[法律資料]析間接代理和行紀(jì)的關(guān)系

1、析間接代理和行紀(jì)的關(guān)系在合同法起草過程中，幾個(gè)草案曾將間接代理與行紀(jì)合二為一，稱為行紀(jì)，將間接代理規(guī)定為行紀(jì)中的外貿(mào)代理行紀(jì)。但我國(guó)合同法最終將間接代理規(guī)定在委托合同之中，而不是規(guī)定在行紀(jì)合同中，這主要是為了強(qiáng)調(diào)間接代理與行紀(jì)的區(qū)別。區(qū)別間接代理與行紀(jì)，對(duì)于正確適用合同法，解決有關(guān)間接代理與行紀(jì)的糾紛，具有十分重要的意義。所謂間接代理?是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于間接代理構(gòu)成要件的規(guī)定的代理，它是與直接代理相對(duì)應(yīng)的;在間接代理的情況下，由于代理人是以自己的名義對(duì)外行為的，在法律上仍然是代理人和第三人之間發(fā)生的合同關(guān)系，所以，只有以后因本人行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)，才

2、可能使被代理人承受代理行為的效果。在間接代理中，由于代理人是以自己的名義對(duì)外行為的，所以按照傳統(tǒng)的大陸法關(guān)于代理必須顯名的要求，此種代理在性質(zhì)上不屬于真正的代理。對(duì)于間接代理，在大陸法傳統(tǒng)上稱為行紀(jì)，而不稱為代理。所謂行紀(jì)是指行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。行紀(jì)涉及兩個(gè)合同關(guān)系：一是委托人與行紀(jì)人之間的委托合同關(guān)系，如委托行紀(jì)人購(gòu)買貨物或出售貨物;二是行紀(jì)人與第三人之間的買賣合同關(guān)系，如行紀(jì)人接受委托以后，以自己的名義向第三人購(gòu)買貨物或向第三人出售貨物。行紀(jì)是由兩個(gè)合同關(guān)系組成起來的，兩者相互結(jié)合才構(gòu)成了完整的行紀(jì)。從法律上看，行紀(jì)不是指上述任何一個(gè)合同，因?yàn)槿绻?/p>

3、將行紀(jì)認(rèn)為是行紀(jì)人與委托人之間的委托合同，則這種關(guān)系已經(jīng)由委托合同調(diào)整，法律就沒有規(guī)定行紀(jì)的必要。而如果將行紀(jì)認(rèn)為是行紀(jì)人與第三人之間的買賣關(guān)系，則這種關(guān)系應(yīng)受買賣合同的調(diào)整，法律也沒有單獨(dú)規(guī)定行紀(jì)的必要。根據(jù)我國(guó)合同法第四百一十四條，行紀(jì)是“行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬”，這實(shí)際上是認(rèn)為行紀(jì)是兩種合同關(guān)系的結(jié)合。應(yīng)當(dāng)看到，盡管合同法設(shè)立了間接代理制度，但這種制度與行紀(jì)仍存在一定的相似性。一方面，無論是間接代理還是行紀(jì)合同，代理人或行紀(jì)人都是以自己的名義對(duì)外訂立合同的;另一方面，這兩種制度都涉及兩種法律關(guān)系，尤其是對(duì)內(nèi)都涉及到委托合同關(guān)系問題。但我們認(rèn)為，間接代理與行

4、紀(jì)是有本質(zhì)區(qū)別的，主要表現(xiàn)在：1.在間接代理制度下，雖然代理人是以自己的名義訂立合同的，但在符合合同法第四百零二條和第四百零三條規(guī)定的間接代理的條件下，被代理人有權(quán)介入該合同中，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，第三人也有權(quán)選擇被代理人作為合同相對(duì)人。從法律效果上說，由于行紀(jì)關(guān)系是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系構(gòu)成的，因此，合同應(yīng)當(dāng)分別履行，委托人只能向行紀(jì)人提出合同請(qǐng)求，第三人也只能向行紀(jì)人提出請(qǐng)求。合同法第四百二十一條規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外?！蓖ǔＰ屑o(jì)人直接與相對(duì)人發(fā)生買

