法律推理講義

1、實(shí)用標(biāo)準(zhǔn)文案首先有必要區(qū)分推理與法律推理推理由一個或幾個已知的判斷（前提），推導(dǎo)出一個未知的結(jié)論的思維過程。推理是形式邏輯。是研究人們思維形式及其規(guī)律和一些簡單的邏輯方法的科 學(xué)。其作用是從已知的知識得到未知的知識， 特別是可以得到不可能通過感覺經(jīng) 驗(yàn)掌握的未知知識。而事實(shí)上，法律推理有著不同的涵義。定義1: “推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷（前提）得出另一個未知的判斷（結(jié)論）。這種思維活動在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用就 泛稱法律推理”?！胺赏评碓诜蛇m用過程中是一個必不可少的組成部分，沒 有法律推理，就沒有法律適用?！鄙蜃陟`主編：法 理學(xué)研究，上海人民出版社1990年版

2、，第337頁，第339頁。定義2:“法律推理是法律工作者從一個或幾個已知的前提（法律事實(shí)或法律規(guī)范、法律原則、判例等法律資料）得出某種法律結(jié)論的思維過程?！睆埼娘@著：二十世紀(jì)西方法 哲學(xué)思潮研究，法律出版社1996年版，第016頁定義3: “法律推理是一個標(biāo)記導(dǎo)致作出法律決定的一系列思維過程的集合 符號?！彼婕扒榫匙R別、解釋和事實(shí)評價，還包括法律（條文）查找、可適用 規(guī)則的選擇和辯論?！斑@個過程還包括對可能決定的不斷評價以及制定活動。由于法律理由的形成和選擇被運(yùn)用于作出最佳決定的辯論過程中，因此，法律推理是一個十分重要的工作。一個法律推理過程還可以是非常綜合性和擬定 的。例如，后者是立法起草

3、過程的情況?！盤.沃爾格倫（Wahlgren ）：Automati on of Legal Reas oning : A Study on Artificial In tellige nee and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxati onPublishers. Deventer Boston.p.149.定義4:“法律推理可以被分析為不是 自然或社會過程的一個階段，但作為過程本身，它是論證（argument或辯論）過程。一般而言，論證（辯論）所 描述的是形成理由、得出結(jié)論以及將它們應(yīng)用于一種正在思考的情況的活動或過 程。在訴訟

4、活動中，律師公開一種主張，提出預(yù)防性的忠告，申述理由、得 出結(jié)論、適用法律是勸告的中心內(nèi)容。而法官也從事著論證（辯論）活動。在尋 找最好的規(guī)則或判決以及在以一種觀點(diǎn)表達(dá)和保護(hù)規(guī)則的過程中，法官為自己所采取的立場進(jìn)行論證（辯論）?！盞ent Si nclair ，“Legal Reas oning : inSearch of an Adequate Theory of Argume nt”， California LawReview ，59，pp.821-58.（1971 ）。定義5: “法律推理可視為實(shí)踐理性的一個分支，后者是人運(yùn)用自己的理性 決定在需要作出選擇的情況下怎樣合理地行為。應(yīng)用規(guī)則

5、是法律活動的核 心，而對該過程的理性結(jié)構(gòu)進(jìn)行研究是解釋作為實(shí)踐理性一個分支的法律推理的 特征的核心?！?Neil MacCormick ， Legal Reas oning and Legal Theory定義6 :“法律推理就是在法律爭辯中運(yùn)用法律理由的過程?！薄胺赏评?可視為在法律論證中運(yùn)用法律理由的過程?！睘槭返傥?？ J?伯頓著：法律和法律推理導(dǎo)論定義7: “法律推理是指特定法律工作者利用相關(guān)材料構(gòu)成法律理由，以推 導(dǎo)和論證司法判決的證成過程或證成方法?！苯馀d權(quán)：論法律推理， 中國社會科學(xué)院博士論文，1998年5月定義1、2、3、4都指出法律推理的屬概念是思維活動或過程，而定義 6、

