綜述刑事訴訟法學(xué)分析研究中熱點問題下

1、綜述刑事訴訟法學(xué)研究中的熱點問題下 ( 五 關(guān)于個案監(jiān)督與司法獨立。針對現(xiàn)實中存在司法不公正的問題，人大提案準備通過個案監(jiān)督 法。圍繞這個問題展開了熱烈討論。主要有三種觀點：一種是肯定個案監(jiān)督。一種是否定個案監(jiān)督。還 有一種認為，監(jiān)督從長遠看不應(yīng)肯定，但從現(xiàn)實看具有存在的必要性。 1. 肯定說。主要理由是： (1 司法權(quán)是人民代表制的二級分支。憲法規(guī)定人大的主要權(quán)力是保證法律實施，監(jiān)督“一府兩 院”，因此，司法權(quán)和人大的監(jiān)督權(quán)相當于“孫悟空和如來佛的關(guān)系”。 (2 個案監(jiān)督的起因在于司法腐 敗。憲法和法律賦予檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)，雖然實踐中法律監(jiān)督發(fā)揮了重要作用，但檢察機關(guān)同樣也存 在腐敗現(xiàn)象，

2、公民在走投無路情況下選擇向人大申訴?？梢哉f，人大搞個案監(jiān)督是現(xiàn)實客觀形勢之所 需。那么，人大會不會有腐敗的問題?學(xué)者認為有，但可能性較小。首先，人大權(quán)力必須集體行使，不是 個人行使。其次，人大監(jiān)督是事后監(jiān)督，目的是為了扼制地方保護主義，懲治腐敗，減少冤假錯案。 (3 人大監(jiān)督有利于減少審判錯誤。人大行使個案監(jiān)督權(quán)有合理依據(jù)。一是現(xiàn)行的憲法體制不是三權(quán)分立， 人大當然享有監(jiān)督權(quán)，這項權(quán)力不容否認。二是人大是代表人民的，人民群眾的呼聲可以而且應(yīng)當通過 人大提出來，實踐中人大的提案確實能解決問題。三是檢察機關(guān)作為司法機關(guān)，當然應(yīng)當接受監(jiān)督，就 是作為法律監(jiān)督機關(guān)，其本身也應(yīng)接受監(jiān)督。因此，個案監(jiān)督不

3、是要不要的問題，而是如何搞的問題。 有的認為個案監(jiān)督是權(quán)宜之計，是沒有辦法的辦法，人大干預(yù)的現(xiàn)實性和必要性只說明離司法獨立 太遠。 2. 否定說。主要理由是： (1 違背司法規(guī)律。司法權(quán)屬于解決爭訟的權(quán)力，具有強制性、親歷性、終局性。人大是實行代議制 的，做不到這一點，而且人大的專業(yè)化不夠，沒有司法機制和司法程序。人大有什么理由證明自己比司 法機關(guān)更高明呢 ? (2 個案監(jiān)督無法解決面臨的問題。一是證據(jù)效力。人大代表調(diào)查取得的證據(jù)有沒有證據(jù)效力?二是 人大監(jiān)督后得出的結(jié)論要不要通過法院審判委員會?如審委會成員不同意怎么辦 ? (3 解決司法腐敗不應(yīng)頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，而應(yīng)完善訴訟機制和訴訟制度

4、。因此，應(yīng)對外部制約機 制進行根本性反思和探索。首先，不應(yīng)舍本求末。其次，個案監(jiān)督缺乏合理性，與社會發(fā)展趨勢不相符 合。最后，個案監(jiān)督成本太高，必然增加各方面負擔。 五、關(guān)于證據(jù)立法 證據(jù)是訴訟法中相對獨立的部分。近些年來，由于在刑事訴訟法貫徹實施中遇到了種種問題，普遍 感到有關(guān)證據(jù)的立法過于粗略，因此訴訟法學(xué)界和司法實際部門都提出了需要加強證據(jù)立法的問題。 ( 一 加強證據(jù)立法的必要性。 1. 證據(jù)立法極為重要，是保證訴訟公正的首要問題。但刑事訴訟法典只解決了一些司法實踐中迫切 需要解決的問題，證據(jù)一章基本未作改動，只增加了視聽資料和證人保護的原則性規(guī)定，條文只有幾 條。 2. 司法實踐中提

