8 國際技術(shù)貿(mào)易中的法律問題

1、第八章國際技術(shù)第八章國際技術(shù)貿(mào)易中的法律貿(mào)易中的法律問題問題第一節(jié)第一節(jié) 國際國際技術(shù)貿(mào)易合同的技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用與爭端解決機制法律適用與爭端解決機制主要內(nèi)容主要內(nèi)容國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用國際技術(shù)貿(mào)易合同爭端的解決一、國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用一、國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用 （一）國際技術(shù)貿(mào)易適用法律的特點（一）國際技術(shù)貿(mào)易適用法律的特點 （二）國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用規(guī)則（二）國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用規(guī)則 （三）國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律的方式（三）國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律的方式的選擇的選擇（一）國際技術(shù)貿(mào)易使用法律的特點（一）國際技術(shù)貿(mào)易使用法律的特點 國際技術(shù)貿(mào)易合同所涉及的法

2、律有兩類，一類是各國制定的關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律，適用于本國；另一類是國際條約或國際貿(mào)易慣例。每一項國際技術(shù)貿(mào)易合同都具有涉外因素，而這些涉外因素又會導(dǎo)致兩個以上國家的法律在適用同一合同時，引起國際技術(shù)貿(mào)易合同法律適用的沖突。 國際技術(shù)貿(mào)易涉及兩種法律關(guān)系，一是國際技術(shù)貿(mào)易合同法律關(guān)系；二是國際技術(shù)貿(mào)易行政法律關(guān)系。這是國際技術(shù)貿(mào)易在法律適用方面與一般的國際貨物買賣交易相比所具有的不同特點。（二）國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用規(guī)則（二）國際技術(shù)貿(mào)易合同的法律適用規(guī)則 國際技術(shù)貿(mào)易合同屬于涉外合同。涉外合同的特點是，同一個合同涉及到不同國家的法律，從而導(dǎo)致不同國家的法律對合同的部分或者整體有約束。由于各

3、國對同一權(quán)利和義務(wù)解釋可能差別很大，這就產(chǎn)生了適用法律的沖突問題。當(dāng)事人在不能通過調(diào)解協(xié)商解決問題的時候，將會依照一定的規(guī)則，解決合同沖突。 國際技術(shù)貿(mào)易法律適用規(guī)則主要有：國內(nèi)立法、國際條約、國際慣例。（一）國內(nèi)立法是國際技術(shù)貿(mào)易合同適用的主要法律（二）國際條約國內(nèi)立法和國際條約規(guī)定沖突時，除該國加入公約時的保留以外，應(yīng)按國際條約處理。（三）國際慣例（三）國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律選擇（三）國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律選擇當(dāng)事人在合同中作出選擇當(dāng)事人選擇法律的意思自治 1.明示選擇 2.暗示選擇 3.適用國際公約各國有關(guān)法律選擇的立法對法律選擇條款的國際妥協(xié) 如果當(dāng)事人雙方所屬國為某一雙邊條約或多

4、邊條約的締約國，當(dāng)事人所簽訂的合同適用于該國際條約。在這種情況下，合同當(dāng)事人無權(quán)自由選擇。（三）國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律選擇（三）國際技術(shù)貿(mào)易合同適用法律選擇當(dāng)事人在合同中未作出適用法律的選擇1.法院或仲裁地的法律2.合同履行地的法律3.工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護國的 選擇國際技術(shù)貿(mào)易適用的法律需應(yīng)注意的問題 1.保留制度： 按保留制度的解釋，如果合同條約規(guī)定適用的外國法律將會違背本國的公共利益時，則不能選擇外國法。 2.法律規(guī)避： 法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，它是指涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人為了實現(xiàn)利己的目的，故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實，以避開本應(yīng)適用的對其不利的準據(jù)法，從而使對其有利的法律得

