融資回租租賃合同效力的認定

1、融資回租租賃合同效力的認定一、據(jù)以研究的案例1二、一、二審法院的認定與判決3三、本案所涉及的相關(guān)法律問題研究91本案是回租式融資租賃糾紛92本案回租式融資租賃合同無效113融資租賃合同與借款合同的區(qū)別144. 融資租賃合同與保留所有權(quán)的買賣合同是不同的。17四、略論中國的融資租賃立法211國外融資租賃立法主要有兩種模式8212我國目前關(guān)于融資租賃方面的立法22一、據(jù)以研究的案例 2000年8月9日，紐科租賃有限公司（以下簡稱紐科租賃公司）與北京巨港織襪有限公司（以下簡稱巨港公司）、北京沃克曼貿(mào)易開發(fā)有限責任公司（以下簡稱沃克曼貿(mào)易公司）簽訂一份融資租賃協(xié)議，約定紐科租賃公司購買巨港公司織襪設備

2、后將該設備租賃給巨港公司使用，并在計劃表中約定了租賃期限為2年，分8個季度，每季度租費金額1613893.55元；沃克曼公司“不僅作為保人而且作為主要債務人保證承租人在到期時按時支付其應向出租人支付的隨時可能到期的全部或每筆款項”。同日，紐科租賃公司與巨港公司按照融資租賃協(xié)議的約定簽訂了購買合同，約定：買方（紐科租賃公司）在收到標明設備原價值的原始發(fā)票等相關(guān)文件后應向賣方（巨港公司）支付人民幣1820000元，在簽訂購買合同和融資租賃協(xié)議后7日內(nèi)由賣方向買方支付人民幣1791193.55元（手續(xù)費人民幣177300.00元+第一季度租費人民幣1613893.55元）。上述協(xié)議簽訂后，紐科租賃公

3、司分別于2000年8月29日、2000年9月6日向巨港公司支付了1000000元、9028806.45元，在付款憑證上寫明用途為借款、預付款。巨港公司于2001年2月28日支付租金1000000元，于2001年3月23口支付租金613893.55元，于2001年6月21日支付租金500000元。在融資租賃協(xié)議履行期內(nèi)，巨港公司共計支付租金3727787.10元，剩余租金至今未付，沃克曼公司亦未履行擔保責任，經(jīng)多次催要未果。故租賃公司訴至法院。要求判令：（一）巨港公司賠償租金損失人民幣9183361.30元，償付暫算至2001年9月30日的延遲利息440547.71元；（二）沃克曼公司對上述債務

4、承擔連帶責任；（三）巨港公司、沃克曼公司承擔本案訴訟費用。 被告巨港公司及沃克曼公司均未作答辯。 法院在查明上述事實后，另查，巨港公司系中外合資企業(yè)，本案涉及的租賃物織襪設備是巨港公司境外購買，享受免稅待遇，目前處于海關(guān)監(jiān)管期間，根據(jù)中華人民共和國海關(guān)法的規(guī)定，海關(guān)監(jiān)管貨物，未經(jīng)海關(guān)許可不得轉(zhuǎn)讓。 在原審法院審理中，本案的租賃物已被北京市高級人民法院查封，被執(zhí)行人是巨港公司。 二審法院經(jīng)審理查明，紐科租賃公司與巨港公司雙方當事人在購買合同第6條約定：“如發(fā)生爭議，由在北京的中國國際貿(mào)易仲裁委員會根據(jù)仲裁規(guī)則進行裁決”。紐科租賃公司的營業(yè)范圍有融資租賃業(yè)務，包括直接融資租賃、轉(zhuǎn)租賃、回租和租賃物

5、品的殖值處理。其他所查的事實與原審法院查明的事實一致。二、一、二審法院的認定與判決 本案所涉及的織襪設備系巨港公司從境外購買，享受免稅待遇，目前處于海關(guān)監(jiān)管不能轉(zhuǎn)讓，故紐科租賃公司與巨港公司簽訂的購買合同違反了中華人民共和國海關(guān)法的有關(guān)規(guī)定，應屬無效，因此紐科租賃公司不能取得對該織襪設備的所有權(quán)。中華人民共和國合同法第242條規(guī)定融資租賃合同中出租人應享有租賃物的所有權(quán)，因此紐科租賃公司與巨港公司簽訂的融資租賃協(xié)議不具備融資租賃合同的成立要件，其實質(zhì)是借款的性質(zhì)。根據(jù)中華人民共和國合同法第52條第3項的規(guī)定，應屬無效?，F(xiàn)巨港公司已支付租金3727787.10元及手續(xù)費177300元，紐科租賃公