5、賣關(guān)系，無論是購(gòu)進(jìn)還是賣出，行紀(jì)人都要支付貨款或交付貨物，如果確實(shí)因?yàn)槲腥说脑蚧蛘叩谌说脑蛟斐尚屑o(jì)人不能履行義務(wù)，也只能由行紀(jì)人承擔(dān)違約責(zé)任，然后再由行紀(jì)人向委托人和第三人追償。2.在涉及一方當(dāng)事人破產(chǎn)的情況下，間接代理和行紀(jì)的區(qū)別將表現(xiàn)得非常明顯。例如，甲委托乙向丙購(gòu)買一幅名貴的油畫。假設(shè)甲向乙交付了貨款，乙將該貨款支付給了丙，丙已經(jīng)將該油畫交付給了乙，但在乙尚未將該油畫交付給甲之前，乙宣告破產(chǎn)。如果本案是一個(gè)行紀(jì)關(guān)系，則乙是直接以自己的名義與甲發(fā)生買賣關(guān)系。丙向其交付油畫以后，所有權(quán)將直接移轉(zhuǎn)給乙。而在該油畫沒有由乙轉(zhuǎn)移給甲之前，該油畫的所有權(quán)仍然由乙所有，沒有移轉(zhuǎn)給甲。甲不能以其

6、對(duì)該油畫享有所有權(quán)為由主張將該油畫取回。甲將承擔(dān)乙破產(chǎn)不能交付油畫的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)橛彤嫴⒉华?dú)立于乙之破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。如果本案是一個(gè)間接代理關(guān)系，則乙是完全以甲的代理人的身份購(gòu)買油畫，其從事購(gòu)買行為的效果都要由甲承擔(dān)，因此，丙將該油畫交付給了乙，所有權(quán)并不是移轉(zhuǎn)給乙，而是移轉(zhuǎn)給甲，乙實(shí)際上是代理甲在接受該油畫的交付。因此，甲可以其對(duì)該油畫有所有權(quán)為由主張將該油畫取回。同樣是這個(gè)案子，假設(shè)甲向乙交付了貨款，乙將該貨款支付給了丙，丙在將該油畫交付給了乙之前，宣告破產(chǎn)。如果本案是一個(gè)行紀(jì)關(guān)系，那么合同關(guān)系只是發(fā)生在乙與丙之間，所以甲不能夠以丙的債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)資產(chǎn)的分配。但如果本案是一個(gè)間接代理關(guān)系，則在乙

7、披露以后，甲可以行使介入權(quán)，從而可以以丙的債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)資產(chǎn)的分配。3.行紀(jì)合同都是有償?shù)模屑o(jì)人通常都是專門從事行紀(jì)業(yè)務(wù)的經(jīng)紀(jì)人，在行紀(jì)合同中，委托人應(yīng)當(dāng)向行紀(jì)人給付報(bào)酬。而在間接代理中則不一定是有償?shù)?，也就是說，它既可能是有償?shù)?，也可能是無償?shù)?。?dāng)然，如果我們將合同法第四百零二條、第四百零三條的規(guī)定認(rèn)為僅僅適用外貿(mào)代理，則這種合同都是有償?shù)?。但現(xiàn)行立法沒有規(guī)定這種情況僅適用外貿(mào)代理。因此，這種合同并不一定都是有償?shù)?。所以，如果在?nèi)部關(guān)系中雙方形成的是一種無償?shù)姆申P(guān)系，則由此產(chǎn)生的只能是間接代理而不能是行紀(jì)，因?yàn)楦鶕?jù)合同法第四百一十四條的規(guī)定，行紀(jì)人從事行紀(jì)活動(dòng)是收取報(bào)酬的，無償關(guān)系