6、7則把這個屬概念確定為“運(yùn)用法律理由的過程”或“證成過程或證成方法”。 讓我們分析一下定義6.在把握法律推理概念時，法律理由確實(shí)一個非常重要的 概念。法律理由既存在于規(guī)則中，又存在于原則中。這表明法律理由具有層次性， 較低的理由應(yīng)當(dāng)服從于更高的目的。法律理由的強(qiáng)弱之分使不同的法律理由之間 具有一種競爭關(guān)系，法官的推理在某種程度上是對不同的法律理由作出權(quán)衡，從而作出更具權(quán)威性的結(jié)論。但是，把法律推理僅僅說成是運(yùn)用法律理由的過程， 似乎忽略了它還是一個制造法律理由的過程。 實(shí)際上，法律推理通過將大前提和 小前提結(jié)合起來得出一個必然的或可以接受的結(jié)論， 也就是提出一種新的法律理 由。就是說，法律理由

7、雖然存在于作為大前提的法律規(guī)則和原則中，也存在于作為小前提的案件事實(shí)中，然而，法官的推理決不只是發(fā)現(xiàn)這些理由， 而是在將大 小前提結(jié)合起來的過程中，運(yùn)用理性思維的加工能力提出適合于具體案件的特殊 法律理由。顯然，如果不把法律推理理解為一種思維活動， 是很難理解它對法律 理由之創(chuàng)造性的。綜上，我們不難得到法律推理的特點(diǎn)。1. 法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理， 法律推理的核心主要是為行為規(guī)范或 人的行為是否正確或妥當(dāng)提供正當(dāng)理由。 法律推理所要回答的問題是：規(guī)則的正 確涵義及其有效性是否正當(dāng)?shù)膯栴}， 當(dāng)事人是否擁有權(quán)利、是否應(yīng)有義務(wù)、是否 應(yīng)付法律責(zé)任等問題。2. 法律推理受現(xiàn)行法律的約束。

8、現(xiàn)行法律是法律推理的前提和制約法律推理 的條件，法律的正式淵源和非正式淵源都可以成為法律推理的理由。 在我國， 憲 法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都是法律推理的前提。在缺乏明確的法律規(guī)定 的情況下，法律原則、政策、法理和習(xí)慣都會成為法律推理的前提。在英美法系 國家，來自于判例之中的法律規(guī)則，也是法律推理的前提。3. 法律推理是一種實(shí)踐理性。即一種思維過程。在法律推理中，人們總是尋 求盡量減少被視為專斷和非理性的意志的干擾。 法學(xué)家的任務(wù)就是運(yùn)用法律推理 的方法，依照法律制度努力促進(jìn)的價值，使法律精神與文字協(xié)調(diào)一致。法律推理的方法1、演繹推理演繹推理系指前提與結(jié)論之間有蘊(yùn)涵關(guān)系的推理方法。 所謂

9、“蘊(yùn)涵” 是形式 邏輯中的一個常用概念。我們說一個判斷或一個判斷形式 p 蘊(yùn)涵一個判斷或一 個判斷形式 q ，也即指，當(dāng) p 為真時， q 也必然為真。從這個意義上，也可將演 繹推理定義為前提與結(jié)論之間有必然聯(lián)系的推理。 具體到法律邏輯上， 演繹推理 主要表現(xiàn)為涵攝模式中的司法三段論。 即以裁判規(guī)范為大前提， 以裁判事實(shí)為小 前提，推演出的最后的判決結(jié)論。 演繹推理在法律發(fā)現(xiàn)中的直接適用范圍是比較 狹窄的，在大多數(shù)情況下必須先行借助其他邏輯方法對案件事實(shí)與相關(guān)規(guī)范進(jìn)行 加工處理后方可運(yùn)用演繹法得出最后結(jié)論。 以下試舉兩例以說明演繹法在法律推 理中的適用情形。案例：北京市石景山區(qū)XX小學(xué)學(xué)生季某