6、司與巨港公司約定的租金總額（1613893.55元/季度8=12911148.40元）減去購買織襪設備的貨款本金11820000元即是約定取得的利潤即1091148.40元，剩余的2813938.70元應屬紐科租賃公司可收回的部分貨款本金。鑒于雙方簽訂的購買合同中約定了仲裁條款，故紐科租賃公司與巨港公司之間因購買合同而產(chǎn)生的爭議，應通過仲裁解決。對于紐科租賃公司通過其與巨港公司之間的違法借貸行為取得的利潤1091148.40元，法院另行制定民事制裁決定書予以收繳。故依照中華人民共和國合同法第52條第3項、第58條，中華人民共和國民事訴訟法第130條之規(guī)定，缺席判決如下：1紐科租賃有限公司與北京

7、巨港織襪有限公司簽訂的融資租賃協(xié)議無效；2駁回紐科租賃有限公司的訴訟請求。 原審法院另行制定民事制裁決定書，決定對紐科租賃公司與巨港公司之間的違法借貸行為所取得的利潤1091148.40元予以收繳。 紐科租賃公司不服一審判決，以一審認定事實不清，適用法律錯誤為由提出上訴。其主要上訴理由是：1原審法院對融資租賃及回租的本質(zhì)認識錯誤。理由是，本案屬回租式融資租賃，其包括買賣關(guān)系和租賃關(guān)系，其結(jié)果是購買行為的完成即是租賃行為的完成，由承租人占有、使用租賃物，實際上這種買賣是一種保留處置權(quán)能的名義購買。2原審法院對購買合同的效力認定有誤。理由是，鑒于購買合同中所有權(quán)轉(zhuǎn)讓是名義轉(zhuǎn)讓，因此處于海關(guān)監(jiān)管之中

8、不屬于違反海關(guān)法的情形；退一步而言，處于海關(guān)監(jiān)管的減免稅進口設備應由納稅義務人（即承租人）補繳關(guān)稅，出租人只要求其在轉(zhuǎn)讓租賃物時擁有所有權(quán)即可。原審判決在沒有對海關(guān)監(jiān)管的事實質(zhì)證的情況下，在沒有法律依據(jù)的情況下，認定購買合同違反海關(guān)法且上訴人不能取得織襪設備所有權(quán)，顯屬錯誤認定。3原審法院對于仲裁解決貨款爭議屬適用法律錯誤。理由是，回租式融資租賃買賣租賃二者不可分離，二者必須一并處理，原審法院認定融資租賃無效，卻未判本金返還，當屬漏判。4原審法院對上訴人予以民事制裁屬適用法律錯誤。理由一是上訴人有融資租賃的經(jīng)營范圍，故不屬于企業(yè)間的借貸；二是上訴人只收取了手續(xù)費和兩期租金，被上訴人尚有6期租金

9、未付，原審法院將上訴人已收取的手續(xù)費和兩期租金作為約定取得的利潤，顯屬不當。5原審法院對被上訴人無任何民事制裁，有悖公平。 巨港公司、沃克曼公司服從原審法院判決。 北京市高級人民法院經(jīng)審理認為：紐科租賃公司與巨港公司所簽訂的合同是回租式融資租賃合同，因違反國家強制性法律規(guī)定，應認定為無效合同?；刈馐饺谫Y租賃合同是指承租人將自己擁有的設備賣給出租人，同時與出租人簽訂一份融資租賃合同，再將該物件租回自行使用的租賃方式，但承租人此時并不是從出租人那里取得租賃物的所有權(quán)，而是通過租賃的形式取得租賃物的使用權(quán)，訂立回租融資租賃合同的前提條件是承租人必須先擁有設備的所有權(quán)，出租人也必須確切知道租賃物的存在