5、以適用的行為。 3.外國法的適用： 在英、美國家，外國法不被看成是法律，它們只看重事實，所以當(dāng)事人引用外國法律時，也需要用證據(jù)來證明；以德國為代表的國家，對外國法，法院根據(jù)職權(quán)來確定外國法的內(nèi)容，有時也需要控訴雙方提供事實依據(jù)。我國關(guān)于國際貿(mào)易適用法律的規(guī)定我國關(guān)于國際貿(mào)易適用法律的規(guī)定 合同當(dāng)事人有選擇適用法律的自由 選擇合同適用法律必須考慮法律對選擇的限制 我國參加或加入的國際條約中聲明保留的條款除外 國家利益和社會公共利益限制 選擇合同適用法律必須有合理性 合同中未選擇適用法律則應(yīng)推定選擇與合同有最密切聯(lián)系國家的法律二、國際技術(shù)貿(mào)易合同爭端的解決二、國際技術(shù)貿(mào)易合同爭端的解決 合同中的適

6、應(yīng)性條款 （不可抗力條款；靈活價格條款） （一）雙方友好協(xié)商解決 1、爭端問題不大，沒有涉及爭端雙方的重大經(jīng)濟權(quán)益問題，而且爭端的事實清楚，爭端的責(zé)任或后果比較明確，不需要復(fù)雜的舉證手續(xù)。 2、合同條款中對這些爭端的處理都有具體的規(guī)定，只是由于雙方的解釋不一樣，才導(dǎo)致爭端未能及時解決。 3、當(dāng)事雙方在整個合同的執(zhí)行過程中，合作的比較友好，都不愿因為這些不大的爭端影響雙方的合作關(guān)系或更大經(jīng)濟利益。 （二）調(diào)解 1、由專家協(xié)助調(diào)解 2、由仲裁機構(gòu)充當(dāng)調(diào)解人 調(diào)解方式根據(jù)當(dāng)事人自愿，在仲裁機構(gòu)作出裁決之前，可以隨時提出調(diào)解申請，也可以隨時要求停止調(diào)解。 （三）仲裁 1、主要仲裁機構(gòu)n我國的涉外仲裁機

7、構(gòu)：國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和海事仲裁委員會n國際商會：總部設(shè)于巴黎，國際商會在1923年設(shè)立了自己的仲裁機構(gòu)國際商會國際仲裁院。 n香港國際仲裁中心：以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則為基礎(chǔ)n新加坡國際仲裁中心n聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：本身不是一個國際仲裁機構(gòu)，并不提供仲裁服務(wù)，僅提供一套仲裁程序規(guī)則。n斯德格爾摩商會仲裁院：成立于1917年 2、簽訂仲裁協(xié)議應(yīng)注意問題明確仲裁事項要明確規(guī)定仲裁地點要明確規(guī)定仲裁機構(gòu)要明確規(guī)定仲裁程序規(guī)則要規(guī)定仲裁裁決的效力 3、國際商事沖裁裁決的承認與執(zhí)行紐約公約 （四）司法訴訟 1、管轄權(quán)（原告就被告） 2、訴訟人的訴訟地位（國民待遇原則） 3、訴訟與仲裁時

8、效 4、司法協(xié)助單選題單選題 國際技術(shù)貿(mào)易適用法律的特點是（ ）。 A、選擇合同適用法律具有一定限制 B、選擇合同適用法律沒有限制 C、可以違反引進方國家的公共秩序 D、可以違反引進方國家的公共政策 下列屬于默示選擇的是（ ）。 A、“本合同適用于美國法”。 B、“本合同適用于被訴方法律”。 C、“本合同適用于被許可方法律”。 D、“本合同發(fā)生爭議時，適用法律由仲裁機構(gòu)根據(jù)合同推定”。 仲裁庭作出的最終裁決（ ）。 A、是終局行的； B、對雙方當(dāng)事人沒有約束力； C、必須向公眾宣布； D、不必闡明裁決理由。多選題多選題 國際技術(shù)貿(mào)易合同適用的法律主要涉及（） A、當(dāng)事人國家參加的國際公約； B

