、哺乳期而續(xù)延勞動(dòng)合同終止期， 導(dǎo)致該勞動(dòng)者在用人單位工作滿十年的。法律的邏輯看似如此，但是我們應(yīng)該考慮的是，法律在 上述情況下是否有必要給予勞動(dòng)者雙重法益？從立法者的初衷來看，也許當(dāng)初并沒有

4、衡平這個(gè)利益。就我個(gè)人看來，即 便立法者希望在上述情況下給予勞動(dòng)者雙重法益，也未必能 夠如愿。用人單位為了規(guī)避上述法律風(fēng)險(xiǎn)，完全可以將固定 期限勞動(dòng)合同的終止期設(shè)立在遠(yuǎn)離十年的安全期，使勞動(dòng)者 即便充分享受醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期待遇，也不能達(dá) 到工作滿十年的條件。這在實(shí)踐中可能導(dǎo)致用人單位不滿十 年就會(huì)實(shí)際考慮是否與勞動(dòng)者建立無固定期限的勞動(dòng)關(guān)系， 對(duì)于不想與其建立無固定期限勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，用人單位 會(huì)盡早與其終止勞動(dòng)關(guān)系，從而導(dǎo)致有關(guān)勞動(dòng)者在用人單位 的就業(yè)年限減少以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金減少。這改變了勞動(dòng)合同法 預(yù)先設(shè)定的利益格局。作為立法者，如果希望維持工作滿十 年才使用人單位負(fù)擔(dān)與勞動(dòng)者簽

5、訂無固定期限勞動(dòng)合同的 義務(wù)，那么就應(yīng)該對(duì)上述問題作出明確規(guī)定。問題二是關(guān)于勞動(dòng)合同法第 41條有關(guān)用人單位裁 減人員的法律規(guī)定。該條文在實(shí)踐中的效果很差，甚至不可 行，基本上除了某些國企裁員可能會(huì)按照這個(gè)條文實(shí)行，其 他企業(yè)基本上會(huì)規(guī)避這條規(guī)定。原因是：（1）該條文規(guī)定的程序過于復(fù)雜，企業(yè)認(rèn)為按照41條來裁員，會(huì)導(dǎo)致企業(yè)更大的動(dòng)蕩，而且該條規(guī)定的程序復(fù)雜不易操作，裁員風(fēng)險(xiǎn)大，成本支出相對(duì)比較高。（2）勞動(dòng)行政部門不支持企業(yè)裁員， 據(jù)說一些地方政府還專門出文件讓企業(yè)不要裁員。由于按41條的程序裁員需要向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，現(xiàn)實(shí)情況是，勞動(dòng) 部門害怕當(dāng)?shù)厥I(yè)率升高會(huì)對(duì)地方政府政績產(chǎn)生不利影響 以及

6、導(dǎo)致社會(huì)不穩(wěn)定，因此即便企業(yè)構(gòu)成了裁員的條件，勞 動(dòng)部門還是不會(huì)同意企業(yè)的裁員方案。因此企業(yè)裁員從政府 的角度來看也是不支持甚至反對(duì)的。（3）這個(gè)法條中關(guān)于優(yōu)先留用人員的規(guī)定與企業(yè)利益不符合。該法條規(guī)定：“裁減 人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞 動(dòng)合同的;（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或 者未成年人的?！痹摋l規(guī)定實(shí)際上是要求企業(yè)把老員工以及 生活有困難的員工留下，但企業(yè)在困境中需要的員工應(yīng)該是 年富力強(qiáng)、有能力、有才能以及符合企業(yè)需要的員工。企業(yè) 不是養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，也不是慈善組織，政府不能將某些自身應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)的

7、責(zé)任強(qiáng)加給企業(yè)，扶危救困不應(yīng)該是企業(yè)優(yōu)先考慮的 事情。正因?yàn)樯鲜鲈?，絕大多數(shù)企業(yè)都會(huì)規(guī)避該法條的適 用。企業(yè)可以通過到期終止勞動(dòng)關(guān)系、與員工協(xié)議解除勞動(dòng) 關(guān)系等方式來進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的裁員。如果員工不同意協(xié)議解除 勞動(dòng)關(guān)系，有的企業(yè)甚至?xí)扇⊥锨饭べY、放職工長假等方 式迫使員工離開企業(yè)。據(jù)我所知，很多企業(yè)裁員幾百人甚至 裁掉大部分員工都不會(huì)根據(jù)勞動(dòng)合同法第41條的規(guī)定進(jìn)行，這條規(guī)定非常有修改和完善的必要，否則就是一條死法。問題三是關(guān)于續(xù)訂書面勞動(dòng)合同的問題。勞動(dòng)合同法第46條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng) 者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合 同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞

8、動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依 照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同 的；”。這條規(guī)定意味著如果用人單位以維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂，用人 單位就不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但如果勞動(dòng)者同意續(xù)訂勞動(dòng) 合同，只是雙方就合同條款協(xié)商不一致，在該種情況不能續(xù) 訂勞動(dòng)合同，用人單位是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 ？勞動(dòng)合 同法沒有規(guī)定，勞動(dòng)合同法實(shí)施條例 也沒有明確規(guī)定。問題四是關(guān)于計(jì)劃生育政策與勞動(dòng)合同法等相關(guān)法律的的銜接問題。從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，勞動(dòng)合同法以 及相關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)與計(jì)劃生育政策是脫節(jié)的。從國家法規(guī) 的層面來看，僅有女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定第十五條對(duì)此予 以規(guī)定