10、因與同學(xué)王某發(fā)生口角而懷恨在心， 遂乘王某午睡時盜走其手機(jī)、 隨身聽轉(zhuǎn)賣他人。 案發(fā)后王某家長報案， 經(jīng)偵查系 季某所為。季某也供認(rèn)不諱。在此案件中，因當(dāng)事人季某年僅 11 歲，依中華 人民共和國刑法第 17 條相關(guān)規(guī)定即可直接確認(rèn)季某不負(fù)刑事責(zé)任。在此案件 中，法院可直接依據(jù)演繹法的公式得出結(jié)論， 而無須借助其他邏輯方法。 其推理 過程如下：大前提：刑法規(guī)定未滿十四歲者完全不負(fù)刑事責(zé)任。小前提：季某年僅 11 歲，未達(dá)到刑法規(guī)定的任何法定責(zé)任年齡，處于絕對 不負(fù)刑事責(zé)任年齡時期。結(jié)論：本案中季某不負(fù)刑事責(zé)任。2、歸納推理 歸納推理一般而言是指由個別的事物或現(xiàn)象推出該類事物或現(xiàn)象的普遍規(guī) 律的

11、推理方法，主要包括 3 種推理方法：簡單枚舉法、統(tǒng)計概率法與求因果聯(lián) 系法。這三種方法都具有一個共同的特點(diǎn)， 即通過對于大量但并非全部事物的觀 察、綜合、分類、比較，從而推斷出該類事物具有某種共同的屬性，是一種由特 殊推導(dǎo)出一般的邏輯推理。 與演繹法不同， 歸納法是一種綜合的方法， 它的結(jié)論 往往會突破前提所提供的知識范圍， 提出新的，并不必然蘊(yùn)含于前提之中的結(jié)論。 從而大大擴(kuò)展我們的認(rèn)識。 在這個意義上， 可以將歸納邏輯視為產(chǎn)生人類新知識 的主要思維方式之一。 但也正因?yàn)闅w納法的結(jié)論并不必然蘊(yùn)含于前提之中， 其結(jié) 論與前提之間缺乏必然的聯(lián)系。 所以歸納法的證明力要弱于演繹法， 歸納法得出 的

12、結(jié)論也并不可靠。 但無論歸納法本身的證明力及其結(jié)論的可靠程度多么令人失 望，不可否認(rèn)歸納法乃是人類最基本的一種認(rèn)識能力。 運(yùn)用歸納法 （也只能憑借 歸納法）對于經(jīng)驗(yàn)世界紛繁蕪雜的現(xiàn)象進(jìn)行觀察、比較、綜合、總結(jié)而產(chǎn)生出的一般性知識是人類一切知識的最終根基！法律人在法律適用中運(yùn)用歸納推理必須遵守下列規(guī)則： 除了所舉事例具有足 夠的代表性， 累計經(jīng)驗(yàn)中的事例或案例的數(shù)量越大， 推論所得的結(jié)論正確的概率 就越高。3、類推法類推法是指由兩個或兩類事物在許多屬性上都相同， 便由此推出它們在其他 屬性上也相同的推理方法。例如，已知甲事物具有 a、b、c、d、e 等屬性，且 已知乙事物具有 a、 b 、c 、

13、d 等屬性，因而得出結(jié)論乙事物也具有 e 這種屬性。 在類推中，擬加以認(rèn)識的事物，并不是在它之中或者接近它（在其本質(zhì)中）加以 認(rèn)識的，而是在該事物與另一些與它有某些相似點(diǎn)的比它更為眾所周知的事物的 關(guān)聯(lián)（關(guān)系） 中加以認(rèn)識的。 因?yàn)轭愅频慕Y(jié)論所斷定的內(nèi)容超出了前提所斷定的 范圍，其前提與結(jié)論之間的聯(lián)系具有極強(qiáng)的或然性。 故在傳統(tǒng)形式邏輯中有時會 被列為歸納邏輯的一個特殊形式。 而不被視為獨(dú)立的邏輯形式。 在類推中對于歸 納法運(yùn)用愈勤則類推結(jié)論的說服力愈強(qiáng)， 強(qiáng)制性愈大。 相比較歸納而言， 類推表 現(xiàn)出更明顯的不穩(wěn)定性及或然性， 是一種更加大膽而富有風(fēng)險的思維活動。 類推 程序的有效性主要依賴于