9、、當(dāng)事人所在國法律； C、有關(guān)國際技術(shù)貿(mào)易的國際慣例； D、第三方國家的法律； E、國際上所有法律。填空填空 普通法與特別法兩類法律法規(guī)使用的原則是。 如果雙方?jīng)]有在合同中約定，那么，確定法院管轄權(quán)的基本原則是。第三節(jié)國際技術(shù)貿(mào)易中的限制性商業(yè)慣例主要內(nèi)容限制性商業(yè)慣例的概念、特點、產(chǎn)生的根源與表現(xiàn)國際上對限制性商業(yè)慣例的法律調(diào)整中國對限制性商業(yè)慣例的應(yīng)對一、限制性商業(yè)慣例的概念、特點、產(chǎn)生的根源與表現(xiàn)o限制性商業(yè)慣例（Restrictive Business Practice）是指個人、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織施加于其他個人、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織，或者雙方協(xié)議的某些做法，這些做法將形成某種壟斷或?qū)⒆?/p>

10、礙自由貿(mào)易和正當(dāng)?shù)母偁帲约捌缫曅缘牟粚Φ葪l件。o聯(lián)合國大會（第35屆）通過的關(guān)于控制限制性商業(yè)慣例的多邊協(xié)議的規(guī)則和原則中的定義為：o凡是通過濫用或者謀取濫用市場力量的支配地位，限制進入市場或者以其他方式不正當(dāng)?shù)叵拗聘偁?，對國際貿(mào)易、特別是對方展中國家的國際貿(mào)易及其經(jīng)濟發(fā)展造成不利影響，或者通過企業(yè)之間的正式或非正式的，書面的或者非書面的協(xié)議以及其他安排造成同樣影響的一切行為都叫做限制性商業(yè)慣例。 o當(dāng)前，限制性商業(yè)慣例問題已經(jīng)成為阻礙國際技術(shù)貿(mào)易發(fā)展的一個重要因素，許多技術(shù)貿(mào)易因為限制性條款而達不成協(xié)議。這不是存在于個別國家的問題，而是涉及整個國際技術(shù)貿(mào)易發(fā)展的全球化問題。 限制性商業(yè)慣例

11、的特點o在國際技術(shù)貿(mào)易中，首先要區(qū)分哪些限制是限制性商業(yè)慣例。雖然存在許多限制性商業(yè)慣例，但是并不是所有限制都屬于限制性商業(yè)慣例的范疇。從上述定義可以看出，限制性商業(yè)慣例具有以下幾個特點：o1限制性商業(yè)慣例實施的主體是企業(yè)、個人或其他經(jīng)濟組織 o 2限制性商業(yè)慣例必須是為法律所禁止的、不合理的或者不正當(dāng)?shù)南拗聘偁幓驅(qū)嵭姓纹缫暤淖龇ǖ男袨閛 3濫用市場支配地位o 4. 限制競爭和貿(mào)易自由o 5. 實行實行不公平及歧視性做法不公平及歧視性做法限制性商業(yè)慣例的根源o1、限制性商業(yè)慣例根源于技術(shù)貿(mào)易對象的獨占性 o2、限制型商業(yè)慣例產(chǎn)生于國際技術(shù)市場的特殊性o國際技術(shù)市場一直是“賣方市場”，許可方大

12、多是實力雄厚的跨國公司，或發(fā)達國家的企業(yè)，被許可方一般是發(fā)展中國家的公司或較弱小的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)部門。 o3、限制性商業(yè)慣例產(chǎn)生于供、受雙方的利益再分配 o4、限制性商業(yè)慣例涉及到國家的經(jīng)濟和科技發(fā)展聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）的討論o發(fā)展中國家和發(fā)達國家對限制性商業(yè)慣例存在的主要分歧為：o1、衡量某種做法是否屬于限制性商業(yè)慣例的標準不同o發(fā)達國家：競爭標準o發(fā)展中國家：發(fā)展標準 o2、管制限制性商業(yè)慣例的措施不同限制性商業(yè)慣例的表現(xiàn)形式o限制性商業(yè)管理表現(xiàn)形式很多，聯(lián)合國1981年4月10日擬定的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則草案中，列舉出20條限制性慣例。但代表轉(zhuǎn)讓方利益的一些發(fā)達國家千方

