淺談軟法國內(nèi)化的演變及其存在的問題

1、文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 淺談軟法國內(nèi)化的演變及其存在的問題文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng)  【摘要】當(dāng)今羅豪才教授關(guān)于軟法的開拓性研究很有影響。通過對軟法國內(nèi)化演變的追溯，可以發(fā)現(xiàn)軟法理論的特點在于強調(diào)軟法的實效性。軟法論者以能否運用國家強制力保障實施這一標(biāo)準，將擴展后的法范疇劃分為軟法和硬法，其實質(zhì)是從保證法實效實現(xiàn)的要素角度對法進行的一種新的劃分。但這種劃分造成了保證法實效實現(xiàn)中的二要素——認同與強制的機械分離，特別是在軟法的觸角從社會法領(lǐng)域延伸至國家法并導(dǎo)致國家法領(lǐng)域“一分為二”之后，更引發(fā)了軟法理論與既有的國家法理論之間的沖突。同時，在目前

2、我國法治環(huán)境質(zhì)量不夠好的情況下，不適當(dāng)?shù)靥岢浄〞觿?ldquo;硬法不硬、軟法不軟”情況的發(fā)生，這對我國法治進步容易產(chǎn)生始料未及的負面影響。因此如何真正推進法治，包括真正實現(xiàn)“軟法之治”，是目前軟法研究中首先繞不過去的重要問題?！娟P(guān)鍵詞】軟法;硬法;認同;強制;國家法【寫作年份】2013年【正文】前言近年來，羅豪才教授對我國法學(xué)研究做出了諸多杰出貢獻，其中對國內(nèi)法理論的貢獻除了他倡導(dǎo)人權(quán)保障理論、司法審查理論以及行政法的“平衡論”之外，就是他的“軟法”理論。他的軟法理論成果最集中反映在他和宋功德合著的軟法亦

3、法：公共治理呼喚軟法之治(法律出版社出版，以下簡稱軟法亦法)一書中，影響最大。遺憾的是，“軟法亦法”理論迄今很少受到批評，或者說，除了羅豪才教授和他的弟子們不斷推進他們的研究之外，很少引起法學(xué)界，尤其是法理學(xué)界的響應(yīng)。羅豪才教授自己也說過：“由于缺乏有力的理論支撐與學(xué)術(shù)批評，軟法之治之推動法治目標(biāo)實現(xiàn)方面顯得不確定和不穩(wěn)定。”1 因此，除了對這一有重大影響的觀點表示尊重之外，筆者認為還需要對這一重要觀點進行必要的商榷和補充。這樣做，乃是為了使這一理論更加完整、更加令人信服。正如羅豪才教授在通過軟法的治理一文的開頭所說：“盡管準確地追根

4、溯源很難，人們對于‘軟法’的初次使用或許會有爭論，但是毫無疑問這一術(shù)語最先是在國際法領(lǐng)域中出現(xiàn)的。”2 軟法通常是指國際法主體間達成的非嚴格意義上的國際法的協(xié)議，包括非條約義務(wù) ( non - treaty obligations)、國際組織決議等。“軟法”這一術(shù)語后來又用于描述歐盟的一些類法律文件，如：行為規(guī)范 ( codes of conduct)、指針( guidelines)、溝通交流 ( communications) 等?，F(xiàn)在加拿大、美國、澳大利亞等國的法律書刊中也日益受到關(guān)注。“軟法”有多種表達形

5、式，諸如“自我規(guī)制”、“志愿規(guī)制”、“合作規(guī)制”、“準規(guī)制”等。在此，關(guān)于“軟法”的稱謂我們先表示一點意見。軟法是對“soft law”的一種翻譯，但是“soft”作為形容詞可以翻譯為“柔軟的、柔和的、溫和的”，在筆者看來，“柔”才是“soft”的核心意思，不知倡導(dǎo)軟法的學(xué)者在翻譯“soft law”的時候為何不用“柔法&

6、rdquo;。也許是考慮到在國內(nèi)的法學(xué)著作中，軟法一詞已早有人用之，而“柔法”卻少有出現(xiàn)。然而，軟法學(xué)者倡導(dǎo)的軟法，其內(nèi)涵與早先人們關(guān)于軟法的習(xí)慣用法已大相逕庭。軟法最初的習(xí)慣用法是指那些本應(yīng)具有法律實施效力的法律在現(xiàn)實中沒有充分發(fā)揮其法律效力，例如，有的文章稱國內(nèi)有些法的實施效果極差，因此可以稱之為“軟法”、甚至稱之為“豆腐法”，可見，“軟法”的用法是突出其實效性差，需要國家加強其實效性，相應(yīng)地“硬法”或者“剛法”則是強調(diào)其實效性強，實施效果好。但是