5、出的許多問題需要回答。例如，怎樣掌握“證據(jù)確實充分”?對此，公檢法機關(guān)都感 到為難。在逮捕條件中規(guī)定的“有證據(jù)證明有犯罪事實”怎樣理解，如何掌握?這一點高檢的掌握偏嚴， 主要是考慮一旦錯捕了就得賠償：“主要證據(jù)”指什么，使用不合法手段取得的證據(jù)要不要用?高法、高 檢規(guī)定了言詞證據(jù)如果是由刑訊逼供取得的應(yīng)當排除，但公安機關(guān)對此采取回避態(tài)度，形成了不一致。 再如，非法證據(jù)排除規(guī)則是否適用，是絕對排除還是相對排除，怎樣排除，沉默權(quán)要不要搞等問題，都 需要進行立法回答。在這些問題中，特別突出的是證人出庭問題。這個問題三大訴訟都存在，但刑事訴 訟相對更嚴重。有學(xué)者說，我國證人的出庭率不到10%.調(diào)查發(fā)現(xiàn)

6、，像上海這樣的大城市，證人出庭率不 到 5%，其他地方便可想而知了。這個問題不解決，審判方式改革面臨破產(chǎn)的危險。證人不到庭，抗辯怎 么搞 ?最近還出現(xiàn)了新問題，如測謊、鑒定等。公檢法都在搞測謊，盡管最后不作為證據(jù)使用，但卻對定 罪起了重要作用。高檢的文件說，測謊可以作為重要的輔助手段，但不能作為正式的證據(jù)。鑒定的問題 主要出在：對于同一個需鑒定的東西，不同的鑒定機構(gòu)所作出的鑒定結(jié)論往往不同，讓法官無所適從。 面對這一大堆問題，怎么辦呢 ?必須將這些問題納入法制的范圍，而且不能只由哪一個執(zhí)法部門自己去規(guī) 定。 ( 二 證據(jù)立法怎么搞 ? 學(xué)者們提出了三種方案：第一種方案，搞單行立法。先解決一些最

7、迫切的問 題，制定證人出庭法。第二種方案，搞一個統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則或統(tǒng)一證據(jù)法，認為現(xiàn)在條件已經(jīng) 成熟。第三種方案，主張三大訴訟各搞各的。有的學(xué)者已經(jīng)搞了一個民事證據(jù)立法小組。究竟是統(tǒng)一搞 還是單獨搞 ? 如果獨立搞的話，又是怎么個搞法 ? 對此，陳光中教授認為統(tǒng)一搞的條件還不成熟，主張三 大訴訟法各搞各的。統(tǒng)一證據(jù)法在世界上很少，美國雖有，但主要適用于陪審團，不符合中國國情。借 鑒各國的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國三大訴訟中的證據(jù)有的接近，有的大相徑庭，如行政訴訟中舉證責(zé)任倒置 等的實際，分別搞可能容易一些，難度小些，可借鑒得多一些。三大訴訟各搞各的，哪個先搞都行。如 果正式的立法還不成熟，不妨先搞個規(guī)則

8、、規(guī)定。 ( 三 關(guān)于立法框架。有學(xué)者主張證據(jù)立法搞總則、分則兩大塊?？倓t解決原則性、原理性的問題。 分則規(guī)定證據(jù)種類與證據(jù)規(guī)則。大框架設(shè)想是：第一條，宗旨。以后陸續(xù)是基本原則、證明標準、證明 要求、無罪推定、疑案從無、非法證據(jù)排除規(guī)則，等等。理論上的分歧在立法上如何體現(xiàn)?在人大近期內(nèi) 似不大可能把證據(jù)立法納入立法規(guī)劃的情況下，學(xué)者們提出不妨先搞個學(xué)術(shù)刑事證據(jù)法，設(shè)計一個 藍圖出來，供立法機關(guān)參考。即使最后在正式立法時不按這個辦，立一個靶子也好。否則沒有一個參照 數(shù)，也難搞立法。 ( 四 關(guān)于證據(jù)規(guī)則的概念、功能和具體內(nèi)容。證據(jù)立法的核心問題是確立證據(jù)規(guī)則。有學(xué)者認為， 證據(jù)規(guī)則的涵蓋面比較寬