8、不可能發(fā)生行紀(jì)。4.行紀(jì)涉及到兩個(gè)獨(dú)立合同關(guān)系，一是行紀(jì)人以自己的名義與第三人之間訂立的合同，二是行紀(jì)人與委托人之間訂立的委托合同。委托人并不參與前一種合同關(guān)系，而只是參與后一種合同關(guān)系。在間接代理的情況下，盡管也涉及兩種法律關(guān)系，但并不一定在任何情況下都涉及兩個(gè)合同關(guān)系，因?yàn)樵陂g接代理中，有單方授權(quán)而無委托合同的情況也是存在的。例如，甲授權(quán)乙向丙購(gòu)買電腦10臺(tái)，乙以自己的名義與丙簽訂了購(gòu)買電腦的合同。但甲與乙之間并沒有就委托合同的內(nèi)容如期限、報(bào)酬等達(dá)成協(xié)議。在訂約時(shí)，乙曾向丙表示，該批電腦是為甲購(gòu)買的。由于丙交付電腦以后，甲沒有向乙交付貨款，乙也沒有向丙付款。丙行使選擇權(quán)，要求甲承擔(dān)違約責(zé)任

9、，而甲認(rèn)為其沒有與乙達(dá)成委托合同，雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，盡管甲與乙沒有達(dá)成委托合同，但有授權(quán)存在，在這種情況下，如果丙行使選擇權(quán)，則可以按照間接代理處理。所以，如果在內(nèi)部關(guān)系中只存在單方授權(quán)，則由此產(chǎn)生的只能是間接代理而不能是行紀(jì)，因?yàn)樾屑o(jì)關(guān)系的構(gòu)成必須有委托人和行紀(jì)人之間的委托合同，而只有在代理關(guān)系中才可能存在單方授權(quán)問題。5.如果受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，此情況應(yīng)屬于間接代理而不是行紀(jì)。所謂在訂約時(shí)第三人知道有代理關(guān)系，包括第三人知道代理人是在接受誰的委托在與其發(fā)生合

10、同關(guān)系，知道具體的代理關(guān)系的內(nèi)容。如果第三人在訂約時(shí)只是知道有委托關(guān)系，但并不知道具體的委托人和委托內(nèi)容，或者即使在第三人訂約后知道具體的委托人和委托內(nèi)容，則此種情況應(yīng)屬于行紀(jì)而不屬于間接代理。如果對(duì)第三人知道的內(nèi)容不作嚴(yán)格限制，例如，不要求第三人事先明確知道具體的委托人是誰，則將會(huì)使行紀(jì)關(guān)系都可能轉(zhuǎn)化為間接代理關(guān)系。6.受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，如果因?yàn)樯虡I(yè)秘密的保護(hù)、受托人與委托人之間的合同約定以及其他商業(yè)上的需要，受托人完全可以向委托人不予披露第三人，則在此情況下，不適用間接代理的規(guī)定，而應(yīng)適用行紀(jì)的規(guī)定。在第三人不知道代理關(guān)系的情況下，發(fā)生了因?yàn)槲腥说脑蚨剐屑o(jì)人不能履行對(duì)第三人的合同義務(wù)的，或者受托人因委托人的原因而對(duì)第三人不履行義務(wù)的，如果受托人向委托人披露第三人，或者受托人向第三人披露委托人，則合同法第四百零三條所規(guī)定的委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)可否準(zhǔn)用于行紀(jì)合同中的委托人和第三人?有人認(rèn)為，這將發(fā)生間接代理與行紀(jì)的競(jìng)合，委托人或第三人可以在間接代理和行紀(jì)之間進(jìn)行選擇。我們認(rèn)為，這種看法有一定的道理，但在法律上對(duì)此種選擇是有一定的限制的。為了防止因?yàn)槲腥说脑蛟斐尚屑o(jì)人不能履行義