10、并對租賃物有足夠的了解。本案融資租賃合同所涉及的租賃物處于海關(guān)監(jiān)管當中，對此，中華人民共和國海關(guān)法第17條規(guī)定，進口貨物自進境起到辦結(jié)海關(guān)手續(xù)止，應當接受海關(guān)監(jiān)管。第40條、第41條規(guī)定，用于特定地區(qū)、特定企業(yè)或特定用途的減征或免征關(guān)稅進口的貨物、物品，未經(jīng)海關(guān)核準并補繳關(guān)稅，不得挪作他用。可見，海關(guān)監(jiān)管的貨物未經(jīng)海關(guān)批準是不得擅自出售轉(zhuǎn)讓或挪作他用的。本案承租人巨港公司將處于海關(guān)監(jiān)管下的貨物未經(jīng)許可轉(zhuǎn)讓給出租人紐科租賃公司的行為違反了法律規(guī)定，紐科租賃公司也不能取得該貨物的所有權(quán)。因此，依據(jù)中華人民共和國合同法第52條第5款規(guī)定、最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定第6條第

11、4款的規(guī)定，紐科租賃公司與巨港公司所簽訂的回租式融資租賃合同當屬無效。承租人巨港公司未經(jīng)海關(guān)許可轉(zhuǎn)讓海關(guān)監(jiān)管貨物，應對無效合同造成的后果承擔主要責任，出租人紐科租賃公司應根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，對租賃物所處狀況有足夠的了解和注意，故紐科租賃公司對無效合同亦有過錯，應承擔相應的責任。按照最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定第7條第1款的規(guī)定，巨港公司應返還紐科租賃公司租賃物的貨款本金，其以租金形式向紐科租賃公司支付的款項予以充抵，并賠償因其過錯給出租人紐科租賃公司造成的損失。鑒于紐科租賃公司與巨港公司約定的租金總額為（1613893.55元/季度8=12911148.40元），用12

12、911148.40元減去購買織襪設備的貨款本金11820000元等于1091148.40元，該1091148.40元應為紐科租賃公司在合同有效情況下約定取得的利益，因紐科租賃公司對合同無效也有過錯，應適當承擔部分責任，故巨港公司應依其過錯賠償紐科租賃公司727432.27元的損失。 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同也無效。本案融資租賃合同是因租賃物處于海關(guān)監(jiān)管當中而使該合同無效，擔保人沃克曼公司從融資租賃合同內(nèi)容上無法知曉其違法性，紐科租賃公司也不能證明沃克曼公司明知主合同無效仍為之提供擔保，或?qū)χ骱贤瑹o效負有過錯，因此，主合同的無效應由主合同的債權(quán)人和債務人承擔無效后果，而不應

13、要求非合同主體的擔保人承擔，故沃克曼公司木應承擔保證責任。 鑒于上訴人紐科租賃公司有融資租賃的經(jīng)營范圍，且有具體的租賃標的物織襪設備，原審法院以雙方當事人之間系以合法形式掩蓋非法目的企業(yè)之間借貸為由，認定本案屬無效合同不妥，對此，本院予以糾正。此外，融資租賃合同與保留所有權(quán)的買賣合同有所不同，保留所有權(quán)買賣合同的交易意圖是出讓標的物所有權(quán)并獲取價金，買受人在合同期滿后取得標的物所有權(quán)且有期待機，可見，從交易意圖、有無期待權(quán)、合同期滿后標的物所有權(quán)的歸屬上與融資租賃合同有明顯區(qū)別，故上訴人紐科租賃公司上訴認為其與巨港公司是一種保留處置權(quán)能的名義購買，理由不成立，本院不予采信。財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人

14、依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，按照中華人民共和國合同法第242條的規(guī)定：“出租人享有租賃物的所有權(quán)?！北景赋鲎馊思~科租賃公司在簽訂融資租賃合同時并未取得租賃物的所有權(quán)，故上訴人紐科租賃公司上訴提出其（出租人）只要求承租人巨港公司在轉(zhuǎn)讓租賃物時擁有所有權(quán)即可的上訴主張，本院不予支持。 綜上，原審法院判決認定事實清楚，但適用法律有誤，應予改判。依據(jù)中華人民共和國合同法第52條第5款，最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定第6條第4款、第7條第1款，中華人民共和國擔保法第19條，中華人民共和國民事訴訟法第153條第1款第（二）項的規(guī)定，判決如下：1維持原審法院（2