9、泛，包括證據(jù)的收集與審查判斷的各種規(guī)范。也有學(xué)者認為，證據(jù)規(guī)則主要是 關(guān)于證據(jù)客觀性的規(guī)則，這個規(guī)則可以分為指導(dǎo)性規(guī)范和強制性規(guī)范。 關(guān)于證據(jù)規(guī)則的功能，有學(xué)者認為，確立證據(jù)規(guī)則是為了限制法官的自由裁量權(quán)。證據(jù)規(guī)則的多少 和是否明確與法官素質(zhì)緊密相關(guān)，如果法官水平低，就需要明確化的規(guī)則。另一些學(xué)者則認為，證據(jù)規(guī) 則的功能應(yīng)是確保實體真實和保障人權(quán)的統(tǒng)一。 證據(jù)規(guī)則的具體內(nèi)容應(yīng)當包括： 證人作證規(guī)則。有學(xué)者建議確立交叉詢問規(guī)則、排除傳聞規(guī)則、反對錯誤誘導(dǎo)規(guī)則以及關(guān)鍵證 人必須出庭規(guī)則等。 收集證據(jù)和非法證據(jù)排除規(guī)則。秘密取證應(yīng)確立相應(yīng)的合法化和證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則。有的學(xué)者提出： “引誘、欺騙”的提法可

10、以刪除，實際上，引誘、欺騙也談不到什么非法，從某種程度上講，沒有引誘 和欺騙就沒有有效的訊問。 有的學(xué)者認為，證據(jù)立法應(yīng)該少一些關(guān)于證據(jù)證明力的規(guī)則，以防止回到法定證據(jù)的老路上 去。 有學(xué)者強烈呼吁盡快建立證據(jù)開示規(guī)則和證人作證制度，以解決立法滯后問題，并呼吁強化對 證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)性研究。 六、關(guān)于證據(jù)制度的理論基礎(chǔ) 我國訴訟法學(xué)界，歷來主張以辯證唯物主義的認識論作為刑事證據(jù)制度的理論基礎(chǔ)。時至今日，此 學(xué)說仍占主流地位。但是，以何家弘、陳瑞華為代表的一些青年訴訟法學(xué)家，近來對這一主流學(xué)派提出 了挑戰(zhàn)。他們認為：訴訟活動不同于一般的認識活動，“至少在一定程度上不屬于認識活動，因而把認 識論作為

11、證據(jù)法的理論基礎(chǔ)，就顯得不科學(xué)了。”他們認為，堅持把唯物主義的認識論作為證據(jù)制度的 理論基礎(chǔ)，是陷入了理論上的誤區(qū)。 ( 一 “誤區(qū)論”的理由和主張。 1. 訴訟是以解決利益爭端為目的的活動，訴訟證明的客體是“法律事實”而非“社會和經(jīng)濟上的事 實”。裁判者就爭端和糾紛所作的裁判結(jié)論，并不一定非得建立在客觀真實的基礎(chǔ)上 ( 例如，控告方舉不 出有力的證據(jù)，他便會遭到敗訴的結(jié)果。訴訟包含著一系列法律價值的選擇和實現(xiàn)的過程，而對于價值 選擇和實現(xiàn)問題，無論什么樣的認識論學(xué)說，都不再具有有效的指導(dǎo)意義。因此，訴訟中的證明活動， 盡管包含著一定的認識過程，但這種認識活動既不具有終局的意義，也不對爭端的解

12、決具有決定性影 響。 2. 按照辯證唯物主義的認識論，訴訟中應(yīng)以追求客觀真實為最高目標。這就為程序工具主義甚至程 序虛無主義提供了合理化的解釋。它對證人資格、無罪推定、非法證據(jù)排除規(guī)則、沉默權(quán)制度和證明標 準等制度的設(shè)計，都產(chǎn)生排斥的效果?！巴耆驹谡J識論的立場上看待證據(jù)規(guī)則，極容易在價值觀上掉 入程序工具主義的陷阱，使得認識論意義上的客觀真實受到過多的強調(diào)和重視，而訴訟活動的過程 則受到不應(yīng)有的忽視?！?據(jù)此，他們認為對證據(jù)法的基礎(chǔ)應(yīng)該重構(gòu)，主張將“形式理性觀念”和“程序正義理論”確立為證 據(jù)法學(xué)的兩個方面的理論基礎(chǔ)。 ( 以上主張見何家弘主編的新編證據(jù)法學(xué)和陳瑞華、蔣炳仁所著的 走出認識論