13、百計地想使限制性慣例在守則中合法化，而遭到了以七十七國集團為首的發(fā)展中國家的強烈反對。終因雙方的嚴重分歧，該守則未獲正式通過。但是，守則草案總結(jié)了國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的一些做法，提出了技術(shù)轉(zhuǎn)讓的普遍應(yīng)遵循的原則，在國際上有較廣泛的基礎(chǔ)，因而對指導(dǎo)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、建立良好的國際技術(shù)貿(mào)易新秩序有著重要意義。 o在1985年6月5日聯(lián)合國發(fā)表的國標技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）中，將限制性商業(yè)行為的歸納為14 項。1、回授條款、回授條款o在合同中規(guī)定，被許可方在對引進技術(shù)作在合同中規(guī)定，被許可方在對引進技術(shù)作出改進后，有義務(wù)通知許可方，并將該改出改進后，有義務(wù)通知許可方，并將該改進部分及其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或回授給許可方或

14、進部分及其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或回授給許可方或許可方指定的任何企業(yè)，而許可方無需給許可方指定的任何企業(yè)，而許可方無需給予補償或承擔(dān)互惠義務(wù)。予補償或承擔(dān)互惠義務(wù)。2、對有效性持異議、對有效性持異議o技術(shù)許可方不合理地要求被許可方不能對技術(shù)許可方不合理地要求被許可方不能對轉(zhuǎn)讓中所包含的專利及其他形式的發(fā)明保轉(zhuǎn)讓中所包含的專利及其他形式的發(fā)明保護的有效性或者對許可方聲明或取得的其護的有效性或者對許可方聲明或取得的其他這類標的有效性提出異議或控告他這類標的有效性提出異議或控告3、排他交易、排他交易o限制被許可方就有關(guān)相似或競爭性技術(shù)或限制被許可方就有關(guān)相似或競爭性技術(shù)或產(chǎn)品簽訂銷售、代理或制造協(xié)議或者取得產(chǎn)品

15、簽訂銷售、代理或制造協(xié)議或者取得競爭技術(shù)的自由競爭技術(shù)的自由 4、對研究的限制、對研究的限制o不合理地限制被許可方從事旨在吸收和修不合理地限制被許可方從事旨在吸收和修改轉(zhuǎn)讓技術(shù)以使其適于當(dāng)?shù)貤l件的研究和改轉(zhuǎn)讓技術(shù)以使其適于當(dāng)?shù)貤l件的研究和發(fā)展工作，或者限制被許可方從事新產(chǎn)品、發(fā)展工作，或者限制被許可方從事新產(chǎn)品、新工藝或新設(shè)備有關(guān)的研究和開發(fā)工作。新工藝或新設(shè)備有關(guān)的研究和開發(fā)工作。5、對人員使用的限制、對人員使用的限制 不合理地要求被許可方雇傭許可方指派的人不合理地要求被許可方雇傭許可方指派的人員。也就是說，許可方要求被許可方在一員。也就是說，許可方要求被許可方在一些關(guān)鍵生產(chǎn)部門必須使用許可

16、方指定的技些關(guān)鍵生產(chǎn)部門必須使用許可方指定的技術(shù)人員。有的許可方甚至要求在合同期滿術(shù)人員。有的許可方甚至要求在合同期滿后相當(dāng)長時間內(nèi)仍必須繼續(xù)使用許可方指后相當(dāng)長時間內(nèi)仍必須繼續(xù)使用許可方指定的人員。定的人員。6、限制產(chǎn)品的價格、限制產(chǎn)品的價格o不公平地強迫被許可方在技術(shù)轉(zhuǎn)讓所及的不公平地強迫被許可方在技術(shù)轉(zhuǎn)讓所及的相應(yīng)市場內(nèi)就使用許可方技術(shù)制造的產(chǎn)品相應(yīng)市場內(nèi)就使用許可方技術(shù)制造的產(chǎn)品或提供的服務(wù)遵守價格規(guī)則?；蛱峁┑姆?wù)遵守價格規(guī)則。7、對引進技術(shù)修改的限制、對引進技術(shù)修改的限制o許可方禁止被許可方按照當(dāng)?shù)貙嶋H需要修許可方禁止被許可方按照當(dāng)?shù)貙嶋H需要修改或革新引進的技術(shù)，而這種修改和革新改