15、001）經(jīng)初字第1794號民事判決第一項；2撤銷原審法院（2001）經(jīng)初字第1794號民事判決第二項；3北京巨港織襪有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)返還紐科租賃有限公司貨款本金11820000元（其中應扣除北京巨港織襪有限公司以租金形式已支付的3727787.10元及手續(xù)費177300元）；4北京巨港織襪有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)賠償紐科租賃有限公司損失72743227元；5駁回紐科租賃有限公司的其他訴訟請求。 北京市高級人民法院另行制作民事裁定書，決定撤銷原審法院（2001）經(jīng)初字第1794號民事制裁決定。三、本案所涉及的相關(guān)法律問題研究 1本案是回租式融資租賃糾紛 融資租賃（fi

16、nancial lease），又稱金融租賃。就是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的一種租賃形式。一般來說，融資租賃要有三方當事人（出租人、承租人和出賣人）參與，通常由兩個合同（融資租賃合同、買賣合同）或者兩個以上合同構(gòu)成。從融資租賃的定義，我們可以看出，融資租賃具有融資、融物雙重性。形式上，出租人出資購買承租人指定的標的物，提供給承租人使用、收益，而不是直接提供貸款，但實質(zhì)上是以融物代替融資，承租人通過向出租人融物解決自己增置生產(chǎn)設備的資金需求，并在此基礎上追求生產(chǎn)利潤，而出租人則通過收取高于貸款本息的租金獲得投資回報。融資租賃是把借

17、錢、借物二者有機地結(jié)合起來，并以借物還錢（租金）形式實現(xiàn)融資租賃的全過程。 從1996年5月27日最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定對“融資租賃合同”概念的解釋，以及現(xiàn)在正在施行的中華人民共和國合同法對“融資租賃合同”的立法規(guī)定，都提到了融資租賃合同關(guān)系的主體有三方當事人，即出租人、承租人和供貨人，但對供貨人并沒有規(guī)定僅限于承租人以外的人。正因為如此，在實踐中就出現(xiàn)了如本案這種承租人將自己購置的財產(chǎn)出賣給出租人，而出租人再將同一財產(chǎn)回租給承租人的形式，為回租式融資租賃合同。只不過承租人在該合同中既充當承租人，又充當供貨人的身份。 如前所述，回租式融資租賃合同是指承租人將自己

18、擁有的設備賣給出租人，同時與出租人簽訂一份融資租賃合同，再將該物件租回自行使用的租賃方式。訂立回租式融資租賃合同的前提條件是承租人必須先擁有設備的所有權(quán)，出租人也必須確切知道租賃物的存在并對租賃物有足夠的了解?；刈馐饺谫Y租賃合同的法律性質(zhì)屬融資租賃合同，是后者的特殊表現(xiàn)形式，其特殊性表現(xiàn)在，融資租賃關(guān)系所必須的買賣關(guān)系和租賃關(guān)系直接發(fā)生在出租方和承租方兩方之間。 所以，本案紐科租賃公司與巨港公司所簽訂的合同，不論是從名義上還是從實質(zhì)上，都符合融資租賃合同的法律特征，只不過它不是一般意義上的融資租賃合同，而是融資租賃合同的一種特殊形式回租式融資租賃合同。 2本案回租式融資租賃合同無效 （1）回租

19、式融資租賃合同中租賃部分與買賣部分的關(guān)系回租式融資租賃合同包括租賃與買賣物件兩部分內(nèi)容，但只涉及出租人和承租人兩方當事人?；刈馐饺谫Y租賃合同與一般合同的訂立程序有所不同，從承租人方面看，首先應當選定出租公司即出租人，與出租人簽訂融資租賃合同，然后再將自己擁有所有權(quán)的設備出賣給出租人，并與出租人簽訂買賣合同。關(guān)于租賃與買賣兩部分內(nèi)容之間的關(guān)系，有人認為二者之間雖有聯(lián)系，但為相互獨立的兩個合同；有人則認為二者之間是相互影響的并非完全獨立的合同。筆者同意第二種觀點，理由是，融資租賃合同本身是由融資租賃合同與買賣合同兩部分構(gòu)成的，因此，為融資租賃而訂立的融資租賃合同和買賣合同，均不同于傳統(tǒng)的租賃合同與

20、買賣合同。此處的融資租賃合同與買賣合同是融資租賃交易中相互聯(lián)系，相互影響的兩部分，各自具有獨立性，但又并不完全獨立，而是在一定意義上以對方的存在為條件的。買賣合同訂立的目的是為了履行租賃合同，租賃合同的履行以買賣合同的生效為前提。租賃合同與買賣合同的此種效力交錯關(guān)系，對兩合同的生效時間及效力狀況產(chǎn)生一定影響。依前述租賃合同與買賣合同的效力交錯關(guān)系，租賃物的不交付將直接導致租賃合同無法實現(xiàn)。因此，應將融資租賃合同定性為“要物合同”，符合融資租賃中兩合同的效力先后關(guān)系。全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編著的中華人民共和國合同法釋義一書中說：“就租賃與買賣的關(guān)系而言，租賃合同自當事人雙方簽訂