13、的誤區(qū)。 ( 二 對“誤區(qū)論”的批駁。陳光中教授對于這種“誤區(qū)論”進行了批駁。它認為，所謂“誤區(qū)論” 本身陷入了誤區(qū)：第一，把認識論的一般規(guī)律與訴訟證明的特殊規(guī)律對立起來，以個性否定共性，以特 殊規(guī)律否定一般規(guī)律，犯了“白馬非馬”的錯誤。第二，過分夸大了程序公正的價值作用，并把程序正 義與認識規(guī)律對立起來，從而有意無意地否定或貶低了認識規(guī)律對訴訟證明的指導(dǎo)作用。 陳光中教授認為，仍然應(yīng)當堅持把辯證唯物主義的認識論作為證據(jù)制度的理論基礎(chǔ)，這正是我國馬 克思主義證據(jù)法學(xué)的特色和優(yōu)勢。理由如下： 1. 證據(jù)制度的核心問題是如何保證司法人員能夠正確認定案情事實，亦即如何保證主觀符合客觀。 因此，它首先

14、是一種認識活動，要受認識規(guī)律的制約。辯證唯物主義的認識論主要包括三點內(nèi)容：一是 可知論，二是反映論，三是實踐論。它與證據(jù)法學(xué)是普遍理論與部門理論的關(guān)系，即一般與特殊的關(guān) 系。 2. 訴訟證明的目的，總體來說是要達到客觀真實，也就是要求辦案人員對案情的主觀認識符合客觀 的真實。辯證唯物主義的認識論認為，客觀真理是絕對真理與相對真理的辯證統(tǒng)一。刑事訴訟中的絕對 真實，是指辦案人員運用證據(jù)正確無誤地認定案件事實，查明某人確實實施了犯罪或者完全排除其實施 犯罪。也就是通常所說的“水落石出”、“真相大白”。但人的認識又具有相對性，就訴訟證明來說， 它表現(xiàn)為兩個方面：一是有某些案件的事實難以查明。二是查明

15、了的案件，其中有些細微末節(jié)無法查 清。正因為如此，刑事訴訟中確立了罪疑從無等原則。 3. 近幾年來，一些學(xué)者主張在刑事訴訟中不可能求得客觀真實，而只能求得“法律真實”或“相對 真實”?！胺烧鎸崱钡闹饔^隨意性很大，而“相對真實”論者則認為刑事證明只能達到近似真實，獲 得“最大限度的蓋然性”而不可能得到絕對真實。“相對真實”論者否認了真實絕對性和相對性之間的 辯證統(tǒng)一關(guān)系，認為兩者水火不相容。其錯誤在于認為一切都是相對真實，沒有絕對真實。連犯罪人究 竟是誰也沒有絕對的把握，豈不太荒唐可笑了嗎 ? 4. 我國刑事訴訟法規(guī)定“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標準，可以說就是“客觀真實”的 典型表現(xiàn)

16、，總的精神是凡涉及對公民生命權(quán)、人身自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的剝奪，即生殺予奪大權(quán)的行使，必 須十分謹慎。在認定事實和適用法律上都應(yīng)當堅持高標準、嚴要求。首先，“誰是犯罪實施者”需要確 證無疑。其次，對于那些與定罪量刑有影響的一些事實和情節(jié)，也要盡量查清。至于與定罪量刑沒有直 接關(guān)系的一些次要的事實或情節(jié)，則沒有必要查個水落石出。一個基本的原則是：“犯罪越是嚴重，必 要的證據(jù)最低要求就高”。即使在西方國家，也不是一概否定認識的確定性。如果連“犯罪者究竟是 誰”也不能確定的話，就必然會造成冤假錯案。因而主張只將“排除合理懷疑”作為刑事訴訟的證明標 準不適用于我國。 ( 陳光中等著：刑事證據(jù)制度與認識論 這個問題涉及究竟應(yīng)該如何看待證據(jù)制度的認識論基礎(chǔ)，是一個重大理論問題，爭論剛開了個頭。 七、關(guān)于沉默權(quán) 所謂“沉默權(quán)”，是指犯罪嫌疑人、被告人在面對警察、檢察官和法官的訊問時，有保持沉默不予 回答的權(quán)利。沉默權(quán)起源于 17 世紀的英國，美國繼承了沉默權(quán)制度并將其推向了極端。歐洲大陸法系各 國也以不同形式采用了沉默權(quán)制度。 近兩年來，關(guān)于在我國是否應(yīng)該賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，成為訴訟法學(xué)界和司法實際部門 共同關(guān)注的一個熱點問題。目前大致有三種觀點： ( 一 肯定說。認為沉默權(quán)是人類訴訟文明的結(jié)晶，目前在我國實行沉默權(quán)制度的社會條件已趨成 熟，建議