17、或革新引進的技術(shù)，而這種修改和革新是被許可方自行負責(zé)的，而且也不影響許是被許可方自行負責(zé)的，而且也不影響許可方的名稱、商標、服務(wù)標志等，但這種可方的名稱、商標、服務(wù)標志等，但這種修改和革新影響到許可方的質(zhì)量保證或性修改和革新影響到許可方的質(zhì)量保證或性能保證責(zé)任的除外。能保證責(zé)任的除外。8、排他的銷售或代理協(xié)議、排他的銷售或代理協(xié)議o要求被許可方授予許可方或其指定的任何要求被許可方授予許可方或其指定的任何人以專賣權(quán)或獨家代理權(quán)，除非在從合同人以專賣權(quán)或獨家代理權(quán)，除非在從合同或制造協(xié)議中當(dāng)事人各方同意由許可方或或制造協(xié)議中當(dāng)事人各方同意由許可方或許可方指定的任何人來分配技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)定許可方指定的任

18、何人來分配技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)定下的全部或部分產(chǎn)品。下的全部或部分產(chǎn)品。9、搭售行為、搭售行為o不當(dāng)?shù)仄仁贡辉S可方接受其不愿接受的額外技術(shù)、不當(dāng)?shù)仄仁贡辉S可方接受其不愿接受的額外技術(shù)、將來發(fā)明及改進、貨物或服務(wù)，或者不當(dāng)?shù)叵拗茖戆l(fā)明及改進、貨物或服務(wù)，或者不當(dāng)?shù)叵拗萍夹g(shù)、貨物或服務(wù)的來源，以此作為購買許可方技術(shù)、貨物或服務(wù)的來源，以此作為購買許可方要求提供的技術(shù)的條件，而該技術(shù)并不是當(dāng)被許要求提供的技術(shù)的條件，而該技術(shù)并不是當(dāng)被許可方使用許可方的商標或服務(wù)標記或其他標記時可方使用許可方的商標或服務(wù)標記或其他標記時為保持產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量所必需的，也不是當(dāng)充為保持產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量所必需的，也不是當(dāng)充分達到

19、部件的規(guī)格有困難或涉及公開并非包含在分達到部件的規(guī)格有困難或涉及公開并非包含在協(xié)議中的額外技術(shù)時為完成某項已被擔(dān)保的特殊協(xié)議中的額外技術(shù)時為完成某項已被擔(dān)保的特殊性能義務(wù)所要求的。性能義務(wù)所要求的。10、出口限制、出口限制o許可方對被許可方產(chǎn)品出口的限制。許可方對被許可方產(chǎn)品出口的限制。o直接的限制：全面禁止產(chǎn)品在被許可方所在國以直接的限制：全面禁止產(chǎn)品在被許可方所在國以外的任何國家出口。（不合理）外的任何國家出口。（不合理）o間接限制：禁止向某些特定國家出口，限制產(chǎn)品間接限制：禁止向某些特定國家出口，限制產(chǎn)品出口的出口的 數(shù)量、價格或銷售渠道。（不合理）數(shù)量、價格或銷售渠道。（不合理）o合理