21、合同之日起成立，但合同自承租人收到出賣人交付的標的物時生效。因此，若買賣合同不成立、無效或者解除，則融資租賃合同也就因標的物的履行不能而解除?！庇纱丝梢?，將融資租賃合同定性為“要物合同”似乎已成為一種立法傾向。1 （2）租賃物的所有權(quán)問題 在融資租賃交易中，買賣合同與租賃合同密切相聯(lián)，沒有承租人租賃的需要，就沒有買賣合同的簽訂。買賣合同是出租人根據(jù)承租人的租賃申請，應承租人的要求而簽訂的。因此，出租人作為買賣合同的買受人，在支付了合同規(guī)定的價款前提下，即取得了租賃物的所有權(quán)，出租人的這一權(quán)利并非來自融資租賃合同，而是來自買賣合同，在租賃期限屆滿之前，出租人始終對租賃物擁有所有權(quán)，該項權(quán)利可以對

22、抗包括承租人在內(nèi)的一切人，當然也包括對抗承租人的其他債權(quán)人和承租人破產(chǎn)時的破產(chǎn)清算人。因此，承租人破產(chǎn)時，租賃物不列入承租人的破產(chǎn)財產(chǎn)，出租人可以解除合同，收回租賃物。國際融資租賃公司2 及我國合同法對在承租人破產(chǎn)時，出租人對租賃物的所有權(quán)均給予了充分的肯定。國際融資租賃公約第7條規(guī)定：“出租人對設備的所有權(quán)可有效地對抗承租人的破產(chǎn)受托人（包括清算人、管理人或被指定為債權(quán)人全體的利益而管理承租人的財產(chǎn)的其他人）和債權(quán)人，包括已經(jīng)取得扣押或執(zhí)行令狀的債權(quán)人。”我國合同法第241條規(guī)定：“出租人享有租賃物的所有權(quán)，承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。” 因此，本案上訴人紐科租賃公司上訴關(guān)于“鑒于買

23、賣合同中所有權(quán)轉(zhuǎn)讓是名義轉(zhuǎn)讓，因此處于海關(guān)監(jiān)管之中不屬于違反海關(guān)法的情形；退一步而言，處于海關(guān)監(jiān)管的減免稅進口設備應由納稅義務人（即承租人）補繳關(guān)稅，出租人只要求其在轉(zhuǎn)讓租賃物時擁有所有權(quán)即可”的主張，與上述融資租賃交易中，買賣合同與租賃合同密切相關(guān)的理論相違背，顯屬錯誤，故對該上訴請求，法院不予認定。 （3）本案所涉回租買賣合同無效，回租租賃合同亦無效 首先，回租買賣合同無效。買賣合同項下的貨物處于海關(guān)監(jiān)管當中，對此中華人民共和國海關(guān)法第17條、第40條、第41條規(guī)定：“進口貨物自進境起到辦結(jié)海關(guān)手續(xù)止應當接受海關(guān)監(jiān)管。”“用于特定地區(qū)、特定企業(yè)或特定用途的減征或免征關(guān)稅進口的貨物、物品，未

24、經(jīng)海關(guān)核準并補繳關(guān)稅，不得挪作他用。”中華人民共和國海關(guān)對外商投資企業(yè)進出口貨物監(jiān)管和征免稅辦法第5條規(guī)定：“外商投資企業(yè)進口的貨物凡屬于中華人民共和國海關(guān)法規(guī)定的海關(guān)監(jiān)管貨物，未經(jīng)海關(guān)許可，不得擅自出售、轉(zhuǎn)讓、抵押或挪作他用?！笨梢?，巨港公司通過買賣合同將租賃物轉(zhuǎn)讓給紐科租賃公司的行為，是違反法律規(guī)定的，該貨物的所有權(quán)也木可能轉(zhuǎn)讓給紐科租賃公司。因此，本案的出租人紐科租賃公司在買賣合同中并未取得租賃物的所有權(quán)，該回租購買合同應認定為無效。 其次，回租租賃合同無效。財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，所有權(quán)具有物權(quán)的一切法律特征。本案融資租賃合同所涉及的租賃物