14、兩個因素。 第一、為了擴(kuò)展比較的基礎(chǔ)， 人們必須盡可 能地出示許多特例； 法律人也很盡力這樣做， 但大多數(shù)人無意去強(qiáng)調(diào)類推。 第二、 類推的有效性相當(dāng)根本的取決于比較點(diǎn)的選擇，而且取決于確定被比較者的特 征。比較點(diǎn)的確定主要不是根據(jù)一個理性的認(rèn)識， 而是很大程度的根據(jù)決斷， 因 而取決于權(quán)利的運(yùn)用， 而這絕大部分都未被反思過。 這兩個因素曾在很大程度上 限制了類推的方法論上的作用。 尤其是第二個因素構(gòu)成了各國刑法 “嚴(yán)格禁止類 推”的最重要的法理基礎(chǔ)。類推在法律上的運(yùn)用不同于其他幾種邏輯方法。尤其是在刑法中， “嚴(yán)格禁 止類推”更成為各國刑法所公奉的基本原則。 但另一方面我們又會時常發(fā)現(xiàn)類推

15、在很多經(jīng)典的成功法律推理中都扮演了重要角色。4、設(shè)證法設(shè)證法并不屬于傳統(tǒng)邏輯的范疇，而是由美國人Ch S皮爾士所創(chuàng)立的一種 獨(dú)特的邏輯方法。 該方法系從一個已知的一般規(guī)律加上各種已知的特殊中， 推斷 出未知的特殊。 皮爾士在研究邏輯推理時發(fā)現(xiàn)， 我們時常都會面對某種很奇怪的 情況，只有假設(shè)它是某個普遍規(guī)則的實(shí)例， 這種情況才能得到說明， 于是我們便 會自覺地采納這個假定。 這種思維過程就是設(shè)證法， 皮爾士曾舉出幾個例子來說 明設(shè)證法是如何運(yùn)用的。第一個例子是有名的白豆案例：由已知： 1.所有從這個 口袋拿出的菜豆是白色的； 2.這些菜豆是白色的；可得出結(jié)論：這些菜豆是從這 個口袋里拿出的。第二

16、個例子是關(guān)于魚化石的推理：由已知： 1.所有的海洋魚類 都生活在大海中； 2.在某塊內(nèi)陸發(fā)現(xiàn)了海洋魚類化石；由此可得出結(jié)論：這片大 陸曾經(jīng)是海洋。 第三個例子則來源于皮爾士的親身經(jīng)歷。 有一次他去土耳其， 在 從碼頭到目的地路上，他遇到一個男人騎在馬上， 4 個馬夫?yàn)樗麚沃陉柵?。?想到只有當(dāng)?shù)厥￠L才有如此排場， 于是推論那個騎馬的男人就是省長。 這是設(shè)證 法在日常生活中的一個具體運(yùn)用。設(shè)證法作為一種邏輯方法具有太強(qiáng)的假設(shè)性， 而其結(jié)論甚至比歸納和類推所 得出的結(jié)論還要不可靠得多。 這是因?yàn)闅w納法是由諸多相似的個性推導(dǎo)出一個未 知的共性，而類推則是由較多個性特征的相似性推導(dǎo)出另一些較少的未知

17、特征的 相似性。兩者都是有較多的已知證據(jù)推導(dǎo)出較少的未知結(jié)論， 而設(shè)證則是僅僅從 個別特征的相似性就推導(dǎo)出另一個未知的特征的相似性。 其結(jié)論必然是極不可靠 的。相比較而言，設(shè)證作為一種邏輯方法似乎已經(jīng)違背了傳統(tǒng)邏輯對于確定性的 執(zhí)著追求。 其在方法上更多的起著提供假說的作用， 而非直接由其產(chǎn)生具有說服 力的結(jié)論。設(shè)證法在一般法律活動中主要運(yùn)用于刑事偵查。 而具體到法律推理中設(shè)證法 則主要運(yùn)用于從已知特殊由規(guī)則推論到未知特殊， 從案件（結(jié)論） 經(jīng)由規(guī)則推論 到案件。它帶有從結(jié)論發(fā)現(xiàn)法律的味道。設(shè)證法是一種不甚可靠的或然性邏輯， 其本身不能像歸納與演繹一樣總結(jié)出 固定的邏輯推論形式， 且設(shè)證法的運(yùn)