20、的出口限制：在特定國家和地區(qū)許可方已獲合理的出口限制：在特定國家和地區(qū)許可方已獲得專利權(quán)保護，許可方已與第三方簽訂有獨占許得專利權(quán)保護，許可方已與第三方簽訂有獨占許可協(xié)議，許可方簽訂有獨家銷售協(xié)議?？蓞f(xié)議，許可方簽訂有獨家銷售協(xié)議。11、共享專利或交叉許可協(xié)議及其、共享專利或交叉許可協(xié)議及其他協(xié)議他協(xié)議o以技術(shù)許可方之間的共享專利或交叉許可協(xié)議或以技術(shù)許可方之間的共享專利或交叉許可協(xié)議或其他國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓交流協(xié)議中對地域、數(shù)量、價其他國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓交流協(xié)議中對地域、數(shù)量、價格、客戶或市場的限制，不適當(dāng)?shù)販p少被許可方格、客戶或市場的限制，不適當(dāng)?shù)販p少被許可方接近新的技術(shù)并取得進步的機會，或者導(dǎo)致濫用

21、接近新的技術(shù)并取得進步的機會，或者導(dǎo)致濫用某一行業(yè)或市場的支配力量，從而造成對技術(shù)轉(zhuǎn)某一行業(yè)或市場的支配力量，從而造成對技術(shù)轉(zhuǎn)讓的不利影響。讓的不利影響。o附于合作協(xié)議的適當(dāng)限制，如合作研究安排，不附于合作協(xié)議的適當(dāng)限制，如合作研究安排，不在此列。在此列。12、對廣告宣傳的限制、對廣告宣傳的限制o不合理地規(guī)定對被許可方進行廣告宣傳的限制。不合理地規(guī)定對被許可方進行廣告宣傳的限制。o例外：當(dāng)廣告宣傳利用了許可方的名字、商標或例外：當(dāng)廣告宣傳利用了許可方的名字、商標或服務(wù)標記、商號或其他標記時，為防止損害許可服務(wù)標記、商號或其他標記時，為防止損害許可方的商譽或信譽所必需的、或者許可方當(dāng)可能由方的商

22、譽或信譽所必需的、或者許可方當(dāng)可能由其承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任時基于避免此責(zé)任的合法理由所其承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任時基于避免此責(zé)任的合法理由所要求的，或者適當(dāng)情況下為了安全目的或為了保要求的，或者適當(dāng)情況下為了安全目的或為了保護消費者利益，或者為了保證轉(zhuǎn)讓技術(shù)的保密性護消費者利益，或者為了保證轉(zhuǎn)讓技術(shù)的保密性所必需的對廣告宣傳的限制。所必需的對廣告宣傳的限制。13、工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利有效期屆滿后的、工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利有效期屆滿后的付款義務(wù)和其他義務(wù)付款義務(wù)和其他義務(wù)o因繼續(xù)使用已失效、或被撤銷或有效期屆因繼續(xù)使用已失效、或被撤銷或有效期屆滿的工業(yè)產(chǎn)權(quán)而要求付款或強加其他義務(wù)。滿的工業(yè)產(chǎn)權(quán)而要求付款或強加其他義務(wù)。14、協(xié)議有效

23、期屆滿后的限制、協(xié)議有效期屆滿后的限制o規(guī)定在合同期滿時，或者該項技術(shù)因被許規(guī)定在合同期滿時，或者該項技術(shù)因被許可方以外的原因已經(jīng)泄露，被許可方仍必可方以外的原因已經(jīng)泄露，被許可方仍必須停止使用已轉(zhuǎn)讓的技術(shù)。若繼續(xù)使用，須停止使用已轉(zhuǎn)讓的技術(shù)。若繼續(xù)使用，必須重新簽訂合同，支付使用費。必須重新簽訂合同，支付使用費。（四）國際技術(shù)貿(mào)易中限制性商業(yè)（四）國際技術(shù)貿(mào)易中限制性商業(yè)行為的本質(zhì)特征行為的本質(zhì)特征o1、是以知識產(chǎn)權(quán)的合法壟斷或事實壟斷為理由、是以知識產(chǎn)權(quán)的合法壟斷或事實壟斷為理由或基礎(chǔ)的或基礎(chǔ)的 。o2、一般是許可方向被許可方作出的單方面的權(quán)、一般是許可方向被許可方作出的單方面的權(quán)利限制或