25、，處于海關(guān)監(jiān)管當中，這表明紐科租賃公司并沒有取得該貨物的所有權(quán)，按照合同法第242條“出租人享有租賃物的所有權(quán)”的規(guī)定，紐科租賃公司以其不享有所有權(quán)的財產(chǎn)進行租賃，違反法律規(guī)定，應認定該租賃合同是無效合同。 3融資租賃合同與借款合同的區(qū)別 融資租賃合同至少應包含下列內(nèi)容：出租人根據(jù)承租人對租賃物件的特定要求和對供貨方的選擇，出資向供貨方購買租賃物件，并租給承租人使用，承租人支付租金，并于租賃期滿，取得租賃物的所有權(quán)、續(xù)租或退回租賃物。從其基本含義看，融資租賃合同是一種以租賃形式融通資金為主要職能的新型合同。3因此，融資租賃合同與借款合同的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面； 首先，在合同主體方面，融資租賃

26、合同有三方當事人，即出租人承租人、供貨人參加，且必須是由買賣、租賃兩個合同組成，融資租賃合同與買賣合同是融資租賃交易中相互聯(lián)系，相互影響的兩部分，買賣合同訂立的目的是為了履行租賃合同，租賃合同的履行以買賣合同的生效為前提。但“兩個合同三方當事人，租賃和貿(mào)易不可分”又是融資租賃合同的基本特征，即使在回租合同情況下，承租人與供貨人雖是合一的，但其是作為兩個不同主體出現(xiàn)的；而借款合同只涉及貸款人與借款人，不涉及第三方。 其次，在標的物方面，融資租賃合同的標的是租賃物，是以融物代替融資并把借錢借物兩者有機結(jié)合起來的一種合同，融資租賃合同中必須有設備、交通工具等租賃物，而不僅僅是資金往來，如果沒有租賃物

27、，則不是融資租賃合同，并且根椐國際融資租賃公約及國外有關(guān)法律規(guī)定，這種租賃物也限于一定范圍，不能是消費品或家庭用品等；而借款合同的標的物是資金，是借錢還錢的合同。 第三，在行為的后果方面，融資租賃合同是通過所有權(quán)與使用權(quán)的分離來實現(xiàn)的，租賃合同的標的物所有權(quán)是歸出租人的，承租人只是取得設備的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)，租賃期滿，再根據(jù)合同雙方約定可由承租方取得所有權(quán)，續(xù)租或是出租方收回租賃物，亦即租賃期滿后的選擇權(quán)；借款合同的履行，是出借人將資金的經(jīng)營權(quán)（包括占有、使用，收益、處分權(quán)）轉(zhuǎn)移給借款人來實現(xiàn)的，因此，借款人得到出借人的借款后，其若用于購置設備等，則當然享有所購設備的所有權(quán)，其使用、收益

28、乃以經(jīng)營權(quán)為依據(jù)，而與出借人無涉；借款人到期只須歸還借款本息即可，借貸雙方僅僅是償還資金的關(guān)系。 第四，租金與利息計算不同。融資租賃合同中，承租人向出租人支付的是租金，租金的利率遠遠高于借款的利息，其內(nèi)容包括設備價款、融資利息、銀行費用等總成本的回收及手續(xù)費、保險費等出租人的經(jīng)營費用以及可得利潤等，因租金包含出租方購買租賃物的成本，因此，融資租賃合同的租金一般高于同期銀行貸款本息；借款合同中，借款人依合同除向出借人歸還借款本金外，還需支付利息，利息的計算除合同約定外，還須符合國家規(guī)定的銀行貸款利率范圍，否則超出部分無效，而且本金也是在合同期滿時一次性還清。 第五，起算期限不同。融資租賃中，簽約

29、時由出租人與承租人雙方商定訂明起租日；而借款合同中，借款期限一般是從劃款日計算借款合同的開始。從上述法律特征的比較來看，融資租賃有買賣、融資、擔保等作用。因此，不僅要適用金融法規(guī)，還要適用合同法等；而借款合同是一種金融活動，應受金融法規(guī)的調(diào)整。 筆者認為，區(qū)分融資租賃合同與借款合同的關(guān)鍵是，是否將款變?yōu)樽赓U物，只要有租賃物存在，就應當認定當事人雙方所簽訂的是融資租賃合同，而不是借款合同。在司法實踐中，有許多案件被認定為名為融資租賃合同實為借款合同，這其中有多種原因，有當事人的故意，也有當事人的過失，但應把是否有租賃物的存在當作一條杠桿，從而衡量合同的性質(zhì)，再結(jié)合案件的具體情況進行處理。 綜上所