18、用受到非邏輯因素的影響太深 （個人知識水 平、主觀偏向、經(jīng)驗(yàn)程度乃至外力的干預(yù)都會對設(shè)證法的效力產(chǎn)生直接影響） 。 因此設(shè)證法的有效性是很難保證的， 但它對于法律發(fā)現(xiàn)的意義又格外重大。 因此 為設(shè)證法創(chuàng)設(shè)若干保證其有效性的基本準(zhǔn)則便具有十分重要的意義。一句名言“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。 ”這是霍姆斯講過的一句話，成為 了法律人眾所周知的法律格言。 這句話雖然不是在本文中提出的， 但這句法律格 言表達(dá)的精神在法律的道路中也有體現(xiàn)，他在強(qiáng)調(diào)邏輯方法、形式重要性的 同時，也指出盡管邏輯的方法和形式滿足于植根于每個人心中確定與和諧的追 求，但確定性往往只是個幻想， 在邏輯形式背后存在相互競爭

19、的各種立法理由的 相關(guān)價值和重要性的判斷， 它常常是含糊不清和無意識的判斷。 霍姆斯是在 1880 年出版的普通法里推出這一著名論斷的“法律的生命不在于邏輯，而 在于經(jīng)驗(yàn)。對時代需要的感知，流行的道德和政治理論，對公共政策的直覺，不 管你承認(rèn)與否，甚至法官和他的同胞所共有的偏見對人們決定是否遵守規(guī)則所起的作用都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于三段論。法律包含了一個民族許多世紀(jì)的發(fā)展歷史。 它不能被 當(dāng)作由公理和推論組成的數(shù)學(xué)書。”他反對的只是認(rèn)為法律中唯一起作用的是邏 輯的觀點(diǎn)，而絕不是反對邏輯的作用。事實(shí)上，霍姆斯正是在深刻認(rèn)識到邏輯的 局限性才提出“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”的。這是美國法學(xué)家霍姆斯在普通

20、法一書中提出的著名論斷。在這部為人所熟知的著作中，霍姆斯 開宗明義地指出：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。眾所周知的或者尚未 被人們意識到的、占主導(dǎo)地位的道德或政治理論，對公共政策的直覺甚至法官和 他的同行所持有的偏見，在法官決定人們都應(yīng)一體遵守的法律的時候， 所起的作 用要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于三段論所起的作用”。按照霍姆斯的理解，如果僅僅從形式方面來 看，法律發(fā)展的過程是邏輯的。因?yàn)榉ㄔ鹤鞒龅拿恳粋€新的判決， 往往都是根據(jù) 已有的先例，按照嚴(yán)格的邏輯規(guī)則推理獲致的。 從外觀上看，法律推理的過程似 乎僅僅是一個封閉的形式理性的過程。 但是，不應(yīng)忽視的是，每一個先例其實(shí)都 是有其特定的歷史語境。也就是說

21、，隱藏在先例背后的那些習(xí)慣、信仰和需求， 才是先例之所以具有合法性的真正基礎(chǔ)。 因此，嚴(yán)格遵從先例，既是對歷史的忽 視或藐視，也是對法官身處其間的社會現(xiàn)實(shí)熟視無睹， 這種司法無異于刻舟求劍、 緣木求魚，其結(jié)果必然導(dǎo)致司法邏輯上的混亂和失敗?；裟匪惯M(jìn)一步認(rèn)為，從普 通法的歷史來看，當(dāng)法官們在判決過程中遵從一項(xiàng)古老的先例的時候， 他們實(shí)際 上往往已經(jīng)根據(jù)當(dāng)時的社會現(xiàn)實(shí)，“舊瓶裝新酒”，賦予了這些先例新的理由，或 者說重新解釋了先例的內(nèi)在規(guī)則。 無疑，恰恰是這些解釋，使法律在經(jīng)驗(yàn)中不斷 得以演遷并生機(jī)勃勃。當(dāng)然，這種演遷過程在大多數(shù)情況下是悄微的，是我們不 能察覺到的。正是在這種意義上，霍姆斯指出，“法律不斷演進(jìn)而從來沒有達(dá)到一致，這是一個顛撲不破的真理。它永遠(yuǎn)從生活中汲取新的原則， 并總是從歷史中保留那些未被刪除或未被汲取的東西。 只有當(dāng)法律停止不前時，它才會達(dá)到完 全一致”。由此可見，霍姆斯的論斷中的“經(jīng)驗(yàn)”，乃是現(xiàn)實(shí)生活中的“活水”， 它要求法官們根據(jù)社會生活的不斷變化， 在遵循先例的