24、約束。利限制或約束。o3、目的在于限制知識產(chǎn)權(quán)受讓方取得、利用、目的在于限制知識產(chǎn)權(quán)受讓方取得、利用、吸收和改進以及銷售知識產(chǎn)品。吸收和改進以及銷售知識產(chǎn)品。o4、必須是不合理，合理的限制不在此列。、必須是不合理，合理的限制不在此列。o5、必須是法律所明文禁止的或有法律加以管制、必須是法律所明文禁止的或有法律加以管制的的 。o6、其結(jié)果限制了競爭，妨礙了貿(mào)易自由，危害、其結(jié)果限制了競爭，妨礙了貿(mào)易自由，危害嚴重嚴重二、國際上對限制性商業(yè)慣例的法律調(diào)整o限制性商業(yè)慣例對國際貿(mào)易特別是國際技術(shù)貿(mào)易產(chǎn)生了嚴重障礙，但是并不是所有的限制性商業(yè)慣例都為有關(guān)國際技術(shù)貿(mào)易準則和有關(guān)國家所禁止。目前世界各國對

25、國際技術(shù)貿(mào)易中限制性商業(yè)慣例的內(nèi)容、解釋和掌握尺度差別很大。（一）發(fā)達國家有關(guān)管制限制性商業(yè)慣例的立法o發(fā)達國家的這些法律有兩個共同特點，第一：它們都屬于強制性法律。第二：對違反這類法律的制裁措施，一般都相當(dāng)嚴厲，除了民事制裁外，還可以進行刑事制裁。 o1美國的反托拉斯法o 美國反托拉斯法主要由三個法案組成：1890 年的謝爾曼反托拉斯法案，1914 年的克萊頓法案，1914 年的聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案。 2歐洲經(jīng)濟共同體的競爭法 歐洲經(jīng)濟共同體的競爭法主要反映在成員國所簽訂的羅馬條約中。 o 歐共體競爭法是成員國之間適用的競爭法，主要是反對成員國間貿(mào)易中的限制性商業(yè)行為。除此以外，各成員國還有各

26、自的反不公平競爭法。例如，原西德于1957 年制訂了限制競爭法，；英國于1948 年通過了壟斷和限制性行為的調(diào)查和管制法，1956 年又通過了限制性貿(mào)易行為法，現(xiàn)行有效的是1976 年修訂后的限制性貿(mào)易行為法和1980 年的競爭法；比利時1960 年5 月頒布了反托拉斯法。兩套法律相互獨立，但又有著密切的聯(lián)系，共同發(fā)揮著維護統(tǒng)一市場公平競爭增強整體國際競爭力的作用。（二）發(fā)展中國家有關(guān)限制性商業(yè)慣例的立法o 在國際技術(shù)貿(mào)易中，一些發(fā)達國家憑借它們在技術(shù)上的優(yōu)勢和經(jīng)濟方面的壟斷地位，向發(fā)展中國家提出種種限制性條件。針對這種情況，發(fā)展中國家紛紛加強了技術(shù)轉(zhuǎn)讓的立法，并且設(shè)置了專門機構(gòu)對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同進行審查和監(jiān)督。許多發(fā)展中國家規(guī)定，與外國簽訂的技術(shù)貿(mào)易合同必須經(jīng)過政府主管部門批準才能生效。通過政府的干預(yù)來維持本國的經(jīng)濟利益。 o發(fā)展中國家特殊的歷史遭遇和由此所造成的特殊的社會經(jīng)濟狀況決定了發(fā)展中國家對限制性條款的管制，這些管制措施具有與西方發(fā)達國家不同的特點。 o1、墨西哥的立法o2、巴西的立法三、中國對限制性商業(yè)慣例的應(yīng)對o（一）我國關(guān)于限制性商業(yè)慣例的法律規(guī)定o（二）如何對待限制性商業(yè)慣例（一）我國關(guān)于限制性商業(yè)慣例的法律規(guī)定o1、中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例o第二十九條 技術(shù)進口合