30、述，原審法院判決認定紐科租賃公司與巨港公司簽訂的融資租賃協(xié)議不具備融資租賃合同的成立要件，其實質(zhì)是借款的性質(zhì)，繼而認定該合同無效，是錯誤的，對此，二審法院予以糾正。 4. 融資租賃合同與保留所有權(quán)的買賣合同是不同的。 所有權(quán)保留（retention of title sale）具有擔保意義和功能，其源于英美法，尤以美國法較發(fā)達，是英美法和大陸法所共有的制度。我國臺灣省于20世紀60年代引入該相應的制度，制定動產(chǎn)擔保交易法，專門為“所有權(quán)保留”專設一章。 所有權(quán)保留，是指在財產(chǎn)買賣合同中，受買人雖已占有、使用標的物，但依照雙方當事人的合意，出賣人仍保留標的物的所有權(quán)，待約定的特定條件成就時，才將

31、標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人的制度。4關(guān)于所有權(quán)保留的概念，各國規(guī)定頗為一致。美國統(tǒng)一商法典第9章未明確指為所有權(quán)保留買賣，但是其涵蓋的范圍更為廣泛，通常認為其9-107條的價款擔保權(quán)益包括了所有權(quán)保留。該條所指價款擔保權(quán)益包括：（1）擔保權(quán)益系由擔保物之賣方取得或保留，以擔保其價款的全部或部分；（2）如果任何人以提供貸款或債務的方式支付對價，使得債務人取得擔保物的權(quán)利或能夠使用擔保物，則只要事實上對價系出于此種目的，則該人取得的擔保權(quán)益即為價款擔保權(quán)益。德國民法典第455條第1款規(guī)定；“動產(chǎn)的賣方在價金支付前保留所有權(quán)的，如無其他規(guī)定，應認為所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓以價金的全部支付為停止條件，并且賣方在買方

32、遲延支付的，有權(quán)解除合同”。5 我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法” 則規(guī)定了取回權(quán)。6 我國合同法第133條及民法通則有關(guān)條文規(guī)定，標的物的所有權(quán)目標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但也有例外。一種情況是法律有規(guī)定的，或稱法定轉(zhuǎn)移。比如，某些不動產(chǎn)中的房屋買賣合同，只有在房地產(chǎn)管理部門辦理登記手續(xù)后，所有權(quán)才轉(zhuǎn)移；某些特定動產(chǎn)，如汽車等依照法律規(guī)定自過戶、登記時轉(zhuǎn)移。另一種情況是當事人另有約定的，或稱約定轉(zhuǎn)移，這是合同法的新規(guī)定，當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或其他義務的，標的物所有權(quán)屬于出賣人。這實際是附條件的合同。即只有在買受人按約定支付價款或其他約定義務時，標的物的所有權(quán)才轉(zhuǎn)移。 合同法第

33、134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人?！币簿褪钦f，雙方當事人約定買受人未履行支付價款或其他義務之前，雖然標的物由買受人占有、使用，但其所有權(quán)仍保留于出賣人。這種約定是當事人根據(jù)合同自愿的原則確定合同的內(nèi)容，是受法律保護的，合同法允許當事人通過約定這種條款來明確標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。這種買賣合同中的所有權(quán)保留條款，是標的物所有權(quán)問題中的重要內(nèi)容。合同法的這種規(guī)定有利于保護出賣人的利益，當買受人未履行支付價款這一重要義務前，出賣人仍然享有標的物的所有權(quán)，這樣就避免了出賣人因所有權(quán)轉(zhuǎn)移，且已交付標的物，但由于買受人不履行還款義務，而

34、給自己造成的損失。 融資租賃合同與所有權(quán)保留制度最相類似，但卻是有所區(qū)別的。融資租賃合同成立后，出賣方將租賃物交付買受人使用，買受人按約定期限向出賣方交付約定的租金，但在買賣合同中又同時約定了租賃物的價額，當買受人支付的總租金額達到買賣合同約定的總額時，買受人當然地取得貨物的所有權(quán)，租賃關(guān)系結(jié)束后，這時的租賃物以代為買受人購買的貨物。如果買受人不能如期支付租金，則適用租賃合同關(guān)系，出賣人可以依據(jù)法律規(guī)定取回租賃物。 而所有權(quán)保留買賣則是以買受人支付全部金額或履行其他義務為必須要件。如果條件成就，所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移；如果條件不成就，所有權(quán)則不發(fā)生轉(zhuǎn)移。在所有權(quán)不轉(zhuǎn)移的情況下，出賣人需扣除部分現(xiàn)金充

35、抵買受人應付的使用費，取回標的物。而在回租式融資租賃合同中，若承租人也是買賣合同中的出賣人不按期繳納租費，出租人也是買賣合同中的買受人，即租賃物的所有權(quán)人，可收回租賃物，但不存在扣除承租人價金用以抵償使用費的問題。 所有權(quán)保留的買賣合同中，在買受方未支付全部價金或履行其他義務之前，買受方對標的物不享有所有權(quán)。這一條件成就前，對買受人的權(quán)利應如何保護呢？有人認為，在所有權(quán)保留買賣中，買受人享有的是一種期待權(quán)，7 這種期待權(quán)不是債權(quán)，而有物權(quán)的效力。但是按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，買受人享有的只是債權(quán)，不具有排他的效力，在出賣人違約時，買受人得基于違約責任請求損害賠償。在出賣人未給付貨款時，應認為買受

36、人的返還標的物的義務與出賣人損害賠償?shù)牧x務，可以構(gòu)成同時履行抗辯權(quán)。這樣更有利于保護買受人的利益。 綜上所述，本案屬回租式融資租賃合同，其包括買賣關(guān)系和租賃關(guān)系，上訴人紐科租賃公司上訴提出的“回租式融資租賃合同是由承租人占有、使用租賃物，實際上這種買賣是一種保留處置權(quán)能的名義購買”的主張，混淆了融資租賃合同與保留所有權(quán)的買賣合同二者之間的關(guān)系，因此，對該上訴請求，法院不能支持。 四、略論中國的融資租賃立法 1國外融資租賃立法主要有兩種模式8 一是沒有專門的融資租賃立法，只通過民法、商法、稅法等法律對融資租賃進行管制。采用這種模式的國家的法律體系相對健全和完備，民商法和稅法發(fā)達，已建立比較完善的

37、租賃保險制度。這類國家采取非直接的、綜合的方法管制融資租賃，主要包括美國、英國和日本等國家。美國的商法和稅法是管制融資租賃的主要法律。按美國法律規(guī)定，融資租賃交易行為通過民法和商法調(diào)整。美國的稅法對出租人實行投資減免稅收優(yōu)惠；美國的官方機構(gòu)“海外私人投資公司”對美國租賃公司在國外尤其是在發(fā)展中國家開展租賃業(yè)務提供全面的政治風險保險；“進出口銀行” 則對美國租賃公司的對外租賃交易提供綜合性的出口信貸、出口擔保和政治、商業(yè)風險的保險。在英國，融資租賃被視為委托契約的一種形式，適用普通法。英國的出口信貸擔保局對于設備出口租賃在商業(yè)、政治風險，擔保償還貸款和以特別的國家利率提供資金這三方面提供擔保支持

38、。日本至今尚未有專門的融資租賃立法，租賃法律關(guān)系受民法、商法等一般法律的調(diào)整。在稅收方面，日本對融資租賃采取了優(yōu)惠政策。同時，日本還采取政府財政支持的“制度租賃”和“租賃信用保險”，直接扶持并鼓勵融資租賃的發(fā)展。 二是以專門的融資租賃立法管制融資租賃。這類國家包括法國、巴西和委內(nèi)瑞拉等國家。專門的融資租賃法對融資租賃進行直接管制，在法律適用上具有直接明確、針對性強的特點。這是專門租賃立法的優(yōu)點。專門的融資租賃立法，通常對融資租賃交易，租賃公司的性質(zhì)、設立和監(jiān)管等均有明確的規(guī)定。比如，法國1966年7月2日頒布關(guān)于動產(chǎn)租賃的法令，即第66445號法令，該法令及其細則對動產(chǎn)租賃下了定義，對租賃公司的法律地位也有明確的規(guī)定。巴西的租賃法對于租賃公司的設立、公司的資本和負債作了詳細的規(guī)定。委內(nèi)瑞拉政府于