9、，即“女職工違反國家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定的，其勞動(dòng) 保護(hù)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定”另外在1965年，勞動(dòng)部有一個(gè)工資局復(fù)函規(guī)定：女職工非 婚生育時(shí)，不能按照勞動(dòng)保險(xiǎn)條例的規(guī)定享受生育待遇。其 需要休養(yǎng)的時(shí)間不應(yīng)發(fā)給工資。對(duì)于生活有困難的，可以由 企業(yè)行政方面酌情給予補(bǔ)助。但上述規(guī)定非常簡略，因?yàn)樵谂毠み`法生育的情況 下，女職工與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系并不僅僅是勞動(dòng)保護(hù)以及 生育待遇問題，還包括：(1)用人單位能否與女職工解除勞 動(dòng)關(guān)系以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付問題；(2)女職工的孕期、產(chǎn)期、哺乳期休假的性質(zhì)問題以及假期的工資待遇等問題。上 述問題都需要有明確的法律規(guī)定，以便用人企業(yè)遵

10、照?qǐng)?zhí)行， 而現(xiàn)行法律法規(guī)都沒有給出答案。問題五是關(guān)于勞動(dòng)者的工作年限連續(xù)計(jì)算問題。這是一 個(gè)頗為敏感的話題，“華為動(dòng)員員工辭職后再上崗”的事件 引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，相關(guān)評(píng)價(jià)多數(shù)是負(fù)面的。就深圳地區(qū)而言，后來頒布的勞動(dòng)合同法實(shí)施條例、深圳 經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例以及廣東省高級(jí)人民法 院、廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于適用、若干問題的指導(dǎo) 意見因此都列舉了形形色色的各種應(yīng)連續(xù)計(jì)算勞動(dòng)者工作 年限的情形，以防止用人單位的惡意規(guī)避行為：（1）20XX年9月18日公布實(shí)施的勞動(dòng)合同法實(shí)施條例 第10條規(guī)定：“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位 工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限

11、合并計(jì)算為新用人 單位的工作年限?！保?）20XX年6月23日發(fā)布的廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于適用、若干問 題的指導(dǎo)意見第 22條規(guī)定：“用人單位惡意規(guī)避勞動(dòng) 合同法第十四條的下列行為，應(yīng)認(rèn)定為無效行為，勞動(dòng)者 的工作年限和訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計(jì)算： （一）為使勞動(dòng)者“工齡歸零”，迫使勞動(dòng)者辭職后重新與其 簽訂勞動(dòng)合同的；（二）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動(dòng)者簽訂 合同時(shí)交替變換用人單位名稱的；（三）通過非法勞務(wù)派遣的；（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。勞動(dòng) 合同法實(shí)施前，用人單位已按國家和省有關(guān)主輔分離輔業(yè) 改制、劣勢企業(yè)關(guān)閉退出和富余人員安置等規(guī)定

12、，辦理了解 除勞動(dòng)合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，工作年限不連續(xù) 計(jì)算。（3）自20XX年11月1日起施行的深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和 諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例第24條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者 解除或者終止勞動(dòng)合同，在六個(gè)月內(nèi)重新訂立勞動(dòng)合同的， 除因勞動(dòng)者違反中華人民共和國勞動(dòng)合同法第三十九條 規(guī)定被用人單位解除勞動(dòng)合同外，勞動(dòng)者在本單位的工作年 限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。依據(jù)前款規(guī)定連續(xù)計(jì)算工作年限的，計(jì)算 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限時(shí)，應(yīng)當(dāng)扣除已支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗蕖Ｉ鲜鲆?guī)定彌補(bǔ)了勞動(dòng)法以及勞動(dòng)合同法規(guī)定的 先天不足，但是這里涉及到一個(gè)法律法規(guī)的溯及力問題。也 就是說，如果用人單位在 20XX年1月1日以前實(shí)施了上述 規(guī)定所提及的行為，是否應(yīng)連續(xù)計(jì)算勞動(dòng)者的工作年限？我認(rèn)為：（1）關(guān)于法律的溯及力問題，一般通行兩個(gè)原則：首 先“法律不溯及既往”原則，即國家不能用現(xiàn)在制定的法律 指導(dǎo)人們過去的行為，更不能由于人們過去從事某種當(dāng)時(shí)是 合法而現(xiàn)在看來是違法的行為，而依照現(xiàn)在的法律處罰他們；其次，作為“法律不溯及既往”原則的補(bǔ)充，法律規(guī)范的效 力可以有條件地適用于既往的行為，但需要法律明確規(guī)定。有鑒于此，我認(rèn)為上述規(guī)定僅適用于其發(fā)布實(shí)施以后的情 形，因?yàn)閯趧?dòng)法及勞動(dòng)合同法中并無上述規(guī)定，而 上訴法規(guī)本身也未作出有溯及力的規(guī)定。（2）具體而言，實(shí)施條例應(yīng)對(duì)20XX年9月18日以后的行為發(fā)