7、現(xiàn)在軟法論者所指的軟法是指那些具有實效性，但是卻不需要國家強制力保障實施的規(guī)范。軟法理論最先遭受的誤解，可能就是源于“軟法”一詞在用法上的偏差。也許軟法論者認為用詞不重要，重要的是在于軟法所表述的對象，但是從修辭學(xué)上來說，一個理論被他人接受的程度以及其傳播的廣度與其稱謂還是有莫大的關(guān)聯(lián)?？赡苘浄ㄕ撜咦畛醯哪康模褪窍虢柚浄ㄐ屡f用法的差異性，引發(fā)學(xué)界對軟法的關(guān)注、思考和討論，最終使所有人的關(guān)注點從詞語本身過度到詞語所要真正表達的對象上來。在這里，我們先表示這點異議。但為了有利于展開討論，我們?nèi)匀辉诒疚闹惺褂?ldquo;軟法”一詞。近年來，我國的軟法論者除了

8、延續(xù)軟法在國際法領(lǐng)域中的適用之外，更多嘗試著軟法概念的國內(nèi)化適用問題，即賦予軟法概念新的內(nèi)涵和外延，以提供分析國內(nèi)法治建設(shè)的新路徑。軟法概念的國內(nèi)化適用，首先涉及軟法內(nèi)涵外延的重構(gòu)，北大軟法中心的學(xué)者們?yōu)榇俗龀隽撕艽蟮呐?，并出版了相關(guān)著作。本文僅通過分析軟法概念國內(nèi)化演化的過程以及對“軟法亦法”主要觀點的分析，側(cè)重從保證法實效實現(xiàn)的要素角度出發(fā)，揭示出目前軟法理論與既有的國家法理論與制度之間的沖突，以及目前情況下不適當(dāng)?shù)貜娬{(diào)軟法的作用可能給法治建設(shè)帶來的負面效果，以期待該理論的研究能更加全面、更加完善。一、軟法概念國內(nèi)化的演化(一)法范圍由國家法向社會法的擴張&mda

9、sh;—以約束力為根據(jù)國內(nèi)學(xué)者早期引用的軟法概念是西方學(xué)者弗朗西斯。施尼德 ( francis snyder) 對軟法的經(jīng)典性描述，即軟法是“原則上沒有法律約束力，但是卻有實際效力的行為規(guī)則。” 3從這一界定出發(fā)，我們可以得出軟法論者最初所述的軟法具有以下三個特征：首先，軟法屬于行為規(guī)則的一種;其次，軟法是不具有法律約束力的行為規(guī)則;最后，沒有法律約束力的行為規(guī)則仍具有實際效力。我們可以從這一軟法的經(jīng)典敘述中看出，“實際效力”或“實際約束力”是軟法被稱之為法的根本特征。觀察上述定義下的軟法，顯然其參照物是傳統(tǒng)法

10、律，在我國學(xué)者的論述中主要是指“國家法”，如有學(xué)者認為“軟法”是缺乏“國家法”的拘束力，但卻意圖產(chǎn)生一定規(guī)范效果的成文規(guī)范。4 這里需要注意的是，傳統(tǒng)法律的基本含義是其有法律效力的，沒有法律效力的規(guī)則當(dāng)然不能稱之為法律，然而軟法學(xué)者則提出有“法律效力”還是有“實際約束力”作為區(qū)別法與非法的主要標(biāo)準，即一部分法可以沒有法律效力，只要其具有“實際約束力”。也有些學(xué)者使用“硬法”作為軟法的參照物，但是，他們所指稱的“硬法”，究其實質(zhì)內(nèi)涵而言，是“國家法”的同義詞。如有學(xué)者認為“硬法(hard law) 指正式的法律規(guī)范體系，在中國，即是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例、規(guī)章。它們具有‘國家法’的基本特征：由享有立法權(quán)的國家機關(guān)制定，作為人們的共同行為準則，以國家強制力保證其實施;軟法 ( soft law) 指不屬于上述傳統(tǒng)法范疇的規(guī)則體系。 后來的軟法學(xué)者大多認為軟法的外延還